Entscheidungsdatum: 2025-11-06
Aktenzeichen: I ZB 65/25
ECLI: ECLI:DE:BGH:2025:061125BIZB65.25.0
Dokumenttyp: Beschluss
Normen: § 750 Abs 1 S 1 ZPO, § 887 Abs 1 ZPO, § 887 Abs 2 ZPO, § 928 ZPO, § 929 Abs 2 ZPO, § 936 ZPO
Vorinstanz: vorgehend LG Kaiserslautern, 6. Januar 2025, Az: 5 T 189/24vorgehend AG Rockenhausen, 19. September 2024, Az: 7 C 395/23nachgehend BGH, 11. Februar 2026, Az: I ZB 65/25, Beschluss
Spruchkörper: 1. Zivilsenat
Voraussetzungen der Vollziehung einer Handlungsverfügung - Vollziehung der Handlungsverfügung
Vollziehung der Handlungsverfügung
Um eine im Beschlussweg ergangene einstweilige Verfügung zu vollziehen, die auf die Vornahme einer vertretbaren Handlung gerichtet ist (Handlungsverfügung), muss der Gläubiger dem Schuldner innerhalb der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO den Titel im Parteibetrieb zustellen lassen und beim Prozessgericht einen Vollstreckungsantrag nach § 887 Abs. 1 ZPO stellen.
Für die Vollziehung einer solchen einstweiligen Verfügung reicht ein Antrag auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme gemäß § 887 Abs. 1 ZPO aus. Ein zusätzlicher Antrag auf Verurteilung des Schuldners zur Vorauszahlung der Kosten der Ersatzvornahme gemäß § 887 Abs. 2 ZPO ist nicht erforderlich.
Die Zustellung des Vollstreckungsantrags des Gläubigers gemäß § 887 Abs. 1 ZPO an den Schuldner durch das Prozessgericht ist für die Wirksamkeit der Vollziehung einer solchen einstweiligen Verfügung nicht erforderlich.
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Kaiserslautern vom 6. Januar 2025 wird auf Kosten der Gläubigerin zurückgewiesen.
1 I. Die Gläubigerin erwirkte am 23. November 2023 eine einstweilige Verfügung des Amtsgerichts gegen den Schuldner, mit der diesem - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Bedeutung - aufgegeben wurde, das Dach des von ihr bewohnten Einfamilienhauses, das ihr der Schuldner vermietet hat, dergestalt zu reparieren, dass es nicht mehr undicht ist.
2 Die einstweilige Verfügung wurde der Gläubigerin am selben Tag persönlich ausgehändigt und dem Schuldner am 27. November 2023 durch den Gerichtsvollzieher zugestellt. Einer nachfolgenden Aufforderung der Gläubigerin zum Tätigwerden kam der Schuldner nicht nach.
3 Die Gläubigerin hat am 25. Juli 2024 beim Amtsgericht beantragt, sie zu ermächtigen, die dem Schuldner auferlegte Handlung auf seine Kosten vornehmen zu lassen. Ferner hat sie unter Vorlage eines Kostenvoranschlags eines Unternehmens zur Reparatur des Dachs vom 15. April 2024 beantragt, dem Schuldner aufzugeben, einen Kostenvorschuss in Höhe von 28.223,93 € an sie zu zahlen. Das Amtsgericht hat die Anträge der Gläubigerin zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin ist ohne Erfolg geblieben.
4 Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Gläubigerin ihre Anträge weiter.
5 II. Das Beschwerdegericht hat angenommen, den Anträgen der Gläubigerin könne nicht mehr entsprochen werden. Die Gläubigerin habe es versäumt, innerhalb der einmonatigen Frist des § 929 Abs. 2 Satz 1 ZPO alle zur Vollziehung der einstweiligen Verfügung vom 23. November 2023 erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Zur Vollziehung einer einstweiligen Verfügung, die - wie hier - auf Vornahme einer vertretbaren Handlung gerichtet sei, gehöre neben deren Parteizustellung an den Schuldner die Stellung eines konkreten Vollstreckungsantrags nach § 887 ZPO innerhalb der Monatsfrist. Der Antrag der Gläubigerin sei erst nach deren Ablauf gestellt worden.
