Entscheidungsdatum: 2019-03-12
Aktenzeichen: 1 BvR 2721/16
ECLI: ECLI:DE:BVerfG:2019:rk20190312.1bvr272116
Dokumenttyp: Stattgebender Kammerbeschluss
Normen: Art 103 Abs 1 GG, § 93c Abs 1 S 1 BVerfGG, § 70 Abs 1 SchulG HE 2005, § 70 Abs 3 SchulG HE 2005, § 70 Abs 4 SchulG HE 2005, § 14 SchulVerhGV HE 2011, § 123 Abs 1 S 2 VwGO
Vorinstanz: vorgehend Hessischer Verwaltungsgerichtshof, 21. Oktober 2016, Az: 7 B 2576/16.R, Beschlussvorgehend Hessischer Verwaltungsgerichtshof, 29. September 2016, Az: 7 B 2371/16, Beschlussvorgehend VG Frankfurt, 23. August 2016, Az: 1 L 2128/16.F, Beschlussnachgehend BVerfG, 6. Mai 2020, Az: 1 BvR 2757/19, Stattgebender Kammerbeschluss
Spruchkörper: 1. Senat 2. Kammer
Teilweise stattgebender Kammerbeschluss: Verletzung des Gehörsanspruchs (Art 103 Abs 1 GG) durch Übergehen von zentralem Parteivortrag im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren bzgl des Rechtsschutzes gegen die Vergabe von Plätzen an einem Gymnasium - Wegfalls der Möglichkeit vorläufigen Rechtsschutzes bzgl der Verteilung von Plätzen für ein weiterführendes Bildungsangebot als Frage von zentraler Bedeutung - hingegen Unzulässigkeit der Rüge einer Verletzung des Rechtsschutzanspruchs (Art 19 Abs 4 GG) mangels hinreichender Begründung bzw mangels Erschöpfung des Hauptsacherechtswegs - Gegenstandswertfestsetzung
Der Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichthofs vom 29. September 2016 - 7 B 2371/16 - verletzt die Beschwerdeführerin zu 1) in ihrem grundrechtsgleichen Recht aus Artikel 103 Absatz 1 des Grundgesetzes. Der Beschluss wird aufgehoben und die Sache an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen. Damit wird der Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 21. Oktober 2016 - 7 B 2576/16.R - gegenstandslos.
Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.
Das Land Hessen hat der Beschwerdeführerin zu 1) ihre notwendigen Auslagen zu erstatten.
Der Wert des Gegenstandes der anwaltlichen Tätigkeit wird für das Verfassungsbeschwerdeverfahren auf 25.000 € (in Worten: fünfundzwanzigtausend Euro) festgesetzt.
I.
1 Die Verfassungsbeschwerde betrifft verwaltungsgerichtliche Entscheidungen im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes über die Aufnahme der Beschwerdeführerin zu 1), der minderjährigen Tochter der Beschwerdeführer zu 2) und 3), in eine bestimmte weiterführende Schule in F.
2 1. Das Verfahren zur Verteilung der Schüler auf die Schulen beim Übergang auf einen weiterführenden Bildungsgang ist in Hessen wie folgt geregelt:
3 Nach § 70 Abs. 1 des Hessischen Schulgesetzes (im Folgenden: HSchG) in seiner im Ausgangsverfahren geltenden Fassung vom 14. Juni 2005 (GVBl. I S. 441) besteht nach Maßgabe der gesetzlichen Zugangsregeln Anspruch auf Aufnahme in eine Schule des Schulträgers, in dessen Gebiet der Schüler den gewöhnlichen Aufenthalt hat. Die Aufnahme in eine bestimmte Schule kann dann nicht beansprucht werden, wenn im Gebiet des Schulträgers mehrere weiterführende Schulen desselben Bildungsganges bestehen. In § 70 Abs. 3 HSchG werden vorrangig zu berücksichtigende Aufnahmekriterien genannt. Die Voraussetzungen und das Verfahren für die Aufnahme in eine Schule werden gemäß § 70 Abs. 4 HSchG näher durch Rechtsverordnung geregelt. Die entsprechende Verordnung zur Gestaltung des Schulverhältnisses (im Folgenden: VOGSV) vom 19. August 2011 (Amtsblatt des Hessischen Kultusministeriums S. 546) bestimmt in § 8 Abs. 2, dass die Eltern im gewählten Bildungsgang ergänzend die gewünschte Schule benennen und für den Fall, dass die Aufnahmekapazität dieser Schule eine Aufnahme des Schülers nicht erlaubt, ersatzweise wenigstens eine weitere Schule angeben sollen.
