Entscheidungsdatum: 2019-10-02
Aktenzeichen: 29 W (pat) 17/17
ECLI: ECLI:DE:BPatG:2019:021019B29Wpat17.17.0
Dokumenttyp: Beschluss
Normen: § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG, § 8 Abs 3 MarkenG, § 70 Abs 3 Nr 3 MarkenG
Spruchkörper: 29. Senat
Markenbeschwerdeverfahren – "CHECK24" – fehlende Unterscheidungskraft – Möglichkeit der Verkehrsdurchsetzung – Zurückverweisung an das DPMA zur Prüfung der Verkehrsdurchsetzung
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2015 057 898.3
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 2. Oktober 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Mittenberger-Huber, die Richterin Akintche und die Richterin Seyfarth
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Anmelderin werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 13. November 2015 und vom 7. November 2016 aufgehoben.
Das Verfahren wird zur Prüfung der Verkehrsdurchsetzung an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückverwiesen.
I.
1 Das Wortzeichen
2 CHECK24
3 ist am 25. März 2015 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für eine Vielzahl von Dienstleistungen der Klassen 35, 36, 38, 39 und 43 angemeldet worden. Nach der Teilung der Anmeldung ist das Wortzeichen CHECK24 am 11. November 2015 aufgrund Verkehrsdurchsetzung unter der Registernummer 30 2015 033 869 für die mit der Stammanmeldung beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 35 „Verbraucherberatung mittels Anbieten und Bereitstellen eines Vergleichsportals im Internet, insbesondere für Versicherungen, Finanzprodukte, Energieanbieter, Telekommunikationsanbieter und -produkte, Reisen, Flüge, Unterkünfte, Mietwagen, Elektronikgeräte und Haushaltsprodukte“ sowie der Klasse 38 „Bereitstellung des Zugriffs auf ein Vergleichsportal im Internet“ als Marke eingetragen worden.
4 Mit dem unter der Registernummer 30 2015 057 898 abgetrennten Teil begehrte die Anmelderin zunächst Schutz für folgende Dienstleistungen:
5 Klasse 35:
6 Vermittlung von Verträgen für Dritte über den Verkauf von Waren sowie die Inanspruchnahme von Dienstleistungen und deren Abrechnung, auch im Internet; Beratungsdienstleistungen, insbesondere telefonisch und über das Internet, im Zusammenhang mit dem Verkauf von Waren, einschließlich Energie und Energieträger, sowie der Inanspruchnahme von Dienstleistungen, insbesondere im Hinblick auf Versicherungen, Finanzprodukte, Energieanbieter, Telekommunikationsanbieter und -produkte, Reisen, Flüge, Unterkünfte, Mietwagen, Elektronikgeräte und Haushaltsprodukte; Dienstleistungen eines Electronic-Commerce-Vermittlers und -Abwicklers, nämlich Präsentation von Waren und Dienstleistungen, Bestellannahme, Lieferauftragsservice sowie Rechnungsabwicklung für elektronische Bestellsysteme im Internet; Online-Einzelhandelsdienstleistungen mit Waren aus den Bereichen Telekommunikationsprodukte, Elektronikgeräte und Haushaltsprodukte; Bereitstellen eines elektronischen Online-Marktplatzes im Internet für Käufer und Verkäufer von Waren und Dienstleistungen;
7 Klasse 36:
8 Dienstleistungen eines Versicherungs-, Finanz- und Kreditmaklers; Kreditkartenvermittlung; Finanzdienstleistungen im Rahmen von Kundenbindungssystemen, insbesondere von Bonus- und Prämienprogrammen; Ausgabe von Gutscheinen;
9 Klasse 38:
10 Bereitstellung einer Internetplattform zur Vermittlung von Waren- und Dienstleistungen mit interaktivem Zugriff und unmittelbarer Bestellmöglichkeit und Bezahlmöglichkeit;
11 Klasse 39:
12 Vermittlung von Reisen, Flügen und Reisedienstleistungen; Dienstleistungen einer Agentur zur Vermittlung, Organisation, Planung, Reservierung, Buchung und Veranstaltung von Reisen; Erteilung von Auskünften über Reisen und Transporte, Tarife, Fahrpläne, Beförderungsmöglichkeiten und Unterkünfte; Vermittlung der Beförderung von Passagieren mittels Flugzeug; Reservierung von Mietwagen; computergestützte Reisevermittlung und Reservierungsdienste für Reisen;
13 Klasse 43:
14 Vermittlung von Unterkünften.
15 Mit Beschlüssen vom 13. November 2015 und 7. November 2016, letzterer ergangen im Erinnerungsverfahren, hat die Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamtes die Trennanmeldung gemäß §§ 8 Abs. 2 Nr. 1, 37 Abs. 1 MarkenG wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.