6 III. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Rechtsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet.
7 1. Die Rechtsbeschwerde ist aufgrund der Zulassung durch das Beschwerdegericht, an die der Senat nach § 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO gebunden ist, statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 575 ZPO). Ihrer Statthaftigkeit steht insbesondere nicht entgegen, dass mit ihr die in einer einstweiligen Verfügung titulierte Verpflichtung zur Vornahme einer Handlung vollstreckt werden soll. Im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist die Rechtsbeschwerde wegen des durch § 574 Abs. 1 Satz 2, § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO begrenzten Instanzenzugs zwar auch im Falle ihrer Zulassung ausgeschlossen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Februar 2003 - I ZB 22/02, BGHZ 154, 102 [juris Rn. 9]). Diese Begrenzung gilt aber nicht für Verfahren, die als Folgesache mit einem eigenen Rechtsmittelzug ausgestattet sind (zum Kostenfestsetzungsverfahren vgl. BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2008 - I ZB 111/07, GRUR 2009, 523 [juris Rn. 4] = WRP 2009, 69 mwN; zur Entscheidung über die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Arrestbefehls vgl. BGH, Beschluss vom 16. Mai 1979 - VIII ZB 8/79, NJW 1980, 528 [juris Rn. 5]; zum Ordnungsmittelverfahren vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2023 - I ZB 42/23, GRUR 2024, 486 [juris Rn. 10] = WRP 2024, 490 mwN; Beschluss vom 25. Juli 2024 - I ZB 9/24, GRUR-RR 2025, 222 [juris Rn. 9]). Um eine solche selbständige Folgesache mit einem eigenen Rechtsmittelzug handelt es sich auch bei dem Verfahren der Vollstreckung von vertretbaren Handlungen gemäß § 887 ZPO.
8 2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet. Das Beschwerdegericht hat das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verfügung vom 23. November 2023 gemäß § 887 ZPO zu Recht verneint.
9 a) Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Vollstreckung der einstweiligen Verfügung vom 23. November 2023 gemäß §§ 936, 928 ZPO nach § 887 ZPO richtet.
10 aa) Auf die Anordnung einstweiliger Verfügungen und das weitere Verfahren sind gemäß § 936 ZPO die Vorschriften über die Anordnung von Arresten und über das Arrestverfahren entsprechend anzuwenden, soweit nicht die nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten. Nach § 928 ZPO sind auf die Vollziehung des Arrestes die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung entsprechend anzuwenden, soweit nicht die nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten. Das Gesetz versteht unter Vollziehung die Zwangsvollstreckung des Arrests und der einstweiligen Verfügung, wobei die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung deshalb nur entsprechend angewendet werden sollen, weil Arrest- und Verfügungsgläubiger im Regelfall lediglich Sicherung, aber nicht Befriedigung verlangen können (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1992 - IX ZR 36/92, BGHZ 120, 73 [juris Rn. 18]; Urteil vom 15. Juli 1999 - IX ZR 239/98, BGHZ 142, 208 [juris Rn. 6]; Beschluss vom 9. Juli 2020 - I ZB 79/19, GRUR 2020, 1346 [juris Rn. 8] = WRP 2020, 1580).
11 bb) Das Beschwerdegericht hat seiner Beurteilung zutreffend zugrunde gelegt, dass es sich bei der in der einstweiligen Verfügung ausgesprochenen Verpflichtung des Schuldners, das Dach des an die Gläubigerin vermieteten Einfamilienhauses zu reparieren, um eine vertretbare Handlung handelt, die nach § 887 ZPO zu vollstrecken ist.
