BVerfG — 2 BvR 1546/13, Nichtannahmebeschluss

Entscheidungsdatum: 2016-03-24

Aktenzeichen: 2 BvR 1546/13

ECLI: ECLI:DE:BVerfG:2016:rk20160324.2bvr154613

Dokumenttyp: Nichtannahmebeschluss

Normen: Art 3 Abs 1 GG, Art 12 Abs 1 GG, Art 101 Abs 1 S 2 GG, Art 34 AEUV, Art 267 Abs 3 AEUV, Art 28 EG, § 129 Abs 2 SGB 5, § 130a Abs 1 S 1 SGB 5 vom 23.12.2002, § 130a Abs 1 S 2 SGB 5 vom 23.12.2002

Vorinstanz: vorgehend BSG, 24. Januar 2013, Az: B 3 KR 11/11 R, Urteilvorgehend Bayerisches Landessozialgericht, 8. Februar 2011, Az: L 5 KR 352/06, Urteilvorgehend SG München, 11. Oktober 2006, Az: S 29 KR 27/04, Urteil

Spruchkörper: 2. Senat 3. Kammer

Titelzeile

Nichtannahmebeschluss: Zum Ausschluss einer niederländischen Versandapotheke von der Geltendmachung der Herstellerrabatte gem § 130a SGB 5 bei Teilnahme an der Arzneimittelversorgung aufgrund individueller Verträge - keine Verletzung von Grundrechten durch Absehen von einer Vorlage an den EuGH - kein Eingriff in die Berufsfreiheit

Gründe

1 Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen ein Urteil des Bundessozialgerichts, wonach ihr kein Anspruch auf Erstattung des Herstellerrabatts nach § 130a Abs. 1 Satz 2 SGB V zusteht. Sie rügt eine Verletzung der Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG in Verbindung mit Art. 234 Abs. 3 EGV (Art. 267 Abs. 3 AEUV) beziehungsweise der Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG.

I.

2 Seit 2003 entlastet der Gesetzgeber die Krankenkassen dadurch, dass ihnen die pharmazeutischen Unternehmen einen Abschlag auf Arzneimittel für ihre Versicherten gewähren müssen. Dieser sogenannte Herstellerrabatt wird von pharmazeutischen Unternehmen allerdings nicht unmittelbar den Krankenkassen gewährt. Die Krankenkassen erhalten den Rabatt dadurch, dass sie die Rechnungen der Apotheken um den Abschlag kürzen (vgl. § 130a Abs. 1 Satz 1 SGB V). Die Apotheken wiederum können von den pharmazeutischen Unternehmen die Erstattung des Abschlags verlangen (vgl. § 130a Abs. 1 Satz 2 SGB V in der hier relevanten Fassung vom 1. Januar 2003; vgl. Art. 1 Nr. 8, Art. 13 Abs. 3 des Gesetzes zur Sicherung der Beitragssätze in der gesetzlichen Krankenversicherung und in der gesetzlichen Rentenversicherung vom 23. Dezember 2002, BGBl I S. 4637; mittlerweile § 130a Abs. 1 Satz 3 SGB V). § 130a Abs. 1 SGB V sah vor:

§ 130a

Rabatte der pharmazeutischen Unternehmen

(1) 1Die Krankenkassen erhalten von Apotheken für ab dem 1. Januar 2003 zu ihren Lasten abgegebene Arzneimittel einen Abschlag in Höhe von 6 vom Hundert des Herstellerabgabepreises. 2Pharmazeutische Unternehmen sind verpflichtet, den Apotheken den Abschlag zu erstatten. …

3 Die Beschwerdeführerin ist eine Aktiengesellschaft niederländischen Rechts mit Sitz in den Niederlanden und betreibt eine Vollsortiment-Apotheke, die Arzneimittel hauptsächlich auf Bestellung über Fernkommunikationsmittel (Post, Telefon, Internet) per Kurierdienst an Kunden liefert. Die Beschwerdeführerin gab an Versicherte der deutschen gesetzlichen Krankenversicherung Arzneimittel ab, die die Beklagte des Ausgangsverfahrens, ein pharmazeutisches Unternehmen, hergestellt hatte. Der Preis, den die Beschwerdeführerin den gesetzlichen Krankenkassen in Rechnung stellte, war einzelvertraglich um einen Herstellerrabatt gekürzt. Die Beschwerdeführerin forderte von der Beklagten des Ausgangsverfahrens nach § 130a Abs. 1 Satz 2 SGB V die Erstattung dieses Rabatts.

