Entscheidungsdatum: 2010-02-22
Aktenzeichen: 30 W (pat) 4/08
Dokumenttyp: Beschluss
Normen: § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, § 43 MarkenG
Spruchkörper: 30. Senat
Markenbeschwerdeverfahren – "Redukt/REDUCTIL (Widerspruchsmarke zu 1)/Reductil (Widerspruchsmarke zu 2)/Wort-Bild-Marke)" – zur rechtserhaltenden Benutzung – zur Kennzeichnungskraft - Warenähnlichkeit – teilweise klangliche Verwechslungsgefahr – teilweise keine Verwechslungsgefahr
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 300 80 855
hat der 30. Senat (Marken Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 17. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Vogel von Falckenstein sowie die Richterin Winter und den Richter Paetzold
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 vom 4. November 2003 und 26. November 2007 aufgehoben, soweit die Widersprüche aus den Marken 2 101 744 und 398 11 179 auch hinsichtlich der Waren der angegriffenen Marke
„pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, Abführmittel und medizinische Abmagerungspräparate, Bakterienpräparate für medizinische Zwecke, bakteriologische Präparate für medizinische Zwecke, biologische Präparate für pharmazeutische Zwecke, Bonbons für medizinische Zwecke, chemische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, chemische Erzeugnisse für pharmazeutische Zwecke, chemisch-pharmazeutische Erzeugnisse, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Diätgetränke für medizinische Zwecke, diätetische Substanzen für medizinische Zwecke, Diätnahrungsmittel für medizinische Zwecke, Drogen für medizinische Zwecke, Eiweißgrundlage für medizinische Zwecke, Eiweißpräparate für medizinische Zwecke, Getränke für medizinische Zwecke, Getränke (Diät-) für medizinische Zwecke, Kapseln für medizinische Zwecke, Migränemittel, Nährmittel auf Eiweißgrundlage für medizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke, Nahrungsmittel (Diät-) für medizinische Zwecke, Pastillen für pharmazeutische Zwecke, pharmazeutische Präparate, Schlankheitstee für medizinische Zwecke, Tonika für medizinische Zwecke, Verdauungsmittel für pharmazeutische Zwecke, Vitaminpräparate“
zurückgewiesen worden sind.
Hinsichtlich dieser Waren wird die Löschung der angegriffenen Marke wegen der Widersprüche aus den genannten Marken angeordnet.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
I.
1 Gegen die für die Waren der Klassen 5 und 3
2 „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Hautpflegemittel (kosmetisch), Seifen, Parfümerie, ätherische Öle und Essenzen, Zahnputzmittel, Abschminkmittel, Antitranspirantien (schweißhemmende Toilettenmittel), Hautcreme, Bleichcreme für die Haut, Bleichmittel für kosmetische Zwecke, Deodorants für den persönlichen Gebrauch (Parfümerieartikel), desinfizierende und desodorisierende Seifen, Duftwasser, Fette für kosmetische Zwecke, Jasminöl, Lavendelöl und -wasser, Lippenstifte, Lotionen für kosmetische Zwecke, Schönheitsmasken, medizinische Seifen, Mundpflegemittel, nicht für medizinische Zwecke; Öle für Körper- und Schönheitspflege, für kosmetische und Reinigungszwecke, Parfümerieöle und -waren, Parfüms, Reinigungsmilch für Körper- und Schönheitspflege, kosmetische Schlankheitspräparate, Sonnenschutzmittel (kosmetische Mittel zur Hautbräunung), Toilettenmittel, -seifen, -wasser; Tücher, getränkt mit kosmetischen Lotionen, Vaseline (Erdölgelee) für kosmetische Zwecke, Wasserstoffsuperoxid für kosmetische Zwecke, Watte und Wattestäbchen für kosmetische Zwecke, Wimpern (Mascara), Schönheitspflaster, Pflaster für medizinische Zwecke; Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Abführmittel, medizinische Abmagerungspräparate, Aldehyde für pharmazeutische Zwecke, Alkohol für medizinische Zwecke, Aluminiumacetat für pharmazeutische Zwecke, Analgetika, Anästhetika, antiparasitäre Mittel, Antirheuma-Armbänder, -reifen, -ringe, Antiseptika, Arzneimittel für zahnärztliche Zwecke, Asthmatee, Äther für pharmazeutische Zwecke, Acetate für pharmazeutische Zwecke; Babykost, Badesalze für medizinische Zwecke, Badezusätze für medizinische Zwecke, therapeutische Badezusätze, Bakterienpräparate für medizinische Zwecke, bakteriologische Präparate für medizinische Zwecke, Balsam für medizinische Zwecke, balsamische Mittel, Beruhigungsmittel, biologische Präparate für pharmazeutische Zwecke, blutbildende Mittel, blutreinigende Mittel, Bonbons für medizinische Zwecke, chemische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, chemische Erzeugnisse für pharmazeutische Zwecke, chemisch-pharmazeutische Erzeugnisse, Chinarinde für medizinische Zwecke, Chinin für medizinische Zwecke, Chinolin für medizinische Zwecke, Desinfektionsmittel für hygienische Zwecke, Detergentien für medizinische Zwecke, Diagnostikmittel für medizinische Zwecke, Diätgetränke für medizinische Zwecke, diätetische Substanzen für medizinische Zwecke, Diätnahrungsmittel für medizinische Zwecke, Drogen für medizinische Zwecke, Eiweißgrundlage für medizinische Zwecke, Eiweißpräparate für medizinische Zwecke, Elixiere, Enzian für pharmazeutische Zwecke, Ester für pharmazeutische Zwecke, Eukalyptol für pharmazeutische Zwecke, Eukalyptus für pharmazeutische Zwecke, Extrakte (Hopfen-) für pharmazeutische Zwecke, Fenchel für medizinische Zwecke, Fermente für pharmazeutische Zwecke, Fette für medizinische Zwecke; Fieberheilmittel, Formaldehyd für pharmazeutische Zwecke, Frostbeulenmittel, Frostsalbe für pharmazeutische Zwecke, Gelatine für medizinische Zwecke, Gelee Royal für medizinische Zwecke, Getränke (Diät-) für medizinische Zwecke, Getränke, Gifte, Glucose für medizinische Zwecke; Glyzerin für medizinische Zwecke, Hämoglobin, Hämorrhoidenmittel, Harnsäure, Hautpflege, Hefe für pharmazeutische Zwecke, Hopfenextrakte für pharmazeutische Zwecke, Impfstoffe, Kampfer, Kapseln für medizinische Zwecke, Kontrazeptiva, Kopfschmerzstifte, Kräuter, Lecithin für medizinische Zwecke, Lotionen für pharmazeutische Zwecke, Malz für pharmazeutische Zwecke, Menthol, Migränemittel, Nährmittel für Eiweißgrundlage für medizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel, Nahrungsmittel (Diät-) für medizinische Zwecke, Natriumsalze für medizinische Zwecke, Nervenstärkungsmittel, Öle für medizinische Zwecke, Pastillen für pharmazeutische Zwecke, Pektion für pharmazeutische Zwecke, Pepside für pharmazeutische Zwecke, Peptone für pharmazeutische Zwecke, Pfefferminze für pharmazeutische Zwecke, pharmazeutische Präparate, Phenol für pharmazeutische Zwecke, Röntgenkontrastmittel für medizinische Zwecke, Salben für pharmazeutische Zwecke, Salmiakpastillen, Schlafmittel, Schlankheitstee für medizinische Zwecke, Senföl für medizinische Zwecke, Seren, serotherapeutische Arzneimittel, Sirupe für pharmazeutische Zwecke, Sonnenbrandsalben, Sonnenschutzmittel für pharmazeutische Zwecke, Suppositorien; Tinkturen für medizinische Zwecke, Tonika für medizinische Zwecke, Traubenzucker für medizinische Zwecke, Vaseline für medizinische Zwecke, Verdauungsmittel für pharmazeutische Zwecke, Vitaminpräparate, Weinstein für pharmazeutische Zwecke, Wismutpräparate für pharmazeutische Zwecke, Zucker für medizinische Zwecke; sämtliche vorgenannten Waren nur zur humanen Verwendung“