4 Das Auswahlverfahren selbst wird durch § 14 VOGSV geregelt. Danach finden für den Fall, dass im Bereich eines Schulträgers mehrere Schulen mit dem gewählten Bildungsgang bestehen und die Zahl der Anmeldungen die Kapazität einer Schule übersteigt, unter dem Vorsitz eines Beauftragten der Schulaufsichtsbehörde Dienstbesprechungen der Schulleiter der betroffenen weiterführenden Schulen statt, bei denen diese sich unter pädagogischen und organisatorischen Gesichtspunkten und möglichst weitgehender Berücksichtigung der von den Eltern geäußerten Wünsche sowie gemäß § 70 Abs. 3 HSchG über die Aufnahme der Schüler in die einzelnen Schulen untereinander abstimmen.
5 2. Für die weitere schulische Ausbildung der Beschwerdeführerin zu 1) nach der Grundschule im gymnasialen Bildungsgang ab dem Schuljahr 2016/17 wurde die C.-Schule als Erstwunsch benannt. Diese lehnte eine Aufnahme ab. Den stattdessen angebotenen Platz im Gymnasium N. in F. nahmen die Beschwerdeführer nicht an.
6 a) Die Beschwerdeführerin zu 1) erhob gegen die Ablehnung ihrer Aufnahme an die Wunschschule Widerspruch sowie Drittwiderspruch gegen die Aufnahme einer anderen Schülerin. Das Verwaltungsgericht lehnte ihren Antrag ab, das Land im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache in die C.-Schule aufzunehmen oder hilfsweise ein erneutes Auswahlverfahren durchzuführen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof mit im Wesentlichen folgenden Erwägungen zurückgewiesen:
7 Nach § 70 Abs. 1 Satz 2 HSchG gebe es keinen Anspruch auf Aufnahme in eine bestimmte Schule, wenn im Gebiet des Schulträgers - wie hier in F. - mehrere weiterführende Schulen desselben Bildungsganges bestünden. Es bestehe jedoch ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung als Ausdruck des Teilhaberechts auf gleichberechtigten Zugang zu den von einem Hoheitsträger zur Verfügung gestellten Bildungsangeboten. Dieses Teilhaberecht auf Zugang zu einer bestimmten Schule habe nur im Rahmen der normativ festgelegten Aufnahmekapazität Bestand. Es gehe unter, wenn die Kapazität nach erfolgter Vergabe erschöpft sei und kein Fall vorliege, in dem ausnahmsweise eine überkapazitäre Aufnahme zu gewähren sei. Dies gelte unabhängig davon, ob die der Platzvergabe zugrundeliegende Auswahlentscheidung fehlerhaft sei. Die Wiederherstellung einer Aufnahmekapazität der Schule durch Rücknahme der rechtsfehlerhaft erfolgten Vergabe eines Platzes an einen anderen Bewerber komme im Hinblick auf dessen Vertrauensschutz sowie das im Normalfall lediglich relativ bessere Teilhaberecht des in einem defizitären Auswahlverfahren unterlegenen Schülers nicht in Betracht. Einer Erweiterung der rechtlich festgelegten Aufnahmekapazität einer Schule bis zur Grenze deren Funktionsfähigkeit in jedem Fall einer auf einer fehlerhaften Auswahlentscheidung beruhenden Ablehnung der Aufnahme eines Schülers stehe im Grundsatz entgegen, dass in den verordnungsrechtlich festgelegten Schülerhöchstzahlen pädagogische Erfahrungswerte zum Ausdruck kämen, bis zu welcher Klassenstärke eine erfolgreiche Erziehungs- und Bildungsarbeit gewährleistet sei. Die Zulassung einer überkapazitären Aufnahme bedeutete daher eine nicht zu rechtfertigende Beeinträchtigung der Bildungsansprüche der aufgenommenen Schüler. Anders als im Fall der Versagung des Hochschulzugangs, in dem bei einer defizitären Auswahlentscheidung ein überkapazitärer Aufnahmeanspruch bejaht werde, gehe es hier nur um die Aufnahme in die gewünschte Schule, nicht jedoch um den Zugang zum weiterführenden Bildungsgang selbst.