4 1. Mit Urteil vom 11. Oktober 2006 wies das Sozialgericht München die Klage der Beschwerdeführerin auf Erstattung des Herstellerrabatts ab.

5 2. Die Berufung der Beschwerdeführerin wies das Bayerische Landessozialgericht mit Urteil vom 8. Februar 2011 zurück.

6 3. Mit Urteil vom 24. Januar 2013 wies das Bundessozialgericht die Revision der Beschwerdeführerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts zurück. Die Revision sei unbegründet. Ansprüche der Beschwerdeführerin gegen die Beklagte hätten nicht entstehen können, weil die Beschwerdeführerin den Krankenkassen den Rabatt nicht aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung (§ 130a Abs. 1 Satz 1 SGB V), sondern allein aufgrund einer vertraglichen Regelung eingeräumt habe und die Abwälzung der Zahlungspflicht auf die pharmazeutischen Unternehmen im Wege der Erstattung des Herstellerrabatts nur durch Gesetz (§ 130a Abs. 1 Satz 2 SGB V) geschehen könne. Die Inanspruchnahme der Beklagten käme einem unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter gleich. An dieser Rechtsprechung halte der erkennende Senat auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 22. August 2012 (- GmS-OGB 1/10 -, BGHZ 194, 354) fest.

7 a) Rechtliche Grundlage für die Beteiligung der Beschwerdeführerin an der Versorgung der gesetzlich Krankenversicherten seien im hier maßgeblichen Zeitraum nach ihrem eigenen Vorbringen ausschließlich einzelvertragliche Beziehungen zu den Krankenkassen gewesen, deren Versicherte sie versorgt habe. Diese Verträge hätten eine Abrechnung der Arzneimittellieferungen unmittelbar mit den Krankenkassen ermöglicht, ohne dass die Versicherten - wie es sonst bei der Inanspruchnahme von Leistungserbringern im Ausland grundsätzlich erforderlich gewesen wäre - in Vorleistung hätten treten müssen und auf die Kostenerstattung im Verfahren nach § 13 Abs. 4 SGB V angewiesen gewesen wären. Für diese Inanspruchnahme habe die Beschwerdeführerin - was Apotheken im Geltungsbereich des Rahmenvertrags nach § 129 Abs. 2 SGB V verwehrt sei - jedenfalls in der Vergangenheit bis 2007 unter anderem dadurch Anreize gesetzt, dass sie für jedes rezeptpflichtige Medikament einen "Bonus" in Höhe von 50 von Hundert der gesetzlichen Zuzahlung gewährt habe.

8 b) Verpflichtungen nach § 130a Abs. 1 Satz 2 SGB V könnten nur als Ausgleich für ihrerseits hoheitlich begründete Zahlungspflichten entstehen, nicht aber zur Weitergabe vertraglich übernommener Pflichten. Erstattungsberechtigt seien daher nur diejenigen Apotheken, die - wie auch die Beschwerdeführerin seit dem 1. Januar 2010 - nach dem Regime des § 129 SGB V an der Arzneimittelversorgung der gesetzlich Krankenversicherten teilnähmen und deshalb den Regelungen dieser Vorschrift sowie der §§ 130, 130a SGB V unterworfen seien.

9 c) Hiergegen könne die Beschwerdeführerin nicht mit Erfolg einwenden, dass sie ohne entsprechenden Rabattzusagen Einzelverträge mit den Krankenkassen nicht hätte abschließen können und § 130a Abs. 1 Satz 1 SGB V sie deshalb jedenfalls faktisch gebunden habe. Es fehle jeder Anhaltspunkt, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der dargelegten Rechtslage gezwungen gewesen sei, wirtschaftliche Nachteile im Verhältnis zu inländischen Apotheken hinzunehmen. Soweit die Beschwerdeführerin befugt sei, sich durch Versandhandel vom Ausland aus an der Arzneimittelversorgung des gesetzlich Krankenversicherten zu beteiligen, stünden ihr dafür mehrere Versorgungsformen zur Verfügung. Nicht vorgesehen sei jedoch, Vorteile unterschiedlicher Systeme zu kumulieren.