3 am 20. März 2001 eingetragenen und am 19. April 2001 veröffentlichten Wortmarke 300 80 855
4 „Redukt“
5 ist Widerspruch erhoben worden unter anderem
6 1.) aus der (nach Durchführung eines Widerspruchsverfahrens) am 19. November 1996 eingetragenen Wortmarke 2 101 744
7 REDUCTIL
8 geschützt für die Waren der Klasse 5
9 „Pharmazeutische Präparate und Substanzen zur Behandlung von Fettsucht und Fettleibigkeit, nämlich klinische Störungen, insbesondere Diabetes, Hypertonie, Hyperlipidämie, Hyperinsulinämie und Herzkrankheiten“
10 und
11 2.) aus der am 7. August 1998 für die Waren der Klasse 5
12 „Pharmazeutische Präparate und Substanzen zur Behandlung von Fettsucht und Fettleibigkeit und damit verbundener klinischer Störungen; diätetische Nahrungsmittel für Kinder und Kranke; enterale Ernährungsmittel für Kranke, diätetische Nahrungsmittel für Kranke bei medizinisch begrenzten Diäten"
13 eingetragenen Wort-Bild-Marke 398 11 179
14 Nach Zurückweisung dieser Widersprüche durch Beschluss der Erstprüferin für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 4. November 2003 hat die Markeninhaberin im Erinnerungsverfahren gegenüber beiden Widerspruchsmarken hinsichtlich der geschützten Waren - ausgenommen der Substanzen zur Behandlung von Fettsucht und Fettleibigkeit - die Nichtbenutzungseinrede erhoben, worauf die Widersprechende Benutzungsunterlagen eingereicht hat, unter anderem eine eidesstattliche Versicherung vom 28. August 2007, in der für ihre beiden Marken zusammengefasst Umsatzangaben in Millionenhöhe für die Jahre 2002 bis 2007 für ein „Arzneimittel zur Anwendung als unterstützende Therapie im Rahmen eines Gewichtsmanagements bei Patienten mit ernährungsbedingter Adipositas und einem Körpermasseindex (BMI) von 30kg/m 2 oder höher sowie Patienten mit ernährungsbedingtem Übergewicht und einem BMI von 27kg/m 2 oder höher, bei denen übergewichtsbedingte Risikofaktoren wie Diabetes mellitus Typ2 (Zuckerkrankheit) oder Dyslipidämie (Fettstoffwechselstörungen) vorliegen“ gemacht werden.
15 Die Markenstelle hat mit Beschluss der Erinnerungsprüferin vom 26. November 2007 die Erinnerung mangels Verwechslungsgefahr zurückgewiesen und die Frage der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarken offen gelassen.
16 Gegen diesen Beschluss hat die Widersprechende aus beiden Marken Beschwerde eingelegt mit der Begründung, die angegriffene Marke halte nicht den erforderlichen Abstand zu den durchschnittlich kennzeichnungskräftigen Widerspruchsmarken ein, da sich identische bzw. hochgradig ähnliche Waren gegenüberständen und die Vergleichswörter lediglich in der zusätzlichen Endung „il“ differierten, die im Pharmabereich wegen ihrer häufigen Verwendung keine große Bedeutung habe. Zudem richteten sich die Waren auch an Endabnehmer, die in der Regel weniger aufmerksam seien.
17 Die Widersprechende stellt (sinngemäß) den Antrag,
18 die Beschlüsse des DPMA vom 4. November 2003 und 26. November 2007 aufzuheben, den Widersprüchen aus den Marken 2 101 744 und 398 11 179 stattzugeben und die angegriffene Marke zu löschen.
19 Die Markeninhaberin hat keinen Antrag gestellt und sich auch sonst nicht in der Beschwerde geäußert.
20 Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Akten Bezug genommen.
II.
21 Die Beschwerde ist zulässig, aber nur hinsichtlich der im Tenor genannten Waren begründet.
22 1. Hinsichtlich des Widerspruchs aus der Marke 398 11 179 hat die Widersprechende auf die zulässige, beschränkt erhobene Nichtbenutzungseinrede Benutzungsunterlagen eingereicht, aus denen sich ergibt, dass die Marke für ein spezielles Arzneimittel zur Anwendung als unterstützende Therapie im Rahmen eines Gewichtsmanagements bei übergewichtigen oder fettleibigen Patienten benutzt worden ist. Für die weiteren mit der Einrede angegriffenen Waren "diätetische Nahrungsmittel für Kinder und Kranke; enterale Ernährungsmittel für Kranke, diätetische Nahrungsmittel für Kranke bei medizinisch begrenzten Diäten" liegen keine Unterlagen vor; sie können als Nahrungsmittel auch nicht im Rahmen der Subsumtions- und Integrationsprüfung unter das benutzte Arzneimittel gefasst werden, zumal dieses laut den eingereichten Unterlagen (Bl. 262 der Amtsakte) verschreibungspflichtig ist, was gegen die rechtserhaltende Verwendung von frei verkäuflichen Produkten spricht (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl. 2009, § 26 Rdn. 156 m. w. N.).
23 Damit ist hinsichtlich der Beurteilung der Warenähnlichkeit lediglich von den speziellen Arzneimitteln und Substanzen zur Behandlung von Fettsucht und Fettleibigkeit auszugehen. Soweit die eidesstattliche Versicherung bezüglich der Umsatzzahlen nicht zwischen den beiden Widerspruchsmarken differenziert, ist der Widersprechenden mit Blick auf § 43 Abs. 3 MarkenG zugute zu halten, dass die Benutzung der Wortmarke als Benutzung der Wortbildmarke gelten kann; aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH GRUR 2008, 343, 347 - Il Ponte Finanziaria Spa), deren Bindungswirkung für das nationale Verfahren wegen der dort betroffenen Gemeinschaftsmarke ohnehin fraglich ist (vgl. dazu kürzlich Starck, MarkenR 2010, S. 20 f.), ergibt sich insoweit nichts anderes, weil es dort nämlich um die Zurechnung der Benutzung einer einzigen Marke für weitere Widerspruchsmarken ging, während hier von der Widersprechenden die Benutzung beider Marken dargelegt wurde, was anders zu beurteilen ist (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 26 Rdn. 137 ff.).
24 Die als benutzt anzuerkennenden Widerspruchswaren liegen zu den angegriffenen Waren zum Teil im engen Ähnlichkeitsbereich, teilweise aber auch nur am Rande, nämlich insbesondere bei den Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege der Klasse 3. Zwar können auch Arzneimittel zur Behandlung von Fettsucht und Fettleibigkeit Einfluss auf die Schönheitspflege haben, sind aber in erster Linie medizinisch veranlasst und haben nur indirekt das optische Erscheinungsbild im Auge. Dasselbe gilt für Röntgenkontrastmittel, Sonnenbrandsalben, Schlafmitteln, Badesalze, Badezusätze oder dergleichen, die mit der originären Behandlung von Fettleibigkeit kaum etwas zu tun haben.
25 Dementsprechend ist mit Blick auf die Verwechslungsgefahr die Warenlage zu differenzieren; denn die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marken zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH in st. Rspr. vgl. GRUR 2004, 865, 866 - Mustang; GRUR 2004, 598, 599 - Kleiner Feigling; GRUR 2004, 783, 784 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX); GRUR 2008, 906 - Pantohexal). Damit ist für die Waren im engeren Ähnlichkeitsbereich ein deutlicher Abstand der angegriffenen Marke von der Widerspruchsmarke zu fordern, während für Waren im entfernten Ähnlichkeitsbereich schon geringe Markenunterschiede ausreichen.
26 Bei seiner Entscheidung kann der Senat eine normale Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in ihrer Gesamtheit zugrunde legen. Zwar weist die Widerspruchsmarke mit dem Element „Reduct-“ Anklänge an die Wirkungsweise, nämlich die Reduktion von Fett oder Körpergewicht, auf; eine Kennzeichnungsschwäche der Gesamtmarke ist damit indessen noch nicht begründet, da sie insgesamt eine ausreichend eigenständige Abwandlung einer beschreibenden Angabe darstellt (vgl. BGH GRUR 1998, 815 - Nitrangin).