16 Zur Begründung der Zurückweisung der nach der Teilung für die vorliegende Anmeldung verbliebenen Dienstleistungen hat die Markenstelle ausgeführt, das aus der englischen Sprache entstammende Wort „check“ bedeute „Überprüfung, Kontrolle“, habe in dieser Bedeutung bereits Eingang in die deutsche Sprache gefunden und werde von einem entscheidungserheblichen Teil des Verkehrs so verstanden. Die Zahl „24“ werde in vielen Wortzusammensetzungen als Kürzel und Synonym für „rund um die Uhr“, „24 Stunden“ insbesondere als Hinweis auf eine rund um die Uhr bestehende Internetpräsenz und Verfügbarkeit angebotener Waren und Dienstleistungen verwendet. Nach gefestigter Rechtsprechung fehle der Angabe „24“ in Zusammenhang mit einem reinen Sachhinweis jegliche Unterscheidungskraft. Die Kombination des Wortes „check“ mit der Zahl „24“ erschöpfe sich in Verbindung mit sämtlichen beanspruchten Dienstleistungen in dem werbeüblichen und ohne weiteres verständlichen Hinweis auf ein 24-stündiges Angebot zur Überprüfung einer Vielzahl von Waren- und Dienstleistungsangeboten, wie zum Beispiel die Vermittlung von Warenverkäufen oder Verträgen oder die Abwicklung von Bestellungen, insbesondere über eine bestehende Internetpräsenz. Mit seinem Sinngehalt decke „Check“ einen breiten Bereich der Merkmale der Dienstleistungen ab, so dass es unerheblich sei, dass aus dem Wort „Check“ der genaue Bezugsgegenstand der Überprüfung nicht entnommen werden könne. So verwende die Anmelderin selbst den Slogan „hier check ich alles“, was zum einen zeige, dass sie davon ausgehe, dass der Verkehr die Bedeutung von „check“ verstehe, zum anderen, dass sie einen möglichst weiten Angebotsbereich abdecken möchte. Die Großschreibung des Wortes und die Aneinanderreihung der Bestandteile ohne Zwischenraum seien gängige Gestaltungsmittel, die den beschreibenden Aussagegehalt des Zeichens nicht veränderten. Dass dem Wort „check“ eine Vielzahl von Übersetzungsmöglichkeiten zukomme, führe nicht zu einer die Schutzfähigkeit begründenden Mehrdeutigkeit, da es genüge, dass eine der Bedeutungen für die beanspruchten Dienstleistungen beschreibend sei. Die Schutzhindernisse seien nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwunden worden. Die durchgeführte Verkehrsbefragung habe sich nur auf ein „Vergleichsportal im Internet“, nicht aber auf die vorliegend beanspruchten Dienstleistungen bezogen und wende sich an einen eingeschränkten Verkehrskreis, der nicht dem tatsächlich angesprochenen weiteren Verkehrskreis entspreche. Der maßgebliche Zuordnungsgrad für den weiteren Verkehrskreis liege deutlich unter der geforderten Mindestgrenze von 50 %.
17 Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin.
18 Die Beschwerdeführerin verweist zunächst auf ihren im Anmeldeverfahren eingereichten Schriftsatz vom 25. März 2015 (Anlage 32 zur Beschwerdebegründung, Bl. 33 ff. d. A.). Nach der Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofs (BGH), seien mehrdeutige Angaben, die interpretationsbedürftig seien und deren denkbarer beschreibender Gehalt in mehreren gedanklichen Schritten ermittelt werden müsse, schutzfähig. Für die Annahme einer beschreibenden Angabe bedürfe es einer sofortigen Erfassbarkeit der dienstleistungsbezogenen Aussage. Diese Grundsätze habe der BGH in den Entscheidungen zu „TÜV“, „Kaleido“, „Starsat“, „real Chips“ und „Link economy“ bestätigt. Wie diese Zeichen weise auch „CHECK24“ keine auf der Hand liegende, ohne jegliche Unklarheiten, d.h. ohne weitere gedankliche Zwischenschritte erfassbare beschreibende Bedeutung in Bezug auf die konkret angemeldeten Dienstleistungen auf. Das angemeldete Zeichen sei „sprechend“ und damit schutzfähig. Unter Hinweis auf die sog. Endmark Studie aus dem Jahr 2009 (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 25. März 2015, Amtsakte) bringt die Beschwerdeführerin vor, Slogans, die aus einfachen englischen Vokabeln bestehen, würden trotz der angeblich guten Englischkenntnisse der Deutschen überwiegend nicht sinngemäß verstanden. So sei der Slogan der Internetplattform YouTube „Broadcast Yourself“ („sende Dich selbst“) zum Beispiel übersetzt worden mit „Dein eigener Brotkasten“, „Oute Dich selbst“ oder „Füttere Dich selbst“. Selbst wenn der hier maßgebliche Verkehrskreis das Wort „check“ sofort verstehen würde, sei die Bedeutung unklar. Allein im Duden seien neun verschiedene Bedeutungen des Wortes „check“ enthalten. Demnach bedeute es einerseits „Überprüfung von etwas hinsichtlich Funktionsfähigkeit, Sicherheit und Ähnliches“, andererseits „Hindernis“, „Schach“ und „Eishockey, das Checken“. Das Verb „(to) check“ bedeute „rempeln, behindern“ oder „(insbesondere Technik) nachprüfen, kontrollieren“. Noch zahlreichere Übersetzungsmöglichkeiten würden in dem Onlinewörterbuch „LEO“ erscheinen, unter anderem „Rechnung“, „technische Prüfung“, „Scheck“, „Abfertigung“, „Garderobenmarke“, „Hindernis“, „Kontrollabschnitt“, „Karo“, „Bankanweisung“ etc. bzw. „kontrollieren“, „einchecken“, „jemandem Schach bieten“, „stoppen“ oder „bei jemandem nachfragen“. Mit „Vergleich“ oder „vergleichen“ werde das Wort nie übersetzt. Keine der genannten Bedeutungen wiesen einen klaren Bezug zu den beanspruchten Dienstleistungen auf. Auch die Zahl „24“ habe keinen erfassbaren Sinngehalt. Es gebe die unterschiedlichsten Erläuterungen, die Bedeutung „24 Stunden am Tag erreichbar“ könne nicht hineininterpretiert werden. Allenfalls enthalte das Zeichen einen bloß suggestiven Anklang. Gegenstand einer Prüfung könnten die unterschiedlichsten Dienstleistungen oder Gegenstände sein. Die fehlende Bezugnahme auf einen konkreten Gegenstand eröffne eine Vielzahl von Interpretationsmöglichkeiten über den eigentlichen Bezugsgegenstand. Daher sei das Zeichen in seiner Mehrdeutigkeit keine beschreibende Angabe. Aus diesen Gründen fehle auch nicht jegliche Unterscheidungskraft, zudem komme der Marke bereits aufgrund ihrer Kürze und Prägnanz Unterscheidungskraft zu. Schließlich gebe es eine Reihe von Eintragungen vergleichbarer Zeichen, die, auch wenn sie nicht bindend seien, dennoch berücksichtigt werden müssten.