10 d) Europarecht sei nicht verletzt. Der Herstellerrabatt in seiner Ausgestaltung durch die §§ 129 und 130a SGB V sei vielmehr ein mit europäischem Recht in Einklang stehendes Mittel zur finanziellen Entlastung der Krankenkassen. Insoweit seien, wie der 1. Senat des Bundessozialgerichts eingehend dargelegt habe, die gesetzlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des Vertrags nach § 129 Abs. 2 SGB V europarechtskonform (BSGE 101, 161 <172 f. Rn. 40>). Die Frage, ob der Rahmenvertrag missbraucht worden sein könnte, beitrittswillige und nach Arzneimittel- und Apothekenrecht beitrittsfähige ausländische Apotheken zu diskriminieren, stelle sich hingegen schon deshalb nicht, weil die Beschwerdeführerin bis Ende 2008 nicht versucht habe, dem Rahmenvertrag beizutreten. Zudem werde die Beschwerdeführerin auch nicht durch die Beschränkung des Herstellerrabatts auf reine Inlandssachverhalte im Sinne des europäischen Rechts diskriminiert. Europäisches Recht lasse vielmehr die Befugnis der Mitgliedstaaten unberührt, zur finanziellen Entlastung der nationalen Systeme der sozialen Sicherheit an rein inlandsbezogene Sachverhalte anknüpfende Rabattregelungen zu erlassen, die sich im Rahmen der europarechtlichen Vorgaben für nationale Preisvorschriften hielten. Auch dies habe der 1. Senat des Bundessozialgerichts bereits eingehend ausgeführt (BSGE 101, 161 <173 ff. Rn. 41 ff.>); dem schließe sich der erkennende Senat an. Anlass für ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV an den Europäischen Gerichtshof sei angesichts der klaren Rechtslage nicht gegeben.

11 Auch der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes habe in seinem Beschluss vom 22. August 2012 entschieden, dass dem von ihm gefundenen Ergebnis weder primäres noch sekundäres Gemeinschaftsrecht entgegenstünde: Ein Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit im Sinne des Art. 34 AEUV läge nicht vor. Die Arzneimittelpreisvorschriften des deutschen Rechts wären, auch wenn sie auf den Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nach Deutschland anwendbar wären, keine "Maßnahme gleicher Wirkung" im Sinne dieser Bestimmung. Die Regelung wäre im Übrigen nach Art. 36 AEUV zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gerechtfertigt.

12 Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen europarechtlichen Fragestellungen hätten den erkennenden Senat nur dann zu einem Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV veranlassen können, wenn streitig und entscheidungserheblich gewesen wäre, ob und unter welchen Voraussetzungen das Gemeinschaftsrecht eine Teilnahme ausländischer Versandhandelsapotheken an der innerstaatlichen Versorgung von gesetzlich Krankenversicherten mit Arzneimitteln gebiete (Art. 18 und Art. 34 AEUV). Das sei hier aber nicht Streitgegenstand, sondern allein die Frage, ob mit den Krankenkassen frei ausgehandelte Rabatte an Dritte - die Arzneimittelhersteller - weitergegeben werden könnten.

II.

13 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

14 1. Das Bundessozialgericht habe willkürlich von einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 Abs. 3 AEUV (vormals Art. 234 Abs. 3 EGV) abgesehen und sie damit entgegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dem gesetzlichen Richter entzogen. Es hätte dem Gerichtshof die Frage vorlegen müssen, ob es mit Art. 41 AEUV (gemeint ist wohl Art. 34 AEUV) vereinbar ist, dass eine in das Sachleistungssystem integrierte Apothekeninhaberin aus einem anderen Mitgliedstaat zwar auf der ersten Stufe des Herstellerrabattabwälzungsmechanismus belastet werde, ihr die Kompensation dieser Belastung auf der zweiten Stufe aber verwehrt werde. Diese Frage sei durch den Europäischen Gerichtshof bislang weder entschieden worden, noch lasse sich ihre Beantwortung aus der ergangenen Rechtsprechung ableiten. Unter Verweis auf die Entscheidung des 1. Senats vom 28. Juli 2008 (BSGE 101, 161) habe das Bundessozialgericht überprüft, ob seine Rechtsauffassung mit dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere der Warenverkehrsfreiheit, vereinbar sei. Dabei habe es jedoch in objektiv unhaltbarer Weise ausschließlich einen Diskriminierungsmaßstab zugrunde gelegt. Eine allgemeine Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit habe es jedoch ausgeblendet. Art. 168 Abs. 5 AEUV (bisher Art. 152 Abs. 5 EGV) entbinde den Mitgliedstaat bei der Ausgestaltung der Systeme der sozialen Sicherheit nicht von der Beachtung des Unionsrechts und bewirke keine Reduktion der Grundfreiheiten auf bloße Diskriminierungsverbote.

15 2. Außerdem verletze die Entscheidung des Bundessozialgerichts die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG. Der Beschwerdeführerin eine Teilnahme an der zweiten Stufe des Herstellerrabattabwälzungsmechanismus nach § 130a SGB V zu verwehren, stelle eine unverhältnismäßige Berufsausübungsregelung dar. Dieser faktische Ausschluss vom Herstellerrabattabwälzungsmechanismus bewirke zudem, dass das mit § 130a SGB V verfolgte Ziel, die Arzneimittelausgaben zu reduzieren, vereitelt werde.

16 3. Das Urteil verletze zudem Art. 3 Abs. 1 GG, da die Beschwerdeführerin im Vergleich zu inländischen Apotheken benachteiligt werde. Es sei kein legitimer Zweck ersichtlich, warum die Beschwerdeführerin aus dem System der Herstellerrabattabwälzung nach § 130a SGB V ausgenommen werden sollte. Vielmehr könne das Ziel, die Arzneimittelausgaben zu reduzieren, nur dann erreicht werden, wenn alle zu Lasten der Krankenkassen abgegebenen Arzneimittel in das Gesamt-Regulierungskonzept eingebunden würden.

III.

17 Die Annahme der Verfassungsbeschwerde, die keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 93a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG), ist nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG), weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat (vgl. BVerfGE 90, 22 <25 f.>; 108, 129 <136>). Die Verfassungsbeschwerde ist unbegründet.

18 1. Das Bundessozialgericht hat, indem es von einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (nun der Europäischen Union) abgesehen hat, der Beschwerdeführerin nicht entgegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG den gesetzlichen Richter entzogen.

19 a) Der Gerichtshof der Europäischen Union ist gesetzlicher Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BVerfGE 73, 339 <366>; 135, 155 <230 Rn. 177>; stRspr). Unter den Voraussetzungen des Art. 267 Abs. 3 AEUV (vormals Art. 234 Abs. 3 EGV) sind die nationalen Gerichte daher von Amts wegen gehalten, den Gerichtshof anzurufen. Kommt ein deutsches Gericht dieser Pflicht nicht nach, kann den Beteiligten des Ausgangsrechtsstreits der gesetzliche Richter entzogen sein (vgl. BVerfGE 73, 339 <369>; 135, 155 <230 f. Rn. 177>; stRspr).

20 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982, Rs. C-283/81, C.I.L.F.I.T., Slg. 1982, S. 3415, Rn. 21) muss ein nationales letztinstanzliches Gericht seiner Vorlagepflicht nachkommen, wenn sich in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage des Unionsrechts stellt, es sei denn, das Gericht hat festgestellt, dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die betreffende unionsrechtliche Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder dass die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (vgl. auch BVerfGE 82, 159 <193>; 135, 155 <231 Rn. 178>; stRspr). Das Bundesverfassungsgericht überprüft allerdings nur, ob die Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsregel des Art. 267 Abs. 3 AEUV bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BVerfGE 126, 286 <315 f.>; 135, 155 <232 Rn. 180>; stRspr).