12 (1) Erfüllt der Schuldner die Verpflichtung nicht, eine Handlung vorzunehmen, deren Vornahme durch einen Dritten erfolgen kann, so ist der Gläubiger nach § 887 Abs. 1 ZPO von dem Prozessgericht des ersten Rechtszugs auf Antrag zu ermächtigen, auf Kosten des Schuldners die Handlung vornehmen zu lassen. Nach § 887 Abs. 2 ZPO kann der Gläubiger zugleich beantragen, den Schuldner zur Vorauszahlung der Kosten zu verurteilen, die durch die Vornahme der Handlung entstehen werden, unbeschadet des Rechts auf Nachforderung, wenn die Vornahme der Handlung einen größeren Kostenaufwand verursacht.
13 (2) Das ausweislich der einstweiligen Verfügung vom 23. November 2023 geschuldete Verhalten kann von einem Dritten anstelle des Schuldners vorgenommen werden, ohne dass es der Gläubigerin darauf ankommt, dass die Reparatur gerade vom Schuldner selbst vorgenommen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2008 - I ZB 46/08, NJW-RR 2009, 443 [juris Rn. 8] mwN; Beschluss vom 9. Oktober 2013 - I ZB 51/11, juris Rn. 10; Beschluss vom 6. März 2025 - I ZB 38/24, NJW-RR 2025, 505 [juris Rn. 8]).
14 b) Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung (§ 750 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und die besonderen Voraussetzungen der Vollstreckung eines auf Vornahme einer vertretbaren Handlung gerichteten Titels (§ 887 Abs. 1 und 2 ZPO) vorliegen.
15 aa) Die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung liegen vor.
16 (1) Nach § 750 Abs. 1 Satz 1 ZPO darf die Zwangsvollstreckung nur beginnen, wenn die Personen, für und gegen die sie stattfinden soll, in dem Urteil oder in der ihm beigefügten Vollstreckungsklausel namentlich bezeichnet sind und das Urteil bereits zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird.
17 (2) Die Anforderungen des § 750 Abs. 1 ZPO gelten nicht nur für Urteile, sondern für alle Schuldtitel der Zivilprozessordnung und damit grundsätzlich auch für die im Streitfall maßgebliche Vollstreckung einer im Beschlussweg erlassenen einstweiligen Verfügung (§ 795 Satz 1, § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO, vgl. BGH, GRUR 2024, 486 [juris Rn. 14]).
18 (3) Einer Vollstreckungsklausel bedarf es in Abweichung von den §§ 724 ff. ZPO gemäß §§ 936, 929 Abs. 1 ZPO für einen solchen Titel grundsätzlich nicht.
19 (4) Die nach § 750 Abs. 1 ZPO erforderliche Zustellung des Vollstreckungstitels ist erfolgt. Die Vorschriften der §§ 936, 922 Abs. 2 ZPO schreiben für ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss angeordnete einstweilige Verfügungen - wie hier - die Zustellung im Parteibetrieb vor. Da die Gläubigerin dem Schuldner die einstweilige Verfügung vom 23. November 2023 am 27. November 2023 durch den Gerichtvollzieher hat zustellen lassen, ist auch diesem Erfordernis genügt.
20 bb) Auch die besonderen Voraussetzungen des § 887 Abs. 1 und 2 ZPO liegen vor.
21 (1) Die Gläubigerin hat die erforderlichen Anträge gestellt, sie zu ermächtigen, die dem Schuldner auferlegte Handlung auf seine Kosten ersatzweise durch einen Dritten vornehmen zu lassen und den Schuldner zur Zahlung eines Vorschusses auf die Kosten zu verurteilen, die durch die Vornahme der geschuldeten Dachreparatur voraussichtlich entstehen werden. Zur Substantiierung der Höhe des Kostenvorschusses hat sie den Kostenvoranschlag eines Werkunternehmers vorgelegt.
22 (2) Schließlich ist im Rechtsbeschwerdeverfahren zugrunde zu legen, dass der Schuldner die ihm auferlegte Verpflichtung zur Reparatur des Dachs des an die Gläubigerin vermieteten Einfamilienhauses dergestalt, dass es nicht mehr undicht ist, nicht erfüllt hat. Er ist dem entsprechenden Vorbringen der Gläubigerin nicht entgegengetreten.
23 c) Das Beschwerdegericht hat mit Recht angenommen, dass dem Erfolg der Anträge der Gläubigerin gemäß § 887 Abs. 1 und 2 ZPO der Umstand entgegensteht, dass sie die einstweilige Verfügung vom 23. November 2023 nicht innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 Satz 1 ZPO vollzogen hat. Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, für die Vollziehung einer auf Vornahme einer Handlung gerichteten einstweiligen Verfügung müssten dieselben Maßstäbe gelten wie für eine einstweilige Verfügung, mit dem der Schuldner zur Unterlassung verurteilt worden sei.
24 aa) Die Vollziehung des Arrestbefehls ist nach § 929 Abs. 2 Satz 1 ZPO unstatthaft, wenn seit dem Tag, an dem der Befehl verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch er erging, zugestellt ist, ein Monat verstrichen ist. Diese Vorschrift ist gemäß § 936 ZPO auf einstweilige Verfügungen entsprechend anzuwenden. Nach fruchtlosem Ablauf der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO wird die einstweilige Verfügung endgültig unvollziehbar und damit gegenstandslos; eine Vollziehung ist dann unwirksam (RG, Urteil vom 5. Februar 1913 - V 408/12, RGZ 81, 288, 289; Urteil vom 22. April 1936 - V 220/35, RGZ 151, 155, 157). Nach Ablauf der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO ist ein Arrestbefehl oder eine einstweilige Verfügung nicht mehr geeignet, als Titel für eine neue Vollstreckung zu dienen. Ein Vollstreckungstitel ist aber nach § 750 Abs. 1 ZPO Grundlage und Voraussetzung für eine wirksame Vollstreckungsmaßnahme. § 929 Abs. 2 ZPO soll verhindern, dass aufgrund eines summarischen Eilverfahrens erlassene Entscheidungen über längere Zeit und trotz möglicherweise veränderter Verhältnisse vollziehbar, also vollstreckbar bleiben (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2009 - I ZB 115/07, BGHZ 180, 72 [juris Rn. 15] - Ordnungsmittelandrohung). Dieses Ziel würde vereitelt, wenn nach Ablauf der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO beantragte Vollstreckungsmaßnahmen für wirksam erachtet werden müssten, bis sie auf Erinnerung nach § 766 ZPO aufgehoben werden (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1990 - IX ZR 211/89, NJW 1991, 496, 497 [juris Rn. 12]).
25 bb) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist geklärt, welche Anforderungen an die Vollziehung einer auf Unterlassung einer Handlung gerichteten einstweiligen Verfügung zu stellen sind, deren Erfüllung Voraussetzung für die Festsetzung eines Ordnungsgelds oder Ordnungshaft gemäß § 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO gegen den Schuldner wegen Nichtbeachtung der Verpflichtung zur Unterlassung ist.
26 (1) Unterlassungsgebote lassen sich nicht durch unmittelbaren Zwang durchsetzen; sie werden entweder beachtet oder durch Nichtbeachtung verletzt. Ihre Durchsetzung erfolgt durch mittelbaren Zwang in der Weise, dass der Schuldner bei Zuwiderhandlungen gegen das Unterlassungsgebot auf Antrag des Gläubigers zu Ordnungsgeld oder Ordnungshaft nach § 890 Abs. 1 ZPO verurteilt wird (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - I ZR 249/12, GRUR 2015, 196 [juris Rn. 17] = WRP 2015, 209 - Nero, mwN).
27 (2) Die Festsetzung eines Ordnungsgelds gemäß § 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO setzt voraus, dass der Schuldner dem Unterlassungsgebot zuwider gehandelt hat, und die Zuwiderhandlung zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu dem der Schuldner das durch die einstweilige Verfügung verhängte Verbot beachten musste. Ist die einstweilige Verfügung durch Beschluss angeordnet worden, hat der Schuldner das verhängte Verbot zu beachten, sobald ihm die Beschlussverfügung und die nach § 890 Abs. 2 ZPO erforderliche Ordnungsmittelandrohung im Parteibetrieb nach § 922 Abs. 2 ZPO zugestellt worden sind (vgl. BGH, GRUR 2015, 196 [juris Rn. 17] - Nero, mwN; Beschluss vom 8. Dezember 2016 - I ZB 118/15, GRUR 2017, 318 [juris Rn. 13] = WRP 2017, 328).
28 (3) Erforderlich für die Verhängung von Ordnungsmitteln ist danach neben der Parteizustellung der einstweiligen Verfügung, dass dem Schuldner entweder in dem die Verpflichtung aussprechenden Titel oder durch gesonderte Entscheidung Ordnungsmittel angedroht worden sind (§ 890 Abs. 2 ZPO). Die bloße Zustellung der nicht mit einer Strafdrohung versehenen Unterlassungsverfügung im Parteibetrieb besagt zwar, dass der Gläubiger von der einstweiligen Verfügung Gebrauch machen will; ob er sie notfalls mit Hilfe von Ordnungsmitteln durchsetzen wird, geht daraus indessen noch nicht hervor. Nur wenn eine wenigstens mittelbare Zwangswirkung geschaffen wird, befindet sich der Gegner in einer Lage, die derjenigen bei Vollziehung anderer Ansprüche vergleichbar ist. Die Zustellung einer Unterlassungsverfügung im Parteibetrieb genügt als Vollziehung deshalb nur dann, wenn die Verfügung bereits die Androhung von Ordnungsmitteln enthält; andernfalls wird die einstweilige Verfügung erst mit der Zustellung der nachträglich erwirkten Ordnungsmittelandrohung vollzogen (vgl. RG, Beschluss vom 20. Dezember 1898 - V 150/98, RGZ 42, 419, 420; zu § 945 ZPO vgl. BGHZ 120, 73 [juris Rn. 27]; Urteil vom 2. November 1995 - IX ZR 141/94, BGHZ 131, 141 [juris Rn. 15 f.]; BGH, GRUR 2015, 196 [juris Rn. 30] - Nero; zu § 717 Abs. 2 ZPO vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 1976 - X ZR 44/74, NJW 1976, 2162 [juris Rn. 52]).
29 (4) Die Vollziehung einer Unterlassungsverfügung setzt dagegen nicht voraus, dass der Gläubiger innerhalb der Vollziehungsfrist einen Ordnungsmittelantrag gemäß § 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO stellt. Ein Antrag auf Festsetzung von Ordnungsmitteln ist zwar geeignet, die einstweilige Verfügung zu vollziehen (BGH, Urteil vom 13. April 1989 - IX ZR 148/88, NJW 1990, 122 [juris Rn. 25]). Er ist hierfür aber nicht erforderlich. Da die Verhängung von Ordnungsmitteln eine Zuwiderhandlung des Schuldners gegen das Unterlassungsgebot voraussetzt, könnte der Schuldner - wenn ein Ordnungsmittelantrag notwendige Voraussetzung für die Vollziehung wäre - die Vollziehung regelmäßig dadurch verhindern, dass er innerhalb der Vollziehungsfrist keine Zuwiderhandlung begeht (vgl. Teplitzky in Festschrift Kreft, 2004, S. 163, 166). Deshalb genügt für die Vollziehung der Unterlassungsverfügung die Zustellung (der einstweiligen Verfügung und) der Ordnungsmittelandrohung im Parteibetrieb.
30 cc) Die Frage, welche Anforderungen an die Vollziehung einer im Beschlussweg ergangenen einstweiligen Verfügung zu stellen sind, die den Schuldner zur Vornahme einer (vertretbaren oder unvertretbaren) Handlung - hier zur Reparatur eines Dachs - verpflichtet, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten.
31 (1) Nach einer Auffassung erfordert die Vollziehung einer solchen einstweiligen Verfügung neben der Parteizustellung, dass der Gläubiger innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO einen Vollstreckungsantrag nach §§ 887, 888 ZPO stellt. Zur Begründung wird angeführt, nur der konkrete Vollstreckungsantrag mache deutlich, dass der Gläubiger den Zustand, den die Handlung des Schuldners beseitigen solle, nicht weiter hinzunehmen gewillt und das Eilverfahren berechtigt gewesen sei (zu § 887 ZPO für Wiederherstellung der Gaszufuhr vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1993, 959; zu § 888 ZPO für Auskunftserteilung vgl. OLG Hamburg, GRUR 1997, 147, 148; für Wiedereinräumung des Mitbesitzes vgl. OLG Rostock, MDR 2006, 1425 [juris Rn. 20]; für Gegendarstellung vgl. OLG Koblenz AfP 2009, 59 [juris Rn. 21]; für Wiederherstellung der Stromversorgung vgl. OLG Brandenburg, OLGR Brandenburg 2009, 754 [juris Rn. 15]; Zöller/G. Vollkommer, ZPO, 36. Aufl., § 929 Rn. 19; Braun in Musielak/Voit, ZPO, 22. Aufl., § 929 Rn. 5; BeckOK.ZPO/Elzer/Mayer, 58. Edition [Stand 1. September 2025], § 929 Rn. 57; Kessen in Schuschke/Walker/Thole, Kölner Kommentar Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 8. Aufl., § 929 Rn. 35; Becker in Anders/Gehle, ZPO, 83. Aufl., § 936 Rn. 5; Köhler/Feddersen in Köhler/Feddersen, UWG, 43. Aufl., § 12 Rn. 2.62; Großkomm.UWG/Schwippert, 3. Aufl., § 12 Rn. 341; Büscher in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 12 Rn. 156; Ahrens/Büttner, Der Wettbewerbsprozess, 9. Aufl., Kap. 59 Rn. 8; Ahrens/Schilling aaO Kap. 55 Rn. 65 bis 68; Münchkomm.UWG/Schlingloff, 3. Aufl., § 12 Rn. 200; Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 5. Aufl. Rn. 563; Scholz in Danckwerts/Papenhausen/Scholz/Tavanti, Wettbewerbsprozessrecht, 2. Aufl. Rn. 1332; Pohlmann, KTS 1994, 49, 51, 57; Ahrens, WRP 1999, 1, 6 zur Vollstreckung nach § 888 ZPO; Teplitzky, WRP 2005, 654, 662; ders. in Festschrift Kreft, 2004, 163).
32 (2) Nach anderer Auffassung ist hierfür die Zustellung der einstweiligen Verfügung im Parteibetrieb ausreichend, ohne dass innerhalb der Vollziehungsfrist zusätzlich die Stellung eines Vollstreckungsantrags nach §§ 887, 888 ZPO erforderlich ist (zur Vollziehung einer im Wege einstweiliger Verfügung angeordneten Gegendarstellung vgl. OLG München, MDR 2003, 53 [juris Rn. 3]; AfP 2007, 53 [juris Rn. 7 bis 11]; zur Vollziehung einer einstweiligen Verfügung, die den Schuldner zur Auskunftserteilung verpflichtet, vgl. OLG Frankfurt, WRP 1998, 223 [juris Rn. 7 bis 11]; Haertlein in Kindl/Meller-Hannich, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 4. Aufl., § 938 Rn. 25; Burkhardt in Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 6. Aufl., Kap. 11 Rn. 264; Ahrens, WRP 1999, 1, 6). Zur Begründung wird angeführt, eine solche "zweispurige" Vollziehung sei aus dem Sinn und Zweck des § 929 Abs. 2 ZPO nicht zwingend herzuleiten. Der Gläubiger bringe durch die Zustellung einer Handlