Entscheidungsdatum: 2014-11-13
Aktenzeichen: III R 38/12
Dokumenttyp: Urteil
Normen: § 62 Abs 1 Nr 1 EStG 2009, Art 13 EWGV 1408/71, EStG VZ 2009, EStG VZ 2010, § 8 AO, § 9 AO, § 155 FGO, § 295 ZPO, § 76 Abs 1 FGO, § 96 Abs 1 FGO, § 115 Abs 2 Nr 3 FGO, § 120 Abs 3 Nr 2 Buchst b FGO, § 96 Abs 2 FGO, Art 103 Abs 1 GG, § 1 EStG 2009, Art 13ff EWGV 1408/71, § 118 FGO, § 90a FGO
Vorinstanz: vorgehend Thüringer Finanzgericht, 13. Juli 2012, Az: 3 K 1158/10, Urteil
Spruchkörper: 3. Senat
(Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt eines von einem deutschen Arbeitgeber europaweit eingesetzten Arbeitnehmers aus Polen - Kein eigenständiger Kindergeldanspruch aus Art. 13 ff. der VO (EWG) Nr. 1408/71 - Anwendbarkeit der Grundsätze des Anscheinsbeweises - Rügeverzicht durch Nichtbeantragung der mündlichen Verhandlung)
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Thüringer Finanzgerichts vom 13. Juli 2012 3 K 1158/10 wird als unbegründet zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
1 I. Es ist streitig, ob dem Kläger und Revisionskläger (Kläger) Kindergeld für seine minderjährige Tochter (T) zusteht.
2 Der Kläger ist seit März 2006 in der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) bei einem Bauunternehmen sozialversicherungspflichtig beschäftigt. T lebt in Polen bei der Kindsmutter, der dort aufgrund der Höhe der Einkünfte des Klägers kein Anspruch auf polnische Familienleistungen zusteht. Der Kläger wurde für das Jahr 2009 in Deutschland zur Einkommensteuer veranlagt.
3 Nachdem der Kläger im Dezember 2007 Kindergeld für T beantragt hatte, teilte er der Familienkasse X mit Schreiben vom 6. Februar 2008 mit, dass er in der im Kindergeldantrag angegebenen Wohnung seines Cousins in X "für Korrespondenzzwecke" gemeldet sei. Für seinen Arbeitgeber --ein in Deutschland ansässiges Bauunternehmen-- sei er ununterbrochen "europaweit" unterwegs. An den jeweiligen ausländischen Einsatzstellen wohne er regelmäßig in Hotels, wobei der Arbeitgeber die Unterkunftskosten am jeweiligen Einsatzort übernehme. Daraufhin gewährte die Familienkasse X zunächst Kindergeld.
4 Im Juni 2009 zog der Kläger nach Y um, wo er sich wiederum für postalische Zwecke in der Wohnung einer Cousine angemeldet hatte. Die Familienkasse Y forderte ihn zur Prüfung des Kindergeldanspruchs auf, verschiedene Unterlagen (z.B. Kopie des neuen Mietvertrags) vorzulegen. Da der Kläger dieser Aufforderung nicht nachkam, hob die Familienkasse Y die Kindergeldfestsetzung mit Bescheid vom 8. Oktober 2009 für T ab Juli 2009 auf.
5 Hiergegen legte der Kläger Einspruch ein. In dem Einspruchsverfahren teilte die Familienkasse dem Kläger mit, dass mangels inländischen Wohnsitzes zu klären sei, ob und wo er sich gewöhnlich in Deutschland aufhalte, oder ob er ggf. ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt der Steuerpflicht in Deutschland unterliege. Zugleich forderte sie ihn auf, entsprechende Nachweise vorzulegen. Hierauf teilte er mit Schreiben vom 1. September 2010 lediglich mit, dass er deutschlandweit auf verschiedenen Baustellen tätig sei und sich an verschiedenen Orten in Deutschland befunden habe. Die Familienkasse wies den Einspruch wegen des fehlenden Nachweises einer Anspruchsberechtigung nach § 62 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) als unbegründet zurück (Einspruchsentscheidung vom 29. November 2010).