27 Für die Annahme eines erhöhten Kennzeichnungsgrades infolge intensiver Benutzung fehlen jedoch die erforderlichen konkreten Angaben der Widersprechenden zu Umsatzzahlen, Marktanteilen und Werbeaufwendungen bezogen auf die jeweiligen Widerspruchsmarken und im Vergleich zu Mitbewerbern (vgl. EuGH MarkenR 1999, 236, 239 (Nr. 23, 24) - Lloyd; GRUR 2002, 804, 808 (Nr. 60 - 62) - Philips; BGH GRUR 2002, 1067, 1069 - DKV/OKV; GRUR 2003, 1040, 1044 - Kinder; Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl. § 9 Rdn. 114 ff. m. w. N.).
28 Der unter diesen Umständen gebotene erforderliche Markenabstand wird von der angegriffenen Marke hinsichtlich der Waren im engeren Ähnlichkeitsbereich nicht mehr eingehalten; im Übrigen reichen jedoch die vorhandenen Unterschiede nach Auffassung des Senats aus, um Verwechslungen der Marken mit hinreichender Sicherheit ausschließen zu können.
29 Zu den Waren im engeren Ähnlichkeitsbereich gehören zunächst die pharmazeutischen Erzeugnisse der angegriffenen Marke, die als Oberbegriff identisch mit den benutzten Arzneimitteln der Widerspruchsmarke sind. Dazu gehören des Weiteren die pharmazeutischen Präparate für die Gesundheitspflege, die genauso wie die Abführmittel und medizinischen Abmagerungspräparate zumindest im engeren Ähnlichkeitsbereich liegen. Ebenso trifft dies auch auf die „Bakterienpräparate für medizinische Zwecke, bakteriologische Präparate für medizinische Zwecke, biologische Präparate für pharmazeutische Zwecke, Bonbons für medizinische Zwecke, chemische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, chemische Erzeugnisse für pharmazeutische Zwecke, chemisch-pharmazeutische Erzeugnisse, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Diätgetränke für medizinische Zwecke, diätetische Substanzen für medizinische Zwecke, Diätnahrungsmittel für medizinische Zwecke, Drogen für medizinische Zwecke, Eiweißgrundlage für medizinische Zwecke, Eiweißpräparate für medizinische Zwecke, Getränke für medizinische Zwecke, Getränke (Diät-) für medizinische Zwecke, Kapseln für medizinische Zwecke, Migränemittel, Nährmittel auf Eiweißgrundlage für medizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke, Nahrungsmittel (Diät-) für medizinische Zwecke, Pastillen für medizinische Zwecke, pharmazeutische Präparate, Schlankheitstee für medizinische Zwecke, Tonika für medizinische Zwecke, Verdauungsmittel für pharmazeutische Zwecke, Vitaminpräparate" zu, weil alle diese Waren auch entsprechende Arzneimittel der Widerspruchsmarke oder ein entsprechender Inhaltsstoff von ihnen sein könnten, was die Annahme enger Ähnlichkeit nach sich zieht.
30 Hinsichtlich dieser Waren sind die strengeren Anforderungen an den Markenabstand nicht mehr eingehalten.
31 Die Ähnlichkeit von Marken ist anhand ihres klanglichen und schriftbildlichen Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Dabei kommt es auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen an. Dies entspricht dem Erfahrungssatz, dass der Verkehr Marken regelmäßig in der Form aufnimmt, in der sie ihm entgegentreten und sie nicht einer analysierenden, zergliedernden, möglichen Bestandteilen und deren Bedeutung nachgehenden Betrachtung unterzieht. Demzufolge kann auch ein Bestandteil, der einer beschreibenden Angabe entnommen ist, zum Gesamteindruck beitragen. Zudem ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Zeichen als auf die Unterschiede abzustellen (vgl. BGH a. a. O. NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX).
32 In ihrer Gesamtheit unterscheiden sich die Vergleichsmarken aufgrund ihrer grafischen Ausgestaltung und abweichender bzw. zusätzlicher Buchstaben auf Seiten der Widerspruchsmarke deutlich, so dass eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr ausscheidet. In klanglicher Hinsicht kommt allerdings eine Verwechslungsgefahr dann in Betracht, wenn der in der Widerspruchsmarke enthaltene Wortbestandteil „Reduktil“ eine kollisionsbegründende Stellung einnähme, indem er eine selbständig kennzeichnende Funktion aufweist, und die übrigen Markenteile für die angesprochenen Verkehrskreise in einer Weise zurücktreten, dass sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden können (vgl. BGH GRUR 2000, 233, 234 RAUCH/ELFI RAUCH; GRUR 2004, 778, 779 - URLAUB DIREKT; GRUR 2004, 865 - Mustang; Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 279 ff. m. w. N.), wobei kein Unterschied zwischen der älteren und der jüngeren Marke zu machen ist (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 289).
33 Bei Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr ist zunächst davon auszugehen, dass der Verkehr beim Zusammentreffen von Wort- und Bildbestandteilen in einer Marke in der Regel dem Wort als einfachster und kürzester Bezeichnungsform eine prägende Bedeutung beimisst (vgl. BGH GRUR 2008, 903, 905 (Nr. 25) - SIERRA ANTIGUO; Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 332 m. w. N.), so dass die grafischen Unterschiede unberücksichtigt bleiben können und der angegriffenen Marke infolgedessen der Wortbestandteil der Widerspruchsmarke gegenüberzustellen ist.
34 Hierbei ergibt sich die klangliche Übereinstimmung in sechs von acht Buchstaben, wobei die Abweichung am weniger beachteten Wortende liegt. Diese weitgehende Übereinstimmung kann insoweit auch eine größere Sorgfalt der betroffenen Verkehrskreise im Gesundheitsbereich nicht mehr hinreichend kompensieren. Insoweit ist der erforderliche Abstand der angegriffenen Marke von der Widerspruchsmarke nach Auffassung des Senats nicht mehr gewährleistet, so dass eine Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG bejaht werden muss.
35 Hinsichtlich der verbleibenden Waren, die allesamt im entfernteren Ähnlichkeitsbereich oder sogar an dessen Rand liegen, treffen diese Überlegungen nicht zu, da hier schon geringe Unterschiede ausreichen. Insoweit unterscheiden sich die beiden Vergleichsmarken noch hinreichend deutlich, so dass klangliche Verwechslungsgefahr ausscheidet.
36 Wie die Markenstelle zurecht ausgeführt hat, weisen die Worte zwar buchstabenmäßige Übereinstimmungen auf; doch werden diese durch die weiteren Buchstaben „il“ in der Widerspruchsmarke klanglich so verändert, dass die Unterschiede nicht zu überhören sind. Denn diese Buchstaben führen zu einer weiteren Silbe, die zu einer abweichenden Silbengliederung und Betonung gegenüber der angegriffenen Marke führt. Während diese entweder auf der zweiten Silbe oder allenfalls gleichmäßig auf beiden Silben betont wird, liegt die Betonung des anderen Wortes bei natürlicher Aussprache auf der ersten und vor allem der dritten Silbe, die mit einem "t" beginnt und vom gedehnt ausgesprochenen Vokal „i“ beherrscht wird, was in der angegriffenen Marke ganz fehlt; berücksichtigt man die erfahrungsgemäß größere Sorgfalt auch von Endabnehmern beim Umgang mit Arzneimitteln oder Präparaten des Gesundheitsbereiches, werden diese klanglichen Abweichungen auch bei ungünstigen Übermittlungsbedingungen nicht verborgen bleiben.