8 Lediglich im Ausnahmefall komme in Betracht, dass die Erschöpfung der Kapazität nicht den Untergang des Teilhaberechts zur Folge habe. Ein solcher Fall sei zum einen gegeben, wenn eine Schule in Einklang mit den normativen Vorgaben die Schülerhöchstzahlen erhöhe und die Aufnahme des abgelehnten Schülers infolge dieser höheren Kapazität möglich sei. Zum anderen liege ein Ausnahmefall vor, wenn die auf einer fehlerhaften Auswahlentscheidung beruhende Ablehnung nicht nur das im Hinblick auf die Aufnahme in diese bestimmte Schule bestehende Teilhaberecht des Schülers beeinträchtige, sondern darüber hinaus sein Recht auf Besuch eines bestimmten weiterführenden Bildungsganges. In einem solchen Fall bestehe über die normativ festgelegte Kapazitätsgrenze hinaus eine Aufnahmemöglichkeit bis zur äußersten Grenze der Funktionsfähigkeit der Schule.
9 Ausgehend davon sei der Anspruch der Beschwerdeführerin zu 1) auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung durch die bereits erfolgte Vergabe der Plätze an dem Gymnasium C.-Schule an andere Schüler untergegangen, ohne dass es darauf ankomme, ob die von ihr gerügten Mängel des Aufnahme- und Verteilungsverfahrens vorlägen.
10 b) Die gegen diesen Beschluss erhobene Anhörungsrüge hat der Verwaltungsgerichtshof zurückgewiesen. Der Senat habe sich mit den gerügten Mängeln des Aufnahme- und Vergabeverfahrens auseinandergesetzt. Insoweit sei ausgeführt worden, dass eine überkapazitäre Aufnahme nicht in Betracht komme und dass dahinstehen könne, ob Mängel bei der Auswahlentscheidung vorlägen, da insoweit das Ermessen nicht in einer Weise reduziert sei, dass alleine die Aufnahme der Beschwerdeführerin zu 1) rechtmäßig sei.
II.
11 Die Beschwerdeführer wenden sich gegen das Verfahren betreffend die Wahl der weiterführenden Schule, den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2016, den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 29. September 2016 über die Zurückweisung der Beschwerde und den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 21. Oktober 2016 über die Zurückweisung der Anhörungsrüge. Sie rügen eine Verletzung von Art. 19 Abs. 4 und Art. 103 Abs. 1 GG. Die Beschwerdeführerin zu 1) rügt darüber hinaus eine Verletzung von Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG und die Beschwerdeführer zu 2) und 3) eine Verletzung von Art. 6 Abs. 2 GG.
12 1. Sie führen im Wesentlichen aus: Bis zum Schuljahr 2015/16 hätten die Schulen rechtzeitig vor der endgültigen Platzvergabe über die beabsichtigte Ablehnung der Aufnahme in der Wunschschule informiert. Auf diese Weise habe vor einem Untergang des Teilhabeanspruchs durch eine kapazitätserschöpfende Vergabe der Plätze der Wunschschule nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs vorläufiger Rechtsschutz gegen eine fehlerhafte Auswahlentscheidung erlangt werden können. Für das Schuljahr 2016/17 seien den Schulen solche Vorabinformationen jedoch erstmals untersagt worden. Dies führe dazu, dass es abgesehen vom Vorliegen eines Ausnahmefalles nicht mehr möglich sei, Rechtsschutz gegen eine fehlerhafte Auswahlentscheidung zu suchen. Auf das entsprechende Vorbringen sei der Verwaltungsgerichtshof sowohl im Beschwerdeverfahren als auch im Verfahren der Anhörungsrüge mit keinem Wort eingegangen, sondern habe seine bisherige Rechtsprechung ohne Erörterung der Frage fortgeführt, ob diese auch bei fehlender Rechtsschutzmöglichkeit vor Vergabe der Schulplätze fortgeführt werden könne. Darin liege ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Der Umstand, dass der Verwaltungsgerichtshof trotz fehlender Möglichkeit vorherigen Rechtsschutzes von einem Untergang des Teilhaberechts bei kapazitätserschöpfender Vergabe der Schulplätze ausgehe, verletze auch das Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG. Da die Beschwerdeführerin zu 1) bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens in die C.-Schule hätte aufgenommen werden müssen, werde diese außerdem in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG (freie Wahl der Ausbildungsstätte und Berufswahl), Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG ("schulisches Selbstverwirklichungsrecht") und Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Sie strebe ein Jurastudium auf Französisch an und wolle deshalb ein Gymnasium mit französischem Schwerpunkt besuchen. Diese Voraussetzung erfülle das zugewiesene Gymnasium N. nicht. Die Beschwerdeführer zu 2) und 3) seien in ihrem aus Art. 6 Abs. 2 GG folgenden Recht auf Wahl einer den Talenten und Neigungen ihrer Tochter entsprechenden konkreten Schule verletzt.
13 2. Das Land Hessen hat zur Verfassungsbeschwerde Stellung genommen. Es führt unter anderem aus, dass es mit der Sachgesetzlichkeit des Verfahrens zur Vergabe der Schulplätze beim Übergang von der Grundschule auf den gymnasialen Bildungsgang nicht zu vereinbaren wäre, wenn die Möglichkeit von Konkurrentenstreitigkeiten eröffnet würde. Das Auswahlverfahren sei auf die Bewältigung großer Schülerzahlen (in F. im Jahr 2016 mehr als 3.000 Schüler) in einem begrenzten und nicht verlängerbaren Zeitraum, auf die Mitwirkung einer Vielzahl von Akteuren in den Auswahl- und Vorschlagsgremien der weiterführenden Schulen und außerdem darauf angewiesen, rechtzeitig vor Beginn des Schuljahres unter Beachtung der Kapazitätsgrenzen endgültige Verteilungsentscheidungen zu treffen, von denen auch die Versorgung der Schulen mit Unterrichtspersonal und deren Ausstattung abhingen. Bei der Verteilung müsse auch auf eine pädagogisch ausgewogene Zusammensetzung der Klassen geachtet werden. Der Gesetzgeber sei danach nicht verpflichtet, jedem von der Wunschschule übergangenen Schüler eine vollständige Rechtskontrolle der Auswahlentscheidung unter Zurückstellung gewichtiger öffentlicher Interessen an einer fristgerechten Schülerzuweisung zu ermöglichen. Vielmehr genüge es, dass er mit der für die Abstimmung zwischen den "überbuchten" und den weiter aufnahmefähigen Schulen unter Berücksichtigung der Auswahlkriterien nach § 70 Abs. 3 HSchG sowie pädagogischer und organisatorischer Gesichtspunkte zuständige Verteilerkonferenz eine Institution errichtet habe, die Gewähr für eine sachorientierte Auswahl biete und den in der Sache gebotenen pädagogischen Freiraum sichere. Dies sei mit Art. 19 Abs. 4 GG auch deshalb vereinbar, weil es nicht etwa um den Zugang zum gewählten Bildungsgang, sondern lediglich um die Durchsetzung des Wunsches gehe, eine bestimmte Schule dieses Bildungsganges besuchen zu dürfen. Das Vorbringen der Beschwerdeführer lasse auch keine Notwendigkeit für einen ausnahmsweisen Eingriff in den pädagogischen Freiraum erkennen.
14 Die Gerichtsakten des Ausgangsverfahrens lagen dem Bundesverfassungsgericht vor.
III.
15 1. Die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführer zu 2) und 3) wird nicht zur Entscheidung angenommen, da sie unzulässig ist. Sie haben in eigenem Namen gegen die Ablehnung der Aufnahme der Beschwerdeführerin zu 1) in die Wunschschule keinen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz gesucht. Es ist weder gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, § 92 BVerfGG hinreichend dargetan noch sonst ersichtlich, dass sie gleichwohl durch die angegriffenen Gerichtsbeschlüsse in eigenen Rechten verletzt sein könnten.
16 2. Soweit die Beschwerdeführerin zu 1) eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG durch den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 29. September 2016 rügt, nimmt die Kammer die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr statt. Die insoweit für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen Fragen hat das Bundesverfassungsgericht bereits geklärt. Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist offensichtlich begründet (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG in Verbindung mit § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG).