6 Die Klage des vor dem Finanzgericht (FG) fachkundig vertretenen Klägers hatte in der Sache ebenfalls keinen Erfolg. Das FG folgte der Begründung der Einspruchsentscheidung. In dem Klageverfahren hatte der Berichterstatter den Kläger am 18. Juli 2011 darauf hingewiesen, dass nähere Angaben dazu erforderlich seien, wo und wie lange er, der Kläger, europaweit und damit auch in Deutschland auf Montagen im Einsatz gewesen sei, um prüfen zu können, ob er im Streitzeitraum einen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland gehabt habe. Mit Schreiben vom 20. Juli 2011 hatte der Prozessbevollmächtigte des Klägers mitgeteilt, er werde sich zu Art und Dauer der Beschäftigung des Klägers in Kürze melden. Die angekündigten Angaben gingen jedoch nicht beim FG ein.
7 Das FG ließ in dem klageabweisenden Gerichtsbescheid vom 13. Juli 2012 die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache unter Bezugnahme auf das beim Bundesfinanzhof (BFH) geführte Revisionsverfahren XI R 37/11 zu. Zudem lehnte das FG den für das erstinstanzliche Verfahren gestellten Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe (PKH) mit Beschluss vom 17. Juli 2012 mangels hinreichender Aussicht auf Erfolg aus den im Gerichtsbescheid vom 13. Juli 2012 angeführten Gründen ab.
8 Der Kläger macht mit seiner Revision geltend, das FG habe sowohl materielles Recht als auch Verfahrensrecht verletzt. In der Vorentscheidung seien die Auswirkungen des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 12. Juni 2012 C-611/10 und C-612/10 --Hudzinski und Wawrzyniak-- (Deutsches Steuerrecht/Entscheidungsdienst --DStRE-- 2012, 999) verkannt worden. Er sei als Arbeitnehmer auf Veranlassung eines Unternehmens mit Sitz in Deutschland europaweit mit Montagearbeiten tätig gewesen. Er könne unmöglich täglich von den wechselnden Arbeitsorten in seine oberschlesische Heimat zurückgekehrt sein. Die Wahrnehmung seines Freizügigkeitsrechts dürfe sich für ihn nicht nachteilig auswirken. Die Rechtsauffassung des FG widerspreche der Rechtsprechung des BFH, nach der gemäß den Art. 13 ff. der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung (VO Nr. 1408/71), grundsätzlich nur das System der sozialen Sicherheit eines Mitgliedstaats zur Anwendung komme*.* Im Streitfall erfülle er, der Kläger, sämtliche Voraussetzungen für die Gewährung von Kindergeld. Hierfür reiche es aus, dass er für ein in Deutschland ansässiges Unternehmen sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei, der deutschen Einkommensteuerpflicht unterlegen und seine Arbeitsleistung in EU-Ländern erbracht habe. Unerheblich sei, wo er konkret gearbeitet habe.
9 Daneben habe das FG den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes --GG--, § 96 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) verletzt, weil es über den Antrag auf Bewilligung von PKH erst vier Tage nach Erlass des Gerichtsbescheids entschieden habe. Es hätte im Rahmen einer rechtzeitigen PKH-Entscheidung darauf hinweisen müssen, dass es das Vorliegen eines Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts im Inland bezweifle, um ihm, dem Kläger, die Möglichkeit zu geben, seinen Sachvortrag entsprechend nachzubessern oder ggf. die Klage aus Kostengründen zurückzunehmen. Zudem sei es widersprüchlich, dass das FG zwar einerseits die Revision zum BFH zulasse, es aber andererseits die PKH mit der Begründung ablehne, es fehle an einem gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland.
10 Schließlich habe das FG gegen seine Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 Satz 1 FGO) verstoßen. Es hätte bei Zweifeln darüber, ob er, der Kläger, einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland gehabt habe, von Amts wegen entsprechende Ermittlungen aufnehmen müssen. Es sei bereits nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises unmöglich, dass er täglich zwischen seinem oberschlesischen Heimatort und den jeweiligen Einsatzorten gependelt sei. Die konkreten Arbeitsorte ließen sich aus den (nunmehr) vorgelegten Stundennachweisen des Bauunternehmens entnehmen. Das FG hätte aus dem Vortrag, von dem Bauunternehmen europaweit als Facharbeiter eingesetzt zu werden, nicht schließen dürfen, dass er nicht im Inland tätig sei.
11 Der Kläger beantragt sinngemäß, den Gerichtsbescheid des FG, den Aufhebungsbescheid vom 8. Oktober 2009 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 29. November 2010 aufzuheben.
12 Die Familienkasse beantragt, die Revision zurückzuweisen.
13 II. Aufgrund des eingetretenen gesetzlichen Beteiligtenwechsels ist Beklagte und Revisionsbeklagte nunmehr die Familienkasse Z (vgl. z.B. Senatsurteil vom 18. Dezember 2013 III R 52/11, BFH/NV 2014, 851, Rz 9).
