BVerwG 1 WB 34/15•Transfer order upheld despite personal reasons
BVerwG 1 WB 34/15Bverwg / 1. Wehrdienstsenat26.11.2015Dismissed
Von Omnilex extrahiert
The applicant, a career military physician, sought annulment of a transfer from an air wing medical post in P. to a section head post in F. He argued that he wanted to continue curative work, had waived promotion to A 16, and that other suitable candidates existed. The court held that the post was vacant and had to be filled, that no merit comparison was required for a lateral transfer, and that personal reasons did not outweigh service needs. The late medical certificate was ignored because it post-dated the relevant review date. The court also found the hearing and protection period requirements satisfied.
§ 3 Abs. 1 SG; Art. 33 Abs. 2 GG; Versetzung eines Soldaten auf einen gleichwertigen Dienstposten: Ein Anspruch auf Beibehaltung eines bestimmten Dienstpostens besteht grundsätzlich nicht. Bei einer querversetzungsweisen Besetzung eines nach Besoldungshöhe gleichwertigen Dienstpostens ist kein Eignungs- und Leistungsvergleich nach Art. 33 Abs. 2 GG geboten; maßgeblich sind vielmehr die Versetzungsvorschriften und das pflichtgemäße Ermessen der personalbearbeitenden Stelle. Ein persönlicher Grund kann die aus dienstlichen Gründen notwendige Versetzung nur hindern, wenn er mit dienstlichen Belangen vereinbar ist. Die gerichtliche Kontrolle richtet sich auf Ermessensfehler und die Einhaltung der Verfahrensvorschriften; maßgeblicher Zeitpunkt ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage bei Vorlage des Verfahrens an das Gericht (consid. 18-20, 22-31).
Entscheidungsdatum: 2015-11-26
Aktenzeichen: 1 WB 34/15
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2015:261115B1WB34.15.0
Dokumenttyp: Beschluss
Normen: § 3 Abs 1 SG, Art 33 Abs 2 GG
Spruchkörper: 1. Wehrdienstsenat
Ablehnung der Versetzungsverfügung; Ermessen; persönlicher Grund
1 Der Antragsteller wendet sich gegen die Entscheidung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement), ihn vom ...geschwader ... in P. zum Zentrum für ... in F. zu versetzen.
2 Der 19.. geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 30. April 20.. enden. Er wurde am 27. April 20.. zum Oberfeldarzt ernannt und mit Wirkung vom 1. Februar 20.. in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Seit dem Jahr 20.. wird er auf dem Dienstposten Sanitätsstabsoffizier/... beim ...geschwader ... in P. verwendet. Ihm wurde am 26. Januar 20.. "Bereitschaftsdienst als Notarzt und Praxisvertretung" als Nebentätigkeit außerhalb des öffentlichen Dienstes genehmigt. Am 3. April 20.. erhielt er die Nebentätigkeitsgenehmigung für "Notarztdienst, Kassenärztlicher Notdienst in S.". Am 6. August 2009 wurden ihm "Notarztdienst, Ärztlicher Notdienst, Praxistätigkeit" im Rahmen einer Nebentätigkeit genehmigt. Der Antragsteller ist verheiratet, hat drei Kinder und wohnt in S..
3 In mehreren Personalgesprächen mit gemeinsamer Zielvereinbarung, darunter am 26. Januar 2015 und am 7. April 2015, eröffnete das Bundesamt für das Personalmanagement dem Antragsteller die Absicht, ihn auf den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten Dezernatsleiter ... im Zentrum für ... in F. zu versetzen. Es wies darauf hin, dass diese Maßnahme dem weiteren Verwendungsaufbau des Antragstellers in die A 16-Ebene diene. Mit Schreiben vom 13. März 2015 und vom 6. Juni 2015 widersprach der Antragsteller dieser Verwendungsplanung. Er erklärte, dass er bis zum Jahr 2018, dem Zeitpunkt der möglichen Auflösung des ...geschwaders ... und der möglichen Schließung des jetzigen Dienstortes P., auf seinem derzeitigen Dienstposten verbleiben wolle. Er habe auf eine Förderung in die A 16-Ebene verzichtet.
4 Die Vertrauensperson der Offiziere beim ...geschwader ... erklärte im Rahmen ihrer Anhörung am 1. April 2015, dass der Antragsteller fachlich sehr versiert und äußerst motiviert in seiner Tätigkeit sei und die besonderen Erfordernisse und Gegebenheiten des Verbandes und insbesondere seiner Einheit kenne. Im Hinblick auf die anstehende Auflösung des ...geschwaders ..., die erst kürzlich durchgeführte Zuversetzung des zweiten ...arztes und die vorangegangenen Personalmaßnahmen im unterstellten Bereich erscheine es momentan nicht sinnvoll, den Antragsteller zu versetzen. Dieser sei zur Zeit im ...ärztlichen Bereich der wichtigste Ansprechpartner für seine Vorgesetzten, für andere Teileinheiten und auch für das unterstellte Personal in allen dienstlichen Belangen.
5 Mit der angefochtenen Verfügung Nr. ... vom 21. Mai 2015 versetzte das Bundesamt für das Personalmanagement den Antragsteller mit Dienstantritt am 3. September 2015 auf den Dienstposten Dezernatsleiter ... im Zentrum ...in F.. Diese Verfügung wurde dem Antragsteller am 1. Juni 2015 eröffnet.
6 Mit seiner Beschwerde vom 5. Juni 2015 machte der Antragsteller geltend, dass er die Versetzung ablehne. Er wolle weiterhin in seiner Verwendung als ...arzt kurativ-medizinisch tätig sein. Dieser Schwerpunkt der bisher von ihm durchlaufenen Verwendungen sei für ihn bereits das Motiv für das Medizinstudium gewesen. Die Patientenbetreuung besitze für ihn höchste Priorität vor allen anderen Aufgaben. Das gelte sowohl für seinen Dienst als Sanitätsoffizier als auch für ihn als Privatperson; er sei im Rahmen einer Nebentätigkeit als Allgemein- und Notarzt in einer Praxis, in der Notfallbereitschaft und bei Auslandsrückholungen von Patienten tätig. Nach der Auflösung des ...geschwaders ... in drei bis vier Jahren könne aus seiner Sicht eventuell auch eine Verwendung in einer nicht-kurativen Funktion möglich sein. Zum jetzigen Zeitpunkt komme dies allerdings nicht in Frage. Er habe ausdrücklich auch gegenüber seiner neuen Personalführerin den Verzicht auf eine Förderung in die A 16-Ebene erklärt. Im Übrigen seien für den in Rede stehenden Dienstposten auch andere, nicht weniger gut geeignete Kandidaten verfügbar.
7 Die Beschwerde wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit Bescheid vom 7. Juli 2015 zurück. Zur Begründung führte es aus, dass der strittige Dienstposten frei und zu besetzen sei. Damit sei ein dienstliches Bedürfnis für die Versetzung gegeben. Schwerwiegende persönliche Gründe im Sinne eines Versetzungshindernisses lägen in der Person des Antragstellers nicht vor. Sein Wunsch, weiterhin als ...arzt kurativ tätig sein zu wollen, sowie sein Verzicht auf Förderung stünden seiner Versetzung nicht entgegen, weil der strittige Dienstposten zwingend zu besetzen sei. Im Übrigen richte sich eine dotierungsgleiche Versetzung von einem nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten auf einen anderen nach derselben Besoldungsgruppe bewerteten Dienstposten ausschließlich nach militärischen Zweckmäßigkeitsüberlegungen. Dabei komme es nicht darauf an, ob für die in Rede stehende Verwendung auch andere Kandidaten zur Verfügung gestanden hätten. Die neue Verwendung stelle im Übrigen für den Antragsteller eine Verkürzung der Wegstrecke von seinem Wohnort zum Dienstort dar. Die vom Antragsteller gerügte Art und Weise, wie mit ihm umgegangen werde, sei ebenfalls nicht zu beanstanden und habe keine Auswirkungen auf die Recht- und Zweckmäßigkeit seiner Versetzung. Die Versetzungsabsicht habe das Bundesamt für das Personalmanagement dem Antragsteller rechtzeitig und umfangreich kommuniziert, auch wenn Teile der Personalgespräche umstritten seien.