17 a) Der in Art. 103 Abs. 1 GG verbürgte Anspruch auf rechtliches Gehör ist eine Folgerung aus dem Rechtsstaatsgedanken für das gerichtliche Verfahren. Der Einzelne soll nicht bloßes Objekt des Verfahrens sein, sondern er soll vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können. Da dies nicht nur durch tatsächliches Vorbringen, sondern auch durch Rechtsausführungen geschehen kann, gewährleistet Art. 103 Abs. 1 GG dem Verfahrensbeteiligten das Recht, sich nicht nur zu dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt, sondern auch zur Rechtslage zu äußern (vgl. BVerfGE 60, 175 <210>; 86, 133 <144>). Das Gericht hat den Vortrag der Beteiligten zu berücksichtigen, das heißt zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen. Dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Gericht das von ihm entgegengenommene Vorbringen der Beteiligten auch zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Die Gerichte brauchen nicht jedes Vorbringen der Beteiligten in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu bescheiden (vgl. BVerfGE 96, 205 <216 f.>; stRspr). Geht ein Gericht jedoch auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags eines Verfahrensbeteiligten zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war (vgl. BVerfGE 86, 133 <146> m.w.N.). Das Maß der Erörterungspflicht des Gerichts wird dabei nicht nur durch die Bedeutung des Vortrags der Beteiligten für das Verfahren bestimmt, sondern auch durch die Schwere eines zur Überprüfung gestellten Grundrechtseingriffs (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 5. Februar 2004 - 2 BvR 1621/03 -, www.bverfg.de, Rn. 14).
18 b) Gemessen hieran verletzt der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs über die Zurückweisung der Beschwerde den Anspruch der Beschwerdeführerin zu 1) auf Gewährung rechtlichen Gehörs.
19 Die Beschwerdeführerin zu 1) hat in ihrem Beschwerdeschriftsatz vom 14. September 2016 vorgetragen, bis zum Schuljahr 2015/16 hätten die Schulen vor der Vergabe der Schulplätze über die beabsichtigte Ablehnung der Aufnahme in der Wunschschule informiert. Dadurch sei es möglich gewesen, rechtzeitig vor der Platzvergabe, die nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bei Kapazitätserschöpfung zum Untergang des Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung (Teilhabeanspruch) führe, vorläufigen Rechtsschutz zu erlangen. Für das Schuljahr 2016/17 sei den Schulen erstmals untersagt worden, solche Informationen vor der Platzvergabe zu erteilen. Somit habe für die Beschwerdeführerin zu 1) keine Möglichkeit bestanden, ihren Teilhabeanspruch vor einer Vergabe der Schulplätze im Wege vorläufigen Rechtsschutzes zu sichern. Unter Zugrundelegung der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zum Untergang des Teilhabeanspruchs bei einer kapazitätserschöpfenden Vergabe komme dies einer Vereitelung des Rechtsschutzes gleich. Allein das Vertrauen von Schülern auf den Bestand der Aufnahmeentscheidung dürfe nicht dazu führen, dass der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz unterlaufen werde. Daher müssten fehlerhafte Auswahlentscheidungen auch noch nach der Platzvergabe korrigiert werden können, um Kapazität für eine Durchsetzung des Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu schaffen. Danach habe die Beschwerdeführerin zu 1) nach den von ihrer Wunschschule festgelegten Auswahlkriterien einen innerkapazitären Anspruch auf Aufnahme; dementsprechend habe sie gegen die Aufnahme einer anderen Schülerin Drittwiderspruch erhoben.
20 Auf dieses Vorbringen der Beschwerdeführerin zu 1), das für das Verfahren erkennbar von zentraler Bedeutung war, ist der Verwaltungsgerichtshof im angegriffenen Beschluss vom 29. September 2016 nicht eingegangen. Es wird lediglich die bisherige Rechtsprechung zum Untergang des Teilhaberechts bei einer kapazitätserschöpfenden Vergabe wiederholt, der wegen des Schutzes des Vertrauens auf den Bestand der Vergabe und das im Normalfall nur relativ bessere Teilhabe-recht des in einem defizitären Auswahlverfahren unterlegenen Schülers auch bei Mängeln der der Platzvergabe zugrundeliegenden Auswahlentscheidung greife, sowie auf die in der Rechtsprechung entwickelten Ausnahmefälle für eine überkapazitäre Aufnahme verwiesen. Es findet keine Erörterung der mit der Beschwerde aufgeworfenen Frage statt, ob der Wegfall der Möglichkeit vorläufigen Rechtsschutzes vor einer Platzvergabe infolge der nach Angaben der Beschwerdeführerin zu 1) geänderten Verwaltungspraxis bezogen auf die innerkapazitäre Verteilung der Schulplätze eine Neubewertung des Vertrauensschutzes der nach den Auswahlkriterien zu Unrecht aufgenommenen Schüler zur Folge haben müsste, um effektiven Rechtsschutz zu gewähren (vgl. BVerfGE 116, 135 <155 ff.> zur fehlenden Möglichkeit von Primärrechtsschutz gegen Vergabeentscheidungen unterhalb der Schwellenwerte einerseits; BVerfGE 134, 242 <299 f. Rn. 140 ff.> zum effektiven Rechtsschutz bei Enteignungen andererseits). Auch finden sich keine Erwägungen zu dem Vorbringen der Beschwerdeführerin zu 1), dass angesichts der geänderten Verwaltungspraxis die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Möglichkeit nachträglicher überkapazitärer Aufnahme in bestimmten Ausnahmefällen auf Fälle zu erstrecken sei, in denen feststeht, dass der abgelehnte Schüler bei ordnungsgemäßer Durchführung des Auswahlverfahrens in die Wunschschule hätte aufgenommen werden müssen.
21 Die fehlende Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin zu 1) ist nicht dem Umstand geschuldet, dass der Verwaltungsgerichtshof sich für das hier vorliegende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes von einem eingeschränkten Prüfungsmaßstab wie etwa einer Folgenabwägung hat leiten lassen. Vielmehr hat das Gericht mit Blick auf die Vorwegnahme der Hauptsache bei einer vorläufigen Aufnahme in die Schule als Maßstab für seine Prüfung angesetzt, ob es ganz überwiegend wahrscheinlich ist, dass hierauf ein Anspruch besteht. Es hat einen solchen Anspruch dann aus Rechtsgründen verneint. Somit war das Vorbringen der Beschwerdeführerin zu 1) entscheidungserheblich.
22 Die Verletzung des rechtlichen Gehörs wurde nicht im Verfahren der Anhörungsrüge geheilt. Der Verwaltungsgerichtshof weist in seinem Beschluss vom 21. Oktober 2016 darauf hin, seine Ausführungen in dem mit der Anhörungsrüge angegriffenen Beschluss hätten sich auch auf die von der Beschwerdeführerin zu 1) geltend gemachten Mängel des Aufnahme- und Vergabeverfahrens bezogen. Das trifft zwar zu. Es fehlt aber wiederum an einer Erörterung der von der Beschwerdeführerin zu 1) zentral aufgeworfenen Frage, ob und gegebenenfalls welche Konsequenzen für die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs aus dem Umstand zu ziehen sind, dass nach der dargelegten geänderten Verwaltungspraxis bis zum Untergang des Teilhabeanspruchs durch eine kapazitätserschöpfende Vergabe der Schulplätze keine Möglichkeit effektiven Rechtsschutzes gegen fehlerhafte Auswahlentscheidungen besteht.
23 Die angegriffene Entscheidung beruht auf der Gehörsverletzung. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Verwaltungsgerichtshof bei einer Erwägung der Argumente der Beschwerdeführerin zu 1) anders entschieden hätte.
24 c) Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist auch zur Durchsetzung der grundrechtsgleichen Rechte der Beschwerdeführerin zu 1) angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Der angegriffene Beschluss lässt einen leichtfertigen Umgang mit Art. 103 Abs. 1 GG erkennen (vgl. BVerfGE 90, 22 <25>). Es fehlt jede Auseinandersetzung mit einem Kernaspekt des Vorbringens eines Beteiligten. Auch das Anhörungsrügeverfahren wurde trotz nochmaliger eingehender Darlegungen durch die Beschwerdeführerin zu 1) nicht genutzt, um dies nachzuholen.
25 3. Die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführerin zu 1) ist hingegen unzulässig, soweit eine Verletzung von Art. 19 Abs. 4, Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG durch den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs über die Zurückweisung der Beschwerde gerügt wird.
26 a) Die Rüge einer Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG gerade durch die Nichtgewährung von einstweiligem Rechtsschutz vermag nicht durchzudringen.