21 b) Das Bundessozialgericht hat seine Vorlagepflicht weder verkannt (grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht; vgl. hierzu BVerfGE 82, 159 <195 f.>; 135, 155 <232 Rn. 181> m.w.N.) noch ist es bewusst von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu entscheidungserheblichen Fragen abgewichen (Abweichen ohne Vorlagebereitschaft; vgl. hierzu BVerfGE 82, 159 <195 f.>; 126, 286 <316 f.>; 135, 155 <232 Rn. 182> m.w.N.). Es ging vielmehr von einer klaren, wenn auch nicht durch den Gerichtshof geklärten Rechtslage aus (Unvollständigkeit der Rechtsprechung; vgl. hierzu BVerfGE 82, 159 <195 f.>; 135, 155 <232 f. Rn. 183> m.w.N.). Dabei hat es den ihm zukommenden Beurteilungsspielraum nicht in unvertretbarer Weise überschritten. Es hat sich hinsichtlich des materiellen Unionsrechts hinreichend kundig gemacht und sich eingehend mit der Unionsrechtslage auseinander gesetzt. Auch verweist es auf die ausführliche Begründung in der parallelen Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 28. Juli 2008 (- B 1 KR 4/08 R -, BSGE 101, 161 <172 ff. Rn. 40 ff.>). Unvertretbare Rechtsausführungen finden sich weder in der angegriffenen Entscheidung noch in dem in Bezug genommenen Urteil.

22 Dass das Bundessozialgericht Art. 34 AEUV nicht ausdrücklich in seiner Funktion als allgemeines Beschränkungsverbot prüft, begründet keine willkürliche Annahme eines "acte clair". Zum einen verweist es auf den Beschluss des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 22. August 2012, wonach die deutschen Arzneimittelpreisvorschriften keine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Art. 34 AEUV und im Übrigen nach Art. 36 AEUV auch gerechtfertigt seien. Zum anderen legt das Bundessozialgericht ausdrücklich dar, warum es die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen nicht zur Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union verpflichten: Es sei nämlich nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, ob und unter welchen Voraussetzungen das Gemeinschaftsrecht eine Teilnahme ausländischer Versandhandelsapotheken an der innerstaatlichen Versorgung von gesetzlich Krankenversicherten mit Arzneimitteln gebiete, sondern allein, ob mit den Krankenkassen frei ausgehandelte Rabatte an Dritte - die Arzneimittelhersteller - weitergegeben werden könnten. Ausführlich begründet hat das Bundessozialgericht darüber hinaus, dass die von der Beschwerdeführerin den Krankenkassen eingeräumten Rabatte frei ausgehandelt seien und diese zudem einen Wettbewerbsvorteil gegenüber inländischen Apotheken genieße. Auf der Grundlage dieser verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Auffassung konnte das Bundessozialgericht offensichtlich schon keine Maßnahme erkennen, die geeignet wäre, den freien Warenverkehr zu behindern. Es kann mithin nicht festgestellt werden, dass das Bundessozialgericht eine von vornherein eindeutige oder zweifelsfrei geklärte Rechtslage ohne sachlich einleuchtende Begründung bejaht hätte (vgl. BVerfGE 82, 159 <196>; 135, 155 <233 Rn. 185>).

23 2. Auch ein Verstoß gegen die Grundrechte kann nicht festgestellt werden. Ob sich die Beschwerdeführerin als ausländische juristische Person überhaupt auf das Bürgerrecht des Art. 12 Abs. 1 GG berufen kann oder ob das bei inländischen juristischen Personen gewährleistete Schutzniveau über das subsidiär anwendbare allgemeine Freiheitsgrundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG sicherzustellen ist (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 4. November 2015 - 2 BvR 282/13, 2 BvQ 56/12 -, juris, Rn. 10 ff.), kann auch hier dahinstehen. Einen Grundrechtsverstoß darin zu sehen, dass die Beschwerdeführerin von ihr frei ausgehandelte Rabatte nicht an Dritte weitergeben konnte, ist fernliegend, zumal das gewählte Geschäftsmodell auch dann noch mit einem Wettbewerbsvorteil verbunden war.

24 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.