19 Würde man von fehlender Unterscheidungskraft ausgehen, sei das Schutzhindernis jedenfalls durch Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden. Die Beschwerdeführerin verweist hierzu auf ein demoskopisches Gutachten vom Januar 2015 (Verkehrsbefragung über die Bekanntheit und Verkehrsdurchsetzung der Bezeichnung „CHECK24“ bezogen auf „Vergleichsportale“), vom Februar 2017 („im Zusammenhang mit dem Vergleich und der Vermittlung von Dienstleistungen“ Bl. 116 ff. d. A.) sowie auf ein weiteres Gutachten vom März 2017 („im Zusammenhang mit dem Vergleich und der Vermittlung von Verträgen“, Bl. 82 ff. d. A.). Der Kennzeichnungsgrad bei den engeren Verkehrskreisen betrage 60,7 Prozent. Das Gutachten vom März 2017 erfasse wörtlich die Dienstleistungen „Vermittlung von Verträgen für Dritte über den Verkauf von Waren sowie die Inanspruchnahme von Dienstleistungen und deren Abrechnung, auch im Internet“ sowie „Dienstleistungen eines Electronic-Commerce-Vermittlers und -Abwicklers, nämlich Präsentation von Waren und Dienstleistungen, Bestellannahme, Lieferauftragsservice sowie Rechnungsabwicklung für elektronische Bestellsysteme im Internet“. Darüber hinaus würden noch andere Dienstleistungen umfasst, nämlich „ Beratungsdienstleistungen, insbesondere telefonisch und über das Internet, im Zusammenhang mit dem Verkauf von Waren, einschließlich Energie und Energieträger, sowie der Inanspruchnahme von Dienstleistungen, insbesondere im Hinblick auf Versicherungen, Finanzprodukte, Energieanbieter, Telekommunikationsanbieter und -produkte, Reisen, Flüge, Unterkünfte, Mietwagen, Elektronikgeräte und Haushaltsprodukte; Bereitstellen eines elektronischen Online-Marktplatzes im Internet für Käufer und Verkäufer von Waren und Dienstleistungen“. Letztere würden vom Verbraucher als typische Zusatzdienstleistungen dem Kerngeschäft der Anmelderin zugeordnet, was nach der Entscheidung des BGH – Sparkassenrot – ausreiche, um auch für diese Dienstleistungen eine Verkehrsdurchsetzung zu bejahen. Auch die im Gutachten vom Februar 2017 genannten Ergebnisse für „Vergleich und Vermittlung von Mietwagen, Reisen, Finanzdienstleistungen oder Versicherungen “ seien auf die weiteren in den Klassen 36 und 39 beanspruchten Dienstleistungen zu erstrecken.
20 Weiterhin verweist die Beschwerdeführerin auf die bisher getätigten Werbemaßnahmen, Transaktionsvolumina und Umsätze als weitere Faktoren zur Begründung der Verkehrsdurchsetzung. In den Jahren 2008 bis 2014 habe sie über 210 Millionen € für TV-Werbesendungen ausgegeben. Seit dem Jahr 2015 sei das Investitionsvolumen nahezu verdoppelt worden. Hinzu kämen Sponsorings, zum Beispiel für die RTL-Sendung „Let`s Dance“ oder das Pro7/Sat1 Leuchtturm-Format „The Voice“ und „The Voice Kids“ sowie für die ARD-Sportschau und WM-Qualifikationsspiele. Seit Oktober 2008 sei außerdem in Zeitungen in einer Auflagenstärke von über 1,83 Milliarden über die Beschwerdeführerin berichtet worden. Das Transaktionsvolumen der Beschwerdeführerin habe im Jahr 2013 ca. 5 Milliarden € und 2014 7 Milliarden € betragen. Die Tendenz sei angesichts der wachsenden Zahl von über 15 Millionen Kunden in den Jahren 2015 und 2016 steigend. Schließlich habe die Beschwerdeführerin in den Geschäftsjahren 2009/2010 bis 2013/2014 mit ihren unter der angemeldeten Marke CHECK24 angebotenen Dienstleistungen über 600 Millionen € an Vermittlungs- und Werbeprovisionen erwirtschaftet; im Geschäftsjahr 2014/2015 habe der Umsatz 330 Millionen € und 2015/2016 rund 500 Millionen € betragen. Die Aufrufe der Webseite www.check24.de sei von über 70 Millionen Besuchern im Jahr 2014 von 2015 bis 2016 um 24% und von 2016 bis 2017 um 29 % gestiegen.
21 Zur Bekräftigung dieser Aussagen legt die Beschwerdeführerin jeweils zwei eidesstattliche Versicherungen ihrer Marketing Managerin Z… vom 23. März 2015 (Anlage 7 zum Schriftsatz vom 25. März 2015, Amtsakte) und vom 14. August 2017 (Bl. 152 d. A.) sowie ihres Geschäftsführers H… vom 11. August2017 (Bl. 163 d. A.) und vom 31. Juli 2019 (Bl. 177 d. A.) und jeweils eine eidesstattliche Versicherung des Chief Technical Officers der C… GmbH vom 23. März 2015 sowie des Geschäftsführers der C… GmbH W… vom 24. März 2015 (Anlagen 11 und 24 zum Schriftsatz vom 25. März 2015, Amtsakte) vor.
22 Mit Hinweis vom 1. August 2019 hat der Senat seine vorläufige Einschätzung hinsichtlich der für ein Verkehrsdurchsetzungsverfahren erforderlichen Anfangsglaubhaftmachung mitgeteilt. Den vorgelegten Unterlagen könne noch nicht entnommen werden, dass das beschwerdegegenständliche Zeichen für jede einzelne der beanspruchten Dienstleistungen tatsächlich als Marke benutzt worden sei. Die Beschwerdeführerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 2. August und unter Vorlage weiterer Unterlagen (u. a. Screenshots der Webseite der Beschwerdeführerin, Auszüge aus der Presseberichterstattung, Analyseergebnisse über Marktanteile sowie eine Sektoruntersuchung des Bundeskartellamts über Vergleichsportale vom April 2019) erneut zur Verkehrsdurchsetzung vorgetragen. Aus den Unterlagen gehe hervor, dass das Zeichen „CHECK24“ für die einzelnen Dienstleistungen der Klassen 35, 36, 38 und 39 markenmäßig benutzt worden und den deutschen Verbrauchern als Herkunftshinweis für diese Dienstleistungen allgegenwärtig sei.
23 In der mündlichen Verhandlung vom 7. August 2019 hat der Senat die Einschränkung des Dienstleistungsverzeichnisses angeregt und einen neuen Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung auf den 2. Oktober 2019 bestimmt.
24 Mit Schriftsatz vom 25. September 2019 hat die Beschwerdeführerin eine Einschränkung des Dienstleistungsverzeichnisses angekündigt. Für die dann verbleibenden Dienstleistungen sei das Zeichen „CHECK24“ verkehrsdurchgesetzt, jedenfalls seien die Unterlagen geeignet, eine Anfangsglaubhaftmachung darzulegen. Für diesen Fall werde beantragt, das Gericht möge ein demoskopisches Gutachten zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung einholen und mit diesem Gutachten die „P… GmbH, …straße in M…“ beauftragen. Die Beschwerdeführerin habe von dem benannten Institut vorsorglich bereits zwei Beispiel-Fragebögen ausarbeiten lassen, einen zu einer Einzelbefragung und einen weiteren zu einer sog. Schleifenbefragung.
25 In der mündlichen Verhandlung vom 2. Oktober 2019 hat die Beschwerdeführerin das Dienstleistungsverzeichnis sodann – wie folgt – eingeschränkt:
26 Klasse 35:
27 Vermittlung von Verträgen von Energieanbietern, telefonisch und über das Internet, nämlich jeweils über Online-Vergleichsportale; Vermittlung von Verträgen von Telekommunikationsanbietern, telefonisch und über das Internet, nämlich jeweils über Online-Vergleichsportale; Vermittlung von Verträgen von Mietwagenanbietern, telefonisch und über das Internet, nämlich jeweils über Online-Vergleichsportale;
28 Klasse 36:
29 Dienstleistungen eines Versicherungs-, Finanz- und Kreditmaklers, telefonisch und über das Internet, nämlich jeweils über Online-Vergleichsportale;
30 Klasse 39:
31 Vermittlung von Pauschalreisen, Flügen und Reisedienstleistungen, telefonisch und über das Internet, nämlich jeweils über Online-Vergleichsportale; Reservierung von Mietwagen, telefonisch und über das Internet, nämlich jeweils über Online-Vergleichsportale;
32 Klasse 43:
33 Vermittlung von Unterkünften, telefonisch und über das Internet, nämlich jeweils über Online-Vergleichsportale .
34 Die Beschwerdeführerin beantragt,
35 1. nach Erholung eines Verkehrsdurchsetzungsgutachtens durch den Senat die Beschlüsse des DPMA, Markenstelle für Klasse 35, vom 13. November 2015 und vom 7. November 2016 aufzuheben ;
36 2. hilfsweise das Verfahren zur Prüfung der Verkehrsdurchsetzung an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückzuverweisen.
37 Der Senat hat die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass er für die Erholung eines Verkehrsgutachtens aus Zweckmäßigkeitsgründen eine Zurückverweisung an das Deutsche Patent- und Markenamt in Betracht ziehe.
38 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
39 A. Die Beschwerde der Anmelderin richtet sich gegen die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 13. November 2015 und vom 7. November 2016. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 2. Oktober 2019 hat die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Erst- und des Erinnerungsbeschlusses beantragt. Der Erstbeschluss weist laut Protokoll sowohl im Antrag als auch im verkündeten Beschlusstenor versehentlich als Datum den 11. November 2015 aus. Insoweit sind Antrag und Tenor offensichtlich unrichtig und nach § 80 Abs. 1 MarkenG zu berichtigen. In den Tenor des vorliegenden Beschlusses ist daher das Datum „ 13. November 2015“ aufgenommen worden.
40 Die Berichtigung des Protokolls erfolgt gemäß § 82 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 164 ZPO.
41 B. Auf die nach § 66 MarkenG zulässige Beschwerde der Anmelderin waren die angegriffenen Beschlüsse aufzuheben und das Verfahren zur Durchführung eines Verkehrsdurchsetzungsverfahrens an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückzuverweisen (§§ 8 Abs. 3, 70 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG).
42 I. Die Geltendmachung der Verkehrsdurchsetzung entbindet den Senat nicht von der Pflicht, zunächst die Schutzfähigkeit der angemeldeten Bezeichnung auf die hier in Betracht kommenden Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG zu überprüfen (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Auflage, § 8 Rn. 587). Der Eintragung des Anmeldezeichens steht, wie bereits die Markenstelle zu Recht festgestellt hat, in Bezug auf die zuletzt noch geltend gemachten Dienstleistungen das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen.
43 1. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH MarkenR 2012, 304 Rn. 23 – Smart Technologies/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH]; GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi AG/ HABM [Vorsprung durch Technik]; GRUR 2008, 608 Rn. 66 f. – EUROHYPO; BGH GRUR 2018, 932 Rn. 7 – #darferdas?; GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2015, 173 Rn. 15 – for you; GRUR 2013, 731 Rn. 11 – Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 – Starsat). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH a. a. O. – Audi AG/ HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O. – #darferdas?; a. a. O. – OUI). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-Marke; a. a. O. – OUI). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel; BGH a. a. O. Rn. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke; a. a. O. Rn. 10 – OUI; a. a. O. Rn. 16 – for you; BGH GRUR 2001, 1151 – marktfrisch).
44 Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943 Rn. 24 – SAT 2; BGH WRP 2014, 449 Rn. 11 – grill meister).
45 Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674, Rn. 86 – Postkantoor; BGH GRUR 2012, 1143 Rn. 9 – Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 11 – Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH GRUR 2016, 934 Rn. 12 – OUI; GRUR 2014, 872 Rn. 21 – Gute Laune Drops; GRUR 2014, 569 Rn. 26 – HOT; GRUR 2012, 1143 Rn. 9 – Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 11 – Link economy; GRUR 2010, 640 Rn. 13 – hey!; GRUR 2009, 952 Rn. 10 – DeutschlandCard). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen (BGH, a. a. O., Rn. 8 – #darferdas?; a. a. O., Rn. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2014, 1204 Rn. 16 – DüsseldorfCongress; a. a. O. Rn. 16 – Gute Laune Drops; a. a. O. Rn. 23 – TOOOR!).
46 Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG genügt die angemeldete Bezeichnung „CHECK24“ nicht. Die angesprochenen Verkehrskreise werden sie ohne besonderen gedanklichen Aufwand nur und ausschließlich als beschreibende Angabe verstehen, so dass sie sich nicht als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Betrieb eignet.
47 a) Bei der Beurteilung des Verkehrsverständnisses ist hinsichtlich der hier beanspruchten Dienstleistungen auf das breite Publikum abzustellen.
48 b) Das Zeichen setzt sich aus dem Wort „CHECK“ und der daran ohne Abstand anschließenden Zahl „24“ zusammen.
49 Das englische Wort „Check“ bedeutet als Substantiv u. a. „Überprüfung, Kontrolle, Prüfung, Test“ bzw. als Verb („to check“) „prüfen, nachprüfen, überprüfen, kontrollieren, untersuchen“ (https://www.dict.cc/englisch-deutsch/check.html) und gehört mit dieser Bedeutung zum englischen Grundwortschatz (PONS Englisch Grundwortschatz, 1. Auflage 2007, S. 27). Als Verb „checken“ hat es bereits Eingang in die deutsche Sprache gefunden (https://www.duden.de/rechtschreibung/checken). Damit ist ohne weiteres davon auszugehen, dass es dem überwiegenden Teil des Verkehrs – jedenfalls auch – in der Bedeutung „nachprüfen, kontrollieren“ bekannt ist. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu der Frage, ob der Verkehr das Wort „check“ überhaupt verstehe, können daher nicht überzeugen. Auch wenn „checken“ bzw. „to check“ auch im Sinne von „rempeln, behindern“ oder „begreifen, kapieren“ verwendet wird, führt diese Mehrdeutigkeit nicht zur Schutzfähigkeit, da es genügt, wenn das Zeichen in einer seiner Bedeutungen die beanspruchten Dienstleistungen beschreibt oder einen beschreibenden Bezug hat.
50 Die von der Anmelderin beanspruchten Beratungs- und Vermittlungsdienstleistungen beinhalten ein Überprüfen der Waren oder Dienstleistungen, zu denen beraten bzw. die vermittelt werden sollen. Die angesprochenen inländischen breiten Verkehrskreise werden „check“ in Bezug auf diese Dienstleistungen daher unmittelbar beschreibend in dem Sinne verstehen, dass etwas überprüft wird. Das Argument, es fehle der Bezugsgegenstand, verfängt nicht. Denn die Annahme einer beschreibenden Bedeutung eines Begriffs setzt nicht voraus, dass der Verkehr mit der Bezeichnung eine konkrete Vorstellung über besondere Eigenschaften der Waren hat, die unter der Bezeichnung angeboten werden. Von einem beschreibenden Begriff kann vielmehr auch auszugehen sein, wenn das Markenwort verschiedene Bedeutungen hat, sein Inhalt nicht klar umrissen ist oder nur eine der möglichen Bedeutungen die Waren oder Dienstleistungen beschreibt (BGH GRUR 2014, 872 Rn. 25 – Gute Laune Drops; GRUR 2014, 569 Rn. 18 – HOT; GRUR 2013, 522 Rn. 13 – Deutschlands schönste Seiten; GRUR 2009, 952 Rn. 15 – DeutschlandCard; GRUR 2008, 900 Rn. 15 – SPA II). Der allein durch die verschiedenen Deutungsmöglichkeiten hervorgerufene Interpretationsaufwand des Verkehrs reicht für die Bejahung einer Unterscheidungskraft nicht aus (BGH a. a. O. Rn. 28 – Gute Laune Drops; a. a. O. Rn. 24 – HOT). Eine begriffliche Unbestimmtheit kann sogar gewollt sein, um einen möglichst weiten Bereich waren- oder dienstleistungsbezogener Eigenschaften, Vorteile oder Leistungsinhalte zu erfassen, ohne diese im Einzelnen zu benennen (vgl. BPatG, Beschluss vom 22.01.2004, 25 W (pat) 58/02 – Deutsches Notarinstitut). Die Erstprüferin hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass die Anmelderin mit der Verwendung des Slogans „Hier checke ich alles“ auf ihrer Internetseite selbst von dem oben genannten Verkehrsverständnis ausgeht.
51 Die angeführten Beispiele von falsch übersetzten englischsprachigen Slogans betreffen andere Wortbildungen und sind, abgesehen davon, dass es ausreicht, wenn der überwiegende Teil der angesprochenen Verkehrskreise die Bedeutung versteht, mit dem vorliegenden Zeichen nicht vergleichbar.
52 Die Zahl „24“ wird in unterschiedlichen Wortzusammenstellungen im Bereich des täglichen Lebens als Synonym für „rund um die Uhr“ bzw. „24-Stunden“ verwendet (vgl. BPatG, Beschluss vom 13.12.2017, 26 W (pat) 58/16 – partnerguide24; Beschluss vom 18.07.2016, 26 W (pat) 87/13 – City-Post24; Beschluss vom 29.06.2017, 30 W (pat) 2/16 – hansedeal24; Beschluss vom 17.03.2016, 30 W (pat) 541/13 – AID24; Beschluss vom 14.10.2015, 24 W (pat) 516/14 – Faschingshop 24.de; Beschluss vom 11.09.2013, 29 W (pat) 550/12 – GoldHouSe24; ; Beschluss vom 28.02.2012, 24 W (pat) 522/10 – Station 24; Beschluss vom 10.01.2012, 33 W (pat) 546/10 – TOR SERVICE 24; Beschluss vom 20.09.2011, 33 W (pat) 529/10 – BusinessConsults 24; Beschluss vom 19.01. 2010, 27 W (pat) 181/09 – collect24; Beschluss vom 04.03.2009, 26 W (pat) 42/08 – charterflug24; Beschluss vom 04.03.2009, 26 W (pat) 41/08 – reisebuchung24; Beschluss vom 23.09.2008, 33 W (pat) 111/06 – gastrokauf24; Beschluss vom 10.01.2007, 29 W (pat) 13/05 – druck24; Beschluss vom 10.01.2007, 29 W (pat) 43/04 – print24; Beschluss vom 19.10.2005, 29 W (pat) 196/03 – Autorecht24; Beschluss vom 26.04.2005, 25 W (pat) 113/04 – adress24; Beschluss vom 29.09.2004, 29 W (pat) 137/02 – cam24; Beschluss vom 29.09.2004, 29 W (pat) 155/04 – design24; Beschluss vom 08.06.2004, 33 W (pat) 173/02 – ANTIQUES 24; Beschluss vom 19.09. 2002, 25 W (pat) 280/01 – Alarm 24; Beschluss vom 19.09.2002, 25 W (pat) 207/01 – beauty24), insbesondere in Zusammenhang mit online verfügbaren Angebots- und/oder Vergleichsportalen. Die Zahl „24“ wird dabei vom Verkehr als Hinweis auf eine ständige Verfügbarkeit der entsprechenden Services verstanden (vgl. z. B. BPatG a. a. O. – hansedeal24).
53 In Zusammenhang mit den von der Beschwerdeführerin noch beanspruchten Dienstleistungen, welche ebenfalls über solche Onlineportale erbracht werden, wird das angemeldete Wortzeichen daher in seiner Gesamtbedeutung von den angesprochenen inländischen breiten Verkehrskreisen im Sinne eines rund um die Uhr erreichbaren Vermittlungs- und Beratungsservices verstanden.
54 Die Beschwerdeführerin beruft sich ohne Erfolg auf zahlreiche Voreintragungen von Marken, die den Wortbestandteil „check“ enthalten; aus derartigen Voreintragungen ergibt sich keine Bindungs- oder Indizwirkung für die im vorliegenden Verfahren vorzunehmende Beurteilung des Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft (vgl. EuGH GRUR 2009, 667 Rn. 17 und 19 – Bild digital und ZVS Zeitungsvertrieb Stuttgart; BGH, GRUR 2014, 872 Rn. 45 – Gute Laune Drops; WRP 2011, 349 Rn. 12 – FREIZEIT Rätsel Woche; GRUR 2014, 569 Rn. 30 – HOT). Denn zum einen können aus zu Unrecht vorgenommenen Eintragungen anderer Marken keine weitergehenden Informationen im Hinblick auf die Beurteilung der konkreten Anmeldung entnommen werden und zum anderen darf auch unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht von einer den rechtlichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung abgesehen werden (EuGH, GRUR 2009, 667 Rn. 17 – Bild.T-online.de; BGH, GRUR 2014, 376 Rn. 19 – grill meister; GRUR 2011, 230 Rn. 12 – SUPERgirl).
55 2. Da schon das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann dahinstehen, ob das angemeldete Zeichen gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auch freihaltebedürftig ist.
56 II. Es erscheint jedoch nicht ausgeschlossen, dass sich das angemeldete Zeichen für die noch beanspruchten Dienstleistungen im Verkehr durchgesetzt hat und damit die Eintragungsversagungsgründe des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bzw. 2 MarkenG gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden sind.
57 1. Gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG ist ein Zeichen trotz Vorliegens von Schutzhindernissen gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 MarkenG nicht von der Eintragung ausgeschlossen, wenn es sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge seiner Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die es angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
58 Die Frage, ob eine Marke sich in den beteiligten Verkehrskreisen in Folge ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen i. S. v. § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat, ist auf Grund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware und/oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie damit von den Waren/Dienstleistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH, GRUR 1999, 723, Rn. 54 – Windsurfing Chiemsee; EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 40 f. – Deutscher Sparkassen- und Giroverband/Banco Santander [Sparkassen-Rot]; BGH, GRUR 2016, 1167, Rn. 31 – Sparkassen-Rot). Zu berücksichtigen sind der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung, die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern und von anderen Berufsverbänden (EuGH, GRUR 1999, 723, Rn. 51 – Windsurfing Chiemsee; EuGH, GRUR 2014, 776, Rn. 41 – Deutscher Sparkassen- und Giroverband/Banco Santander [Sparkassen-Rot]; BGH, GRUR 2016, 1167, Rn. 31 – Sparkassen-Rot; BGH, GRUR 2010, 138, Rn. 38 – ROCHER-Kugel).
59 Wenn die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung besondere Schwierigkeiten aufwirft, verbietet es das Unionsrecht nicht, die Frage der Unterscheidungskraft der Marke durch eine Verbraucherbefragung klären zu lassen, die häufig das zuverlässigste Beweismittel zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung ist (vgl. BGH, GRUR 2014, 483, Rn. 32 – test).
60 Es ist Sache des Anmelders, die Möglichkeit einer Verkehrsdurchsetzung zunächst schlüssig darzulegen und sodann zu belegen. Vortrag und Nachweise müssen sich dabei auf konkrete Waren und Dienstleistungen beziehen. Insoweit erforderlich ist ein Sachvortrag des Anmelders, aus dem sich ergibt, von wem in welcher Form, in welchem Umfang, Zeitraum und Gebiet das Zeichen „als Marke“ benutzt worden ist. Geeignete Belege sind insbesondere Kataloge, Werbematerialien sowie Angaben über bisher erzielte Umsätze und Werbeaufwendungen (Ströbele in Ströbele/ Hacker/Thiering a. a. O., § 8 Rn. 713).
61 2. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist von der ausreichenden Darlegung der Möglichkeit einer Verkehrsdurchsetzung hinsichtlich der – nach der Einschränkung des Dienstleistungsverzeichnisses im Termin vom 2. Oktober 2019 noch – beanspruchten Dienstleistungen auszugehen.
62 Auch wenn die vorgelegten Nachweise zur abschließenden Feststellung der Verkehrsdurchsetzung nicht ausreichen, so hat die Beschwerdeführerin doch dargelegt und durch geeignete Unterlagen belegt, dass jedenfalls die Möglichkeit besteht – und auch einiges dafür spricht –, dass sich das Zeichen für die genannten Dienstleistungen durchgesetzt hat.
63 Die Beschwerdeführerin hat glaubhaft dargelegt, dass sie selbst die angemeldete Bezeichnung seit 2008 für die noch beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen markenmäßig benutzt hat; ferner hat sie Umsatzzahlen sowie Werbeaufwendungen vorgetragen und belegt.
64 Dass die Benutzung der Wortfolge dabei teilweise, zum Beispiel auf der Webseite der Beschwerdeführerin, mit grafischer Ausgestaltung (weiß mit blauem Hintergrund; in zwei Richtungen weisender Pfeil unter der Ziffer 24) erfolgt, ist unschädlich, da dies weder im klanglichen noch im schriftbildlichen Gesamteindruck zu einer ersichtlichen Veränderung führt (vgl. BGH GRUR 2014, 483 Rn. 42 – test).
65 Im Übrigen lassen die genannten Umsatzzahlen, die Werbeausgaben, der Umfang der Presseberichterstattung, die Werbepräsenz des Zeichens sowie Marktanteile und Aufrufzahlen der Webseite der Beschwerdeführerin auf eine Bekanntheit schließen, die eine Verkehrsdurchsetzung möglich erscheinen lässt. Dies bekräftigt auch die Sektoruntersuchung des Bundeskartellamtes vom April 2019 (Anlage 46 zum Schriftsatz vom 2. August 2019, Bl. 298 bzw. 361 d. A.) zu Vergleichsportalen, die zu dem Schluss kommt, dass „CHECK24“ zu den größten Vergleichsportalen, jedenfalls in den Bereichen Versicherungen, Energie, Mietwagen und Telekommunikation, gehört.
66 Zur abschließenden Feststellung der Verkehrsdurchsetzung erachtet der Senat allerdings die Einholung eines demoskopischen Gutachtens für erforderlich.
67 III. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Einholung eines Gutachtens durch das Gericht bleibt jedoch ohne Erfolg. Da das Deutsche Patent- und Markenamt noch nicht abschließend über die bereits im Anmeldeverfahren geltend gemachte Verkehrsdurchsetzung entschieden hat und zur Frage der Verkehrsdurchsetzung im Beschwerdeverfahren neuer Sachvortrag erfolgt ist, liegen die grundsätzlichen Voraussetzungen für eine Zurückverweisung vor (§ 70 Abs. 3 Nr. 1 und 3 MarkenG). Es liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, ob es von dieser Möglichkeit Gebrauch macht oder in der Sache selbst entscheidet (BGH GRUR 1998, 397, 395 – Active Line; Knoll in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a.O., § 70 Rn. 8; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, MarkenG, 2. Auflage, Rn. 16). Bei der Abwägung zwischen dem Interesse der Beteiligten an einer abschließenden Erledigung des Verfahrens einerseits und an einer erneuten Befassung des DPMA andererseits ist auch der Aufwand zu berücksichtigen, der noch erforderlich ist, um in dem noch nicht entscheidungsreifen Verfahren die Entscheidungsreife herbeizuführen (BPatGE 46, 89, 91 – Collection; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, a. a. O. § 70 Rn. 16). Da der Senat als Beschwerdeinstanz im Wesentlichen für die Überprüfung angefochtener Entscheidungen zuständig ist, ist es grundsätzlich nicht seine vorrangige Aufgabe, die erstmalige Prüfungspflicht des Amtes im Rahmen der Prüfung einer Markenanmeldung an dessen Stelle zu erfüllen. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass zur abschließenden Entscheidungsfindung die aufwändige Durchführung eines Verkehrsdurchsetzungsverfahrens durch Einholung eines demoskopischen Gutachtens erforderlich ist, sowie des weiteren Gesichtspunktes, dass eine sofortige Entscheidung des Gerichts zum Verlust einer Instanz führen würde, liegt es auch im Interesse der Anmelderin, das Deutsche Patent- und Markenamt mit der Tatsachenermittlung zu befassen.
68 Das Absehen von einer Sachentscheidung beruht auch auf der Berücksichtigung der Interessen all jener, die in ihrem Verfahren jeweils auf eine Beschwerdeentscheidung des Senats warten. Eine Sachentscheidung in Fällen der vorliegenden Art, die weitere umfangreiche Feststellungen aufgrund erst einzuholender Gutachten erfordert, ist derart zeitraubend, dass sie zu einer Erhöhung der Verfahrensdauer der noch zur Entscheidung stehenden weiteren Beschwerdeverfahren führen würde. Bei dem hohen Bestand solcher Verfahren ist daher eine Senatsentscheidung in dieser Sache nicht vertretbar (vgl. auch BPatGE 46, 89, 91 – Collection).
69 IV. Die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 13. November 2015 und vom 7. November 2016 waren daher aufzuheben und die Sache auf den Hilfsantrag der Beschwerdeführerin zu Prüfung der Verkehrsdurchsetzung des angemeldeten Zeichens hinsichtlich der noch beanspruchten Dienstleistungen an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückzuverweisen (§ 70 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG).
70 Was die Durchführung der Verkehrsbefragung anbelangt, weist der Senat darauf hin, dass er die Ergebnisse der bisher vorgelegten Gutachten insbesondere aus folgenden Gründen für nicht ausreichend erachtet:
71 Zum ersten sind in den beiden Gutachten vom Februar bzw. März 2017 jeweils „Vergleich“ und „Vermittlung“ von – teilweise unspezifisch, teilweise kumuliert – „Verträgen im Internet“ (Bl. 90 d. A.) bzw. „von Mietwagen, Reisen, Finanzdienstleistungen oder Versicherungen“ (Bl. 120 d. A.) zusammengefasst und nicht getrennt abgefragt.
72 Zum zweiten ist der Kreis der Endabnehmer auf diejenigen beschränkt worden, die Online-Portale bereits nutzen bzw. die Nutzung solcher Portale planen (BGH GRUR 2014, 1101 Rn. 48,48 – Gelbe Wörterbücher; GRUR 2013, 1145 Rn. 58 – TOTO; GRUR 2006, 760 Rn. 22,23 – LOTTO). Nur in diesen sogenannten engeren Verkehrskreisen konnte ein Zuordnungsgrad von mehr als 50 % ermittelt werden (zur Höhe des Zuordnungsgrades BGH GRUR 2015, 581 Rn. 42 – Langenscheidt-Gelb; GRUR 2016, 1167 Rn. 92, 109 – Sparkassen-Rot). Beteiligte Verkehrskreise im Sinne des § 8 Abs. 3 MarkenG sind jedoch alle Kreise, in denen die Marke Verwendung finden oder Auswirkungen zeitigen kann, wobei der Kreis der Abnehmer nach objektiven Merkmalen der beanspruchten Waren/Dienstleistungen zu bestimmen ist (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O. § 8 Rn. 655). Die Inanspruchnahme der vorliegend beanspruchten Dienstleistungen kann von fast allen Verbrauchern in Betracht gezogen werden, so dass für die Ermittlung des korrekten Zuordnungsgrades die Gesamtbevölkerung maßgeblich ist, nicht nur diejenigen Verkehrskreise, die bereits die entsprechenden Online-Portale nutzen oder die Nutzung beabsichtigen. Es dürfen nur diejenigen Befragten ausgeschlossen werden, die die Nutzung von Online-Portalen kategorisch ablehnen (vgl. BPatG Beschluss vom 09.05.2007, 32 W (pat) 156/04 – ROCHER-Kugel; GRUR 2007, 593, 596 – Ristorante; Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 660, 661, 725; ebenso BGH GRUR 2006, 760 – LOTTO; dagegen offengelassen BGH GRUR 2009, 954 Rn. 26 – Kinder III; GRUR 2010, 138 Rn. 46 – ROCHER-Kugel).
73 Was die Durchführung einer sogenannten Schleifenbefragung betrifft, wird zum Dritten darauf zu achten sein, dass die Fragestellungen sich jeweils eindeutig auf die einzelnen konkreten Dienstleistungsbereiche beziehen. Angesichts der komplexen Formulierungen und unterschiedlichen Branchen (Versicherungen, Telekommunikation, Mietwagen etc.) erscheint eine nach Branchen getrennte Abfrage erforderlich, um klare Ergebnisse zu erzielen.
74 Ferner dürfte der in dem Beispielsfragebogen unter Frage 1. erteilte Hinweis auf die Aussprache des Zeichens suggestiv und damit unzulässig sein, da das Zeichen dem Verkehr nicht nur mündlich begegnet.