8 Gegen diese ihm am 14. Juli 2015 eröffnete Entscheidung hat der Antragsteller am 13. August 2015 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Den Antrag hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - dem Senat mit seiner Stellungnahme vom 21. August 2015 vorgelegt.
9 Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens wiederholt der Antragsteller sein Beschwerdevorbringen und führt ergänzend aus, dass er bestreite, der am besten geeignete Kandidat für den in Rede stehenden Dienstposten zu sein. Im Übrigen stehe ein anderer Kandidat, Oberfeldarzt Dr. P., für die Wahrnehmung des Dienstpostens zur Verfügung. Dieser sei sein Nachfolger auf dem Dienstposten im ...geschwader ..., jedoch zu einer Verwendung in F. bereit. Außerdem habe sich der Kommodore des ...geschwaders ... gegen seine Wegversetzung ausgesprochen. In formeller Hinsicht sei die Versetzung fehlerhaft, weil sie vor ihrer Anordnung nicht hinreichend mit ihm erörtert worden sei.
10 Mit Schriftsatz vom 2. November 2015 hat der Antragsteller ein ärztliches Attest des Sanitätsunterstützungszentrums M. (Frau Oberstabsarzt Dr. K.) vorgelegt, das kein Datum trägt. Es hat folgenden Inhalt:
"Hiermit bestätige ich, dass Herr Oberfeldarzt Dr. S., geb. am ..., seit dem ... nicht dienstfähig ist und sich in psychotherapeutischer Behandlung befindet. Ursache ist eine reaktive Depression, die durch die Umstände seiner Versetzung ausgelöst wurde."
11 Der Antragsteller beantragt,
die Versetzungsverfügung Nr. ... vom 21. Mai 2015 in der Gestalt des Beschwerdebescheides vom 7. Juli 2015 aufzuheben.
12 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
13 Es verteidigt den Inhalt seines Beschwerdebescheides und weist ergänzend darauf hin, dass in der Person des Antragstellers kein Versetzungshinderungsgrund bestehe. Bei einer Versetzung auf einen dotierungsgleichen Dienstposten sei es unerheblich, ob ein Soldat auf eine spätere Förderung verzichte. Entgegen der Auffassung des Antragstellers liege kein Anhörungsmangel vor. Der Antragsteller habe in zahlreichen Personalgesprächen und im Rahmen seiner Einlassung zu der Beschwerde ausreichend und rechtzeitig Gelegenheit gehabt, sich zu äußern. Der Antragsteller sei für den in Rede stehenden Dienstposten unstreitig geeignet. Der von ihm benannte Oberfeldarzt Dr. P. habe in einem Gespräch am 31. August 2015 erklärt, dass er für einen kompletten Verwendungszyklus am Zentrum ... nicht zur Verfügung stehe und eine Verwendung als Erster ...arzt des ...geschwaders ... ab dem 3. September 2015 wünsche. Die Übergabe der Dienstgeschäfte sei dort bereits erfolgt.
14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - 970/15 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
15 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
16 Der gegen die Versetzungsverfügung Nr. ... des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) vom 21. Mai 2015 gerichtete Antrag ist zulässig, in der Sache jedoch unbegründet.
17 Diese Verfügung und der sie bestätigende Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 7. Juli 2015 sind rechtmäßig und verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten.
18 Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat ein Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einen bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2002 - 1 WB 30.02 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 m.w.N.). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte bzw. die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm bzw. ihr insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 114 VwGO; BVerwG, Beschluss vom 24. März 2009 - 1 WB 46.08 - Rn. 29). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2003 - 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 <27>), wie sie sich hier insbesondere aus dem Zentralerlass B-1300/46 zur "Versetzung, Dienstpostenwechsel, Kommandierung" (Nachfolgeerlass der Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988 <VMBl S. 76>) ergeben.
19 Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Kontrolle der angefochtenen Versetzungsverfügung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Vorlage des Verfahrens beim Senat (stRspr, grundlegend: BVerwG, Beschluss vom 30. Juli 1980 - 1 WB 57.78 - BVerwGE 73, 48 <50>), hier also der 28. August 2015.
20 Nach den vorgenannten Maßstäben ist die Versetzung des Antragstellers auf den Dienstposten Dezernatsleiter ... im Zentrum ... in F. mit Dienstantritt am 3. September 2015 rechtlich nicht zu beanstanden.