27 Art. 19 Abs. 4 GG verlangt regelmäßig die Möglichkeit fachgerichtlichen Eilrechtsschutzes, wenn ohne sie dem Betroffenen eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Rechten droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnte (vgl. BVerfGE 93, 1 <13 f.>; 126, 1 <27>; stRspr). Im Verfahren des fachgerichtlichen Eilrechtsschutzes dürfen Entscheidungen grundsätzlich sowohl auf eine Folgenabwägung als auch auf eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache gestützt werden. Hierbei ist dem Gewicht der in Frage stehenden und gegebenenfalls miteinander abzuwägenden Grundrechte Rechnung zu tragen, um eine etwaige Verletzung von Grundrechten nach Möglichkeit zu verhindern (vgl. BVerfGE 126, 1 <28>). Besondere Anforderungen an die Ausgestaltung des Eilverfahrens stellt Art. 19 Abs. 4 GG, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können. Die Gerichte müssen in derartigen Fällen, wenn sie sich an den Erfolgsaussichten der Hauptsache orientieren wollen, die Sach- und Rechtslage regelmäßig nicht nur summarisch, sondern abschließend prüfen (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 26. Juni 2018 - 1 BvR 733/18 -, MDR 2018, S. 1073 <1074 Rn. 4> m.w.N.).
28 Gemessen daran fehlt es hinsichtlich der Rüge einer Verletzung des grundrechtlichen Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz schon an einer hinreichenden Darlegung, dass der Beschwerdeführerin zu 1) hierdurch erhebliche Nachteile drohen. Sie macht zwar geltend, dass ohne Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vollendete Tatsachen geschaffen würden, weil eine abschließende Entscheidung in der Hauptsache zu spät käme. Die Beschwerdeführerin zu 1) hat jedoch nicht dargetan, welche nachteiligen Folgen hieraus für sie entstehen. Sie gibt als Grund für die Auswahl ihrer Wunschschule an, dass diese - anders als das zugewiesene Gymnasium N. - einen französischen Schwerpunkt aufweise und sie ein Jurastudium auf Französisch anstrebe. Allerdings hat sie den ihr zugewiesenen Platz im Gymnasium N. nicht angenommen. Vor diesem Hintergrund hätte dargelegt werden müssen, ob und gegebenenfalls welche Nachteile sich für die Beschwerdeführerin zu 1) aus dem Besuch der nunmehr gewählten Schule im Vergleich zu einem Besuch der versagten Wunschschule ergeben.
29 b) Der Rüge, eine Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG liege auch deshalb vor, weil die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zum Untergang des Teilhaberechts mit kapazitätserschöpfender Vergabe der Schulplätze zusammen mit der Praxis des Landes, vor der Vergabe keine Informationen hierüber zu geben, jeden Rechtsschutz gegen rechtswidrige Auswahlentscheidungen vereitele, steht der Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde entgegen.
30 Zwar ist der Rechtsweg im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erschöpft, da der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar ist. Es bedarf jedoch auch der Erschöpfung des Rechtswegs in der Hauptsache, wenn dort nach der Art des gerügten Grundrechtsverstoßes die Gelegenheit besteht, der verfassungsrechtlichen Beschwer abzuhelfen (vgl. BVerfGE 77, 381 <401>; 86, 15 <22 f.>; 104, 65 <70 f.>; stRspr). In diesem Fall scheidet die Verweisung auf den fachgerichtlichen Rechtsweg nur dann aus, wenn die Durchführung des Hauptsacheverfahrens unzumutbar ist. Letzteres ist der Fall, wenn der Hauptsacherechtsbehelf in der Fachgerichtsbarkeit von vornherein aussichtslos ist, oder wenn die tatsächliche oder einfachrechtliche Lage zur verfassungsrechtlichen Beurteilung ausreichend geklärt ist und die Voraussetzungen vorliegen, unter denen nach § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG vom Erfordernis der Rechtswegerschöpfung abgesehen werden kann (vgl. BVerfGE 77, 381 <401 f.>; 78, 290 <301 ff.>; 86, 15 <22 f.>; 104, 65 <71>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 15. Oktober 2015 - 1 BvR 1645/14 -, juris, Rn. 4 f. m.w.N.). Ausgehend davon ist die Beschwerdeführerin zu 1) darauf verwiesen, die Rüge im Hauptsacheverfahren geltend zu machen.