37 Eine weitere Verkürzung der Widerspruchsmarke auf „Reduct“ scheidet schon deshalb aus, da sich die Grundsätze zur selbständig kollisionsbegründenden Stellung von Einzelbestandteilen auf die hier vorliegende formal einteilige Marke, die auch wegen ihrer Wiedergabe in Normalschrift als geschlossene Einheit erscheint, nicht anwenden lassen (vgl. BGH GRUR 2003, 963 - AntiVir/AntiVirus; BPatG GRUR 2002, 438, 440 - WISCHMAX/Max; Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 248).
38 Anhaltspunkte dafür, dass aus sonstigen Gründen die Gefahr von Verwechslungen bestehen könnte, sind nicht dargelegt und auch nicht ersichtlich.
39 Daher konnte die Beschwerde der Widersprechenden aus der Wort-Bild-Marke 398 11 179 nur in dem im Tenor genannten Umfang Erfolg haben.
40 2. In gleicher Weise war auch der Beschwerde aus der Wortmarke 2 101 744 teilweise stattzugeben.
41 Hierbei ist zwar das gegenüber der anderen Widerspruchsmarke etwas engere Warenverzeichnis zu berücksichtigen. Allerdings sind die im Tenor genannten Waren der angegriffenen Marke ebenfalls noch im engeren Ähnlichkeitsbereich, so dass hinsichtlich der Markenähnlichkeit und Verwechslungsgefahr dieselben Erwägungen wie unter 1. gelten, wobei die fehlende grafische Ausgestaltung der Widerspruchsmarke zu keiner anderen Beurteilung der schriftbildlichen Verwechslungsgefahr führen kann, weil sich die Vergleichsmarken in Wortlänge und Wortende unterscheiden, was für die Beurteilung von besonderer Bedeutung ist (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 206 m. w. N.).
42 Die Beschwerde konnte nach alledem nur in dem im Tenor genannten Umfang Erfolg haben.
43 Zu einer einseitigen Kostenauferlegung zu Lasten einer der Verfahrensbeteiligten bestand kein Anlass, so dass es bei der Grundregel des § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG bleibt.
In der Beschwerdesache
betreffend die Marke 300 80 855
(hier: Berichtigung des Beschlusses vom 17. September 2009)
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 28. Juli 2010 durch die Richterin Winter als Vorsitzende sowie die Richterin Hartlieb und den Richter Paetzold
beschlossen:
Der Beschluss vom 17. September 2009 wird dahingehend berichtigt, dass bei der im Tenor und auf Seite 11 des Entscheidungsumdrucks aufgeführten Ware „Nahrungsergänzungsmittel“ der Zusatz „für medizinische Zwecke“, mit welchem die Löschung angeordnet worden war, entfällt.
I.
In der Entscheidung vom 17. September 2009 ist im Tenor die Löschung einer Vielzahl von Waren der angegriffenen Marke 300 80 855 angeordnet worden, unter anderem für „Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke“. Diese Ware befindet sich jedoch gar nicht im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke, sondern nur „Nahrungsergänzungsmittel“ und „Nahrungsmittel (Diät-) für medizinische Zwecke“; für letztere ist die Löschung angeordnet worden. Bei dem genannten Zusatz handelt es sich daher offensichtlich um einen Schreibfehler, verursacht durch die zahlreichen anderen Positionen im angegriffenen Warenverzeichnis, die mit dem betreffenden Zusatz versehen sind.
Wie sich aus den Gründen des Beschlusses ergibt, wurde die Löschung für solche Waren angeordnet, die entsprechende Arzneimittel der Widerspruchsmarke oder ein entsprechender Inhaltsstoff von diesen sein könnten. Dies trifft auf „Nahrungsergänzungsmittel“ genauso zu wie auf die ebenfalls gelöschte Ware „Vitaminpräparate“.
Dass der Senat über die Berichtigung in anderer Besetzung als bei Erlass der berichtigten Entscheidung beschlossen hat, ist unschädlich; denn die strenge Mitwirkungsregel des § 80 Abs. 4 S. 2 MarkenG gilt nur bei beantragten Berichtigungsfällen nach § 80 Abs. 2 MarkenG, jedoch nicht bei Berichtigungen von Amts wegen nach § 80 Abs. 1 MarkenG (vgl. Knoll in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl. 2009, § 80 RdNr. 5).