21 1. Die Versetzungsentscheidung des Bundesamtes für das Personalmanagement weist keine materiellen Ermessensfehler auf.
22 a) Gemäß Nr. 201 Punkt 1 des Zentralerlasses B-1300/46 kann ein Soldat versetzt werden, wenn ein dienstliches Bedürfnis besteht. Das dienstliche Bedürfnis für die Zuversetzung zum Zentrum ... auf den Dienstposten Dezernatsleiter ... ergibt sich daraus, dass dieser Dienstposten frei und zu besetzen ist (Nr. 202 Buchst. a des Zentralerlasses B-1300/46). Daraus folgt zugleich das dienstliche Bedürfnis für die Wegversetzung des Antragstellers von seinem bisherigen Dienstposten ...arzt beim ...geschwader ... in P.. Der Antragsteller ist für seinen neuen Dienstposten unstreitig geeignet.
23 b) Der Verzicht des Antragstellers auf eine laufbahnorientierte Förderung in die Ebene der Besoldungsgruppe A 16 steht der angefochtenen Versetzungsentscheidung nicht entgegen. Ein derartiger Verzicht des Soldaten schränkt das Ermessen der personalbearbeitenden Stelle nicht dahingehend ein, dass von einer aus dienstlichen Gründen für notwendig gehaltenen Versetzung abgesehen werden müsste (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. August 1995 - 1 WB 17.95 -, vom 3. September 1996 - 1 WB 10.96 - und vom 25. September 2002 - 1 WB 30.02 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30). Im Rahmen einer geordneten Stellenbesetzung und sachgerechten Personalführung ist es militärisch unerlässlich, freie Dienstposten sobald wie möglich mit geeigneten Soldaten nachzubesetzen.
24 c) Zu Unrecht behauptet der Antragsteller einen Ermessens- bzw. Abwägungsfehler mit seinem Vorbringen, auch andere geeignete Offiziere hätten für den strittigen Dienstposten ausgewählt werden können. Bei einer Besetzungsentscheidung, die - wie hier - nicht einen förderlichen Dienstposten oder eine höherwertige Verwendung betrifft, sondern eine "Querversetzung" auf einen Dienstposten der Besoldungshöhe, die dem vom Betroffenen zuvor innegehabten Dienstposten entspricht, ist der Dienstherr nicht verpflichtet, einen Eignungs- und Leistungsvergleich zwischen verschiedenen in Betracht kommenden Kandidaten nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG durchzuführen (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. März 2010 - 1 WB 37.09 - BVerwGE 136, 204 und vom 24. Januar 2012 - 1 WB 31.11 - Rn. 29). Vielmehr ist die Besetzungsentscheidung an den maßgeblichen Verwaltungsvorschriften über die Versetzung auszurichten. Eine Besetzungsentscheidung der personalbearbeitenden Stelle wird deshalb nicht dadurch ermessensfehlerhaft, dass für den nachzubesetzenden Dienstposten möglicherweise auch andere geeignete Offiziere zur Verfügung stehen. Die Frage, ob der zuständige Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle einen Soldaten dienstlich bestmöglich einsetzt, berührt diesen nicht in seinen Rechten (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juli 1995 - 1 WB 1.95 -, vom 3. September 1996 - 1 WB 10.96 -, vom 26. Mai 1998 - 1 WB 30.98 -, vom 30. August 2001 - 1 WB 37.01 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 45 und vom 24. Januar 2012 - 1 WB 31.11 - Rn. 29).
25 Abgesehen davon hat das Bundesministerium der Verteidigung - vom Antragsteller nicht bestritten - vorgetragen, dass Oberfeldarzt Dr. P. im Ergebnis für den in Rede stehenden Dienstposten nicht zur Verfügung steht, sondern die Wahrnehmung des bisher vom Antragsteller besetzten Dienstpostens wünscht.
26 d) Der vom Antragsteller gegen die Versetzung vorgetragene persönliche Wunsch, weiter kurativ-medizinisch an seinem bisherigen Standort P. zu arbeiten, mag als "anderer Grund" im Sinne der Nr. 207 des Zentralerlasses B-1300/46 zu verstehen sein. Aus einem derartigen "anderen Grund", der in der Person des Soldaten bzw. in seinen privaten Lebensumständen liegt, kann aber von einer aus dienstlichen Gründen notwendigen Versetzung nur dann abgesehen werden, wenn dieser andere Grund mit dienstlichen Belangen in Einklang gebracht werden kann. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.
27 Im Übrigen ist dem Antragsteller eine teilweise Fortsetzung seiner kurativ-medizinischen Tätigkeit im Umkreis von S. im Rahmen der von ihm dargelegten Nebentätigkeit weiter möglich, weil sein neuer Dienstort F. mit ca. 20 km Entfernung näher an seinem privaten Wohnort F. liegt als sein bisheriger Dienstort P., der ca. 32 km von seinem Wohnort entfernt liegt.
28 e) Das am 3. November 2015 beim Senat eingegangene, nicht datierte ärztliche Attest über eine fehlende "Dienstfähigkeit" des Antragstellers ist nicht als Versetzungshinderungsgrund im Sinne der Nr. 204 Buchst. a des Zentralerlasses B-1300/46 zu berücksichtigen. Denn es kann angesichts seines Inhalts frühestens am 8. September 2015 und damit erst nach dem für die gerichtliche Überprüfung maßgeblichen Zeitpunkt (28. August 2015) erstellt worden sein. In das gerichtliche Verfahren hat der Antragsteller das Attest noch später eingeführt.
29 2. Die Versetzungsentscheidung des Bundesamtes für das Personalmanagement weist auch keine formellen Fehler auf.
30 a) Die dreimonatige Schutzfrist nach Nr. 602 des Zentralerlasses B-1300/46, deren Verletzung ohnehin nur den Dienstantrittszeitpunkt, nicht aber die Rechtmäßigkeit der Versetzung als solche berühren würde (vgl. zur entsprechenden Regelung in Nr. 21 der Versetzungsrichtlinien: BVerwG, Beschluss vom 12. Mai 2005 - 1 WB 43.04 - m.w.N. <insoweit nicht abgedruckt in BVerwGE 123, 346>), wurde beachtet. Die Versetzungsverfügung wurde dem Antragsteller am 1. Juni 2015 eröffnet. Der Dienstantritt beim Zentrum ... in F. war auf den 3. September 2015 festgesetzt.
31 b) Die Anhörung des Antragstellers vor Erlass der strittigen Versetzungsverfügung ist im Rahmen der Personalentwicklungsgespräche am 26. Januar 2015 und am 7. April 2015 erfolgt. Darin ist der Antragsteller im Einzelnen mit der entsprechenden Planungsabsicht des Bundesamtes für das Personalmanagement vertraut gemacht worden und hatte wiederholt Gelegenheit zur Äußerung.
Von Omnilex extrahiert
Whether the transfer order was unlawful for lack of a service need or misuse of discretion.
The transfer was lawful because the destination post was vacant and had to be filled; the applicant was suitable for it.
A soldier has no right to a specific post. The administration may transfer him based on service needs, and the vacant position created a service need for both posting in and posting out.
Whether the applicant's waiver of promotion to A 16 prevented the transfer.
No. The waiver did not limit the personnel authority's discretion or bar a transfer required for service reasons.
A soldier's renunciation of career promotion does not prevent the armed forces from filling vacant posts with suitable soldiers in an orderly personnel system.
Whether the authority had to compare several equally suitable candidates under Article 33(2) GG and § 3(1) SG.
No comparison was required for this lateral transfer on the same pay grade.
For a non-promotional transfer to an equivalent post, the appointment decision is governed by transfer rules, not by a merit comparison under Article 33(2) GG.
Whether the applicant's personal and family reasons prevented the transfer.
No. His wish to remain in curative medical work was a personal reason, but it could not prevail over service needs.
A personal reason may defeat a transfer only if it can be reconciled with service interests; that was not the case here.
Whether the medical certificate of incapacity barred the transfer.
No. The certificate was disregarded because it could only have been created after the relevant review date.
The court reviews the legality of the transfer as of the date the case was submitted to the Senate; later evidence cannot change that assessment.
Whether the transfer suffered from procedural defects, including an insufficient hearing or breach of the protection period.
No procedural defect was established.
The applicant had been informed and heard in multiple personnel development talks, and the three-month protection period was observed.
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