31 Die behauptete Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG durch Vereitelung des Rechtsschutzes gegen eine rechtswidrige Vergabe von Schulplätzen kann in einem Hauptsacheverfahren noch beseitigt werden, wenn dort auf der Grundlage einer gegenüber dem angegriffenen Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs geänderten Rechtsauffassung eine gerichtliche Kontrolle der Auswahlentscheidung erfolgt.
32 Die Beschreitung des Rechtswegs in der Hauptsache ist auch nicht unzumutbar. Von der Aussichtslosigkeit der Hauptsache kann schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil der Verwaltungsgerichtshof entgegen dem Gebot rechtlichen Gehörs zentrales Vorbringen der Beschwerdeführerin zu 1) noch nicht in Erwägung gezogen hat. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass etwa die in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstrittene Frage, ob in Fällen einer rechtswidrigen Auswahlentscheidung ein Anspruch auf überkapazitäre Zuweisung an die gewünschte Schule bis zur Grenze der Funktionsfähigkeit besteht (für einen Anspruch: OVG Bremen, Beschluss vom 25. September 1990 - 1 B 52/90 -, juris [nur Leitsatz]; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 19. April 2000 - 2 B 10642/00 -, NVwZ-RR 2000, S. 680 <681>; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. September 2018 - 9 S 1896/18 -, juris, Rn. 22; vgl. auch Rux, Schulrecht, 6. Auflage 2018, Rn. 821 ff.; a.A.: Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 19. Dezember 2007 - 2 ME 601/07 -, juris, Rn. 18 ff.; Hessischer VGH, Beschluss vom 16. September 2015 - 7 B 1594/15 -, juris, Rn. 30), bereits höchstrichterlich entschieden ist. Auch ist die Sachlage für eine Entscheidung durch das Bundesverfassungsgericht noch nicht hinreichend geklärt (vgl. BVerfGE 86, 15 <22 f.>). Denn fachgerichtlich wurde bisher weder geprüft, ob das hier in Rede stehende Verfahren über die Vergabe der Schulplätze Mängel aufweist und wenn ja, ob die Beschwerdeführerin zu 1) bei fehlerfreier Durchführung des Auswahlverfahrens einen Platz in der von ihr gewünschten Schule hätte erhalten müssen. Schließlich bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführerin zu 1) durch eine Verweisung auf den Rechtsweg im Hauptsacheverfahren schwere Nachteile entstehen könnten (vgl. BVerfGE 78, 290 <302>). Wie ausgeführt, hat sie schon nicht dargelegt, dass die von ihr nunmehr besuchte Schule ihren Neigungen und Begabungen weniger gut entspricht als die Wunschschule.
33 c) Die gerügte Verletzung von Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG (freie Wahl der Ausbildungsstätte und Berufswahl), Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG ("schulisches Selbstverwirklichungsrecht") und Art. 3 Abs. 1 GG bezieht sich ebenfalls nicht spezifisch auf das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, sondern kann auch im Hauptsacheverfahren ausgeräumt werden. Aus den genannten Gründen ist es der Beschwerdeführerin zu 1) auch zuzumuten, den Rechtsweg in der Hauptsache zu beschreiten. Mit Blick auf die Rüge einer Verletzung des Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG ist im Übrigen auch nicht dargetan oder sonst ersichtlich, dass bereits die Versagung des Wunsches nach Aufnahme in eine bestimmte Schule des gewählten Bildungsganges geeignet ist, Bildungs- und Berufschancen nennenswert zu beeinträchtigen (vgl. BVerfGE 58, 257 <272 ff.> zum Schulausschluss und zur Nichtversetzung in eine höhere Klasse bei Gymnasien).
IV.
34 Danach ist festzustellen, dass der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 29. September 2016 über die Zurückweisung der Beschwerde das grundrechtsgleiche Recht der Beschwerdeführerin zu 1) aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Insoweit ist der Beschluss nach § 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG aufzuheben und die Sache an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen. Damit wird der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 21. Oktober 2016 über die Zurückweisung der Anhörungsrüge gegenstandslos (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 5. März 2018 - 1 BvR 1011/17 -, juris).
35 Die Entscheidung über die Auslagenerstattung folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG.
36 Den Gegenstandswert für die anwaltliche Tätigkeit im verfassungsgerichtlichen Verfahren setzt die Kammer nach § 37 Abs. 2 Satz 2, § 14 Abs. 1 RVG auf 25.000 € fest.
37 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.