III.
14 Die Revision des Klägers ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO). Das FG hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil der angegriffene Aufhebungsbescheid rechtmäßig ist. Zutreffend hat das FG entschieden, dass dem Kläger im Streitzeitraum von Juli 2009 bis Dezember 2010, dem Monat der Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung vom 29. November 2010 (vgl. § 122 Abs. 2 Nr. 1 der Abgabenordnung --AO--), kein Anspruch auf Kindergeld zusteht.
15 1. Nach § 62 Abs. 1 EStG hat Anspruch auf Kindergeld nach dem EStG, wer
"1. im Inland einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder
2. ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland
16 2. Die Entscheidung des FG, wonach der Kläger wegen des Fehlens eines inländischen Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts nicht nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG anspruchsberechtigt ist, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
17 Der inländische Wohnsitz oder gewöhnliche Aufenthalt i.S. des § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG bestimmt sich nach den in § 8 AO (Wohnsitz) und § 9 AO (gewöhnlicher Aufenthalt) definierten Begriffen. Ob hiernach eine Person ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, ist vom FG unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles im Wege der Tatsachenwürdigung zu beurteilen (vgl. z.B. Senatsbeschluss vom 17. März 2006 III B 67/05, BFH/NV 2006, 1255, unter 1.). Diese Tatsachenwürdigung bindet den BFH nach § 118 Abs. 2 FGO, wenn sie nicht gegen allgemeine Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstößt und hiergegen keine erfolgreichen Verfahrensrügen erhoben werden (vgl. z.B. Senatsurteil vom 15. März 2012 III R 58/08, BFHE 237, 64, BStBl II 2012, 743, Rz 18).
18 Im Streitfall ist eine solche Bindungswirkung gegeben.
19 a) Das FG hat in der Vorentscheidung ausgeführt, der Kläger habe keine Wohnung oder andere Räume zum dauerhaften Wohnen vorgehalten. Vielmehr sei er entsprechend seinem Vortrag lediglich "zu Korrespondenzzwecken" in der Wohnung Dritter gemeldet gewesen. Er habe nicht den Nachweis geführt, in seiner Verfügungsmacht stehende Räume als Wohnung tatsächlich genutzt zu haben. Des weiteren habe der Kläger keine Umstände nachgewiesen, aufgrund derer von einem gewöhnlichen Aufenthalt im Inland auszugehen sei. Im Gegenteil habe der Kläger in seinem Schreiben vom 6. Februar 2008 an die Familienkasse selbst vorgetragen, er sei im Rahmen von Montagearbeiten ununterbrochen europaweit unterwegs. Den Aufforderungen der Familienkasse und des FG, Angaben zu seinen Einsatzorten zu machen, sei er nicht nachgekommen.
20 Die vom FG aufgrund dieses Sachverhalts vorgenommene Würdigung, wonach der Kläger weder einen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte, ist möglich und vertretbar. Das FG musste auch nicht das im Einspruchsverfahren verfasste Schreiben des Klägers vom 1. September 2010, in dem er ohne weitere Substantiierung und Beifügung von Belegen pauschal vorbrachte, er sei deutschlandweit auf verschiedenen Baustellen beschäftigt gewesen, als ausreichenden Nachweis dafür ansehen, dass die Arbeitseinsätze in Deutschland erfolgt sind. Dies gilt umso mehr, als der Kläger trotz des gerichtlichen Hinweises vom 18. Juli 2011 die von ihm angekündigten Angaben zu Dauer und Art seiner Beschäftigung im finanzgerichtlichen Verfahren nicht gemacht hat.
21 b) Diese Tatsachenwürdigung verstößt weder gegen Denkgesetze noch Erfahrungssätze.
22 Insbesondere ist die Würdigung des FG nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil es --wie der Kläger meint-- nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises einen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hätte bejahen müssen. Die richtige Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises ist zwar --als dem sachlichen Recht angehörend-- vom Revisionsgericht nachprüfbar (Lange in Hübschmann/Hepp/Spitaler --HHSp--, § 96 FGO Rz 105, § 118 Rz 152). Die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises setzt aber das Vorliegen eines "typischen Geschehensablaufs" voraus (BFH-Urteil vom 14. März 1989 VII R 75/85, BFHE 156, 66, BStBl II 1989, 534, unter II.2.b aa). Es mag zwar sein, dass ein nicht nur vorübergehend im Inland beschäftigter Arbeitnehmer --mangels abweichender Anhaltspunkte-- typischerweise (zumindest) seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, wenn er aufgrund der Entfernung zwischen der Arbeitsstätte und seinem Heimatort nicht arbeitstäglich dorthin zurückkehren kann. Im Streitfall lag aber kein "typischer Geschehensablauf" vor, weil der Kläger nach seinem eigenen Sachvortrag "europaweit" tätig war. Danach war es naheliegend, dass sich seine Einsatzorte auch im Ausland befanden.
23 c) Die geltend gemachten Verfahrensrügen greifen nicht durch.
24 aa) Die Rüge des Klägers, wonach das FG seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 96 Abs. 2 FGO) dadurch verletzt habe, dass es über seinen Antrag auf Bewilligung von PKH erst vier Tage nach Ergehen des Gerichtsbescheids entschieden habe und es ihm deshalb nicht möglich gewesen sei, seinen Sachvortrag hinsichtlich des Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts nachzubessern, entspricht nicht den Darlegungsanforderungen des § 120 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b FGO.
25 (1) Eine Gehörsverletzung infolge rechtswidriger Vorenthaltung der PKH kann zwar --trotz der Regelungen in § 124 Abs. 1, § 128 Abs. 2 FGO-- als Verfahrensmangel im Revisionsverfahren geltend gemacht werden (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 6. Juli 2012 V B 37/12, BFH/NV 2013, 43, Rz 5). Insbesondere ist es grundsätzlich nicht statthaft, über einen PKH-Antrag erst nach Ergehen der Entscheidung in der Hauptsache zu befinden (vgl. BFH-Beschluss vom 27. April 2001 XI S 16/00, BFH/NV 2001, 1417, unter II.2.c). Eine derartige ggf. unrichtige Sachbehandlung führt aber nur dann zu einer Gehörsverletzung, wenn hierdurch der Rechtsschutz des Klägers im Hauptsacheverfahren beeinträchtigt ist (vgl. BFH-Beschlüsse vom 9. Juli 1996 VII S 16/95, BFH/NV 1997, 143, unter 1.c; vom 24. Juli 2008 VIII B 104/08, nicht veröffentlicht).
26 (2) Eine solche Rechtsbeeinträchtigung hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt.
27 Da die Gehörsverletzung ein verzichtbarer Verfahrensmangel (§ 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung --ZPO--) ist (vgl. z.B. Lange in HHSp, § 119 FGO Rz 226, § 120 FGO Rz 208, m.w.N.), hätte der Kläger darlegen müssen, dass er den geltend gemachten Fehler bei nächster sich bietender Gelegenheit vor dem FG gerügt hat oder weshalb ihm eine solche Rüge nicht möglich gewesen ist. Zudem hätte er darlegen müssen, dass er alle prozessualen Möglichkeiten ausgeschöpft hat, um sich rechtliches Gehör vor dem FG zu verschaffen (Lange in HHSp, § 119 FGO Rz 227, m.w.N.).
28 Zum einen hat der Kläger im Streitfall schon nicht dargelegt, weshalb es ihm nach Ergehen des gerichtlichen Hinweises vom 18. Juli 2011 bis zum Ergehen des Gerichtsbescheids vom 13. Juli 2012 nicht möglich gewesen sein soll, die von ihm angekündigten Angaben zu seinem gewöhnlichen Aufenthalt zu machen.
29 Zum anderen räumt § 90a Abs. 2 FGO den Beteiligten für den Fall, dass das FG --wie hier-- im Gerichtsbescheid die Revision zulässt, ein Wahlrecht ein, ob sie mündliche Verhandlung beantragen oder Revision einlegen (vgl. dazu auch die Rechtsmittelbelehrung des Gerichtsbescheids vom 13. Juli 2012). Demnach hätte der Kläger mündliche Verhandlung beantragen und seinen Vortrag hinsichtlich eines Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Aufenthalts ergänzen können. Gleichwohl fehlt jeglicher Vortrag dazu, weshalb er von dieser prozessualen Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat. Dieses Verhalten ist im Ergebnis als Verzicht auf das Rügerecht zu werten (vgl. BFH-Beschluss vom 15. Juli 2014 III S 19/12 (PKH), BFH/NV 2014, 1576, Rz 23, m.w.N.; Schallmoser in HHSp, § 90a FGO Rz 67, m.w.N.).
30 bb) Die Rüge, das FG habe gegen seine Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 Satz 1 FGO) verstoßen, weil es nicht von Amts wegen weitere Ermittlungen zum Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt des Klägers angestellt habe, ist ebenfalls nicht ordnungsgemäß i.S. des § 120 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b FGO dargelegt.
31 (1) Da auch die Verletzung der Sachaufklärungspflicht ein verzichtbarer Verfahrensmangel (§ 155 FGO i.V.m. § 295 ZPO) ist, hätte der Kläger zur schlüssigen Rüge eines solchen Mangels vortragen müssen, dass er den Fehler bei nächster sich bietender Gelegenheit vor dem FG gerügt hat oder weshalb ihm eine solche Rüge nicht möglich gewesen ist.
32 (2) Hieran fehlt es. Der vor dem FG fachkundig vertretene Kläger hat es unterlassen, nach Ergehen des Gerichtsbescheids des FG mündliche Verhandlung zu beantragen. Dieses Verhalten kommt im Ergebnis einem Verzicht auf das Rügerecht gleich (vgl. BFH-Beschluss vom 28. Mai 2004 VIII B 63/04, BFH/NV 2004, 1526, unter 2.; Schallmoser, a.a.O.).
33 d) Eine Anspruchsberechtigung des Klägers nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG ergibt sich auch nicht daraus, dass das Finanzamt (FA) in dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2009 möglicherweise von einer unbeschränkten Einkommensteuerpflicht des Klägers nach § 1 Abs. 1 EStG ausgegangen ist. Die Familienkasse und das FG haben ohne Bindung an die im Einkommensteuerfestsetzungsverfahren vom zuständigen FA getroffenen Feststellungen selbständig zu entscheiden, ob der Anspruchsteller i.S. des § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG im Inland einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat (vgl. z.B. Senatsurteil vom 8. Mai 2014 III R 21/12, BFHE 246, 389, BFH/NV 2014, 1993, Rz 16).
34 e) Schließlich ist der Kläger nicht deshalb nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG anspruchsberechtigt, weil er nunmehr im Revisionsverfahren unter Vorlage von Stundennachweisen substantiiert dargelegt hat, wo sich seine Arbeitsorte während des Streitzeitraums befanden. Denn im Revisionsverfahren kann neuer Tatsachenvortrag gemäß § 118 Abs. 2 FGO grundsätzlich nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 20. März 2013 XI R 37/11, BFHE 240, 394, BStBl II 2014, 831, Rz 38; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 118 Rz 36).
35 3. Ebenso hat das FG --für den Senat gemäß § 118 Abs. 2 FGO bindend-- eine Kindergeldberechtigung des Klägers nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b i.V.m. § 1 Abs. 3 EStG abgelehnt.
36 Nach den Feststellungen des FG ist der Kläger nicht gemäß § 1 Abs. 3 EStG auf Antrag als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt worden. Verfahrensrügen hiergegen hat der Kläger nicht erhoben.
37 4. Das FG ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass sich aus den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 kein eigenständiger --von den Voraussetzungen der §§ 62 ff. EStG unabhängiger-- Anspruch auf Kindergeld ergibt.
38 Diese Rechtsfrage hat der BFH --in dem der Revisionszulassung zugrundeliegenden Verfahren XI R 37/11-- mit Urteil in BFHE 240, 394, BStBl II 2014, 831, in dem vorbezeichneten Sinne geklärt. Danach besteht ein Kindergeldanspruch nur dann, wenn die mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden Anspruchsvoraussetzungen des jeweiligen Mitgliedstaats erfüllt sind. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Kläger zitierten EuGH-Urteil Hudzinski und Wawrzyniak in DStRE 2012, 999. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat auf die Ausführungen in dem BFH-Urteil in BFHE 240, 394, BStBl II 2014, 831, Rz 25 ff.
39 5. Schließlich greifen auch die weiteren vom Kläger erhobenen Rügen nicht durch.
40 a) Soweit der Kläger ausführt, das FG habe ihm durch die verspätete PKH-Entscheidung die Möglichkeit genommen, seine Klage aus Gründen der Kostenersparnis zurückzunehmen, wird mit diesem Vorbringen nicht --wie aber nach § 118 Abs. 1 FGO erforderlich-- geltend gemacht, der angefochtene Gerichtsbescheid beruhe auf einer Rechtsverletzung (vgl. dazu Lange in HHSp, § 118 FGO Rz 75 ff., 110, m.w.N.).
41 b) Dasselbe gilt für das Vorbringen des Klägers, das FG habe sich dadurch widersprüchlich verhalten, dass es zwar die PKH abgelehnt, in dem Gerichtsbescheid aber die Revision wegen des beim BFH anhängigen Verfahrens XI R 37/11 zugelassen habe.
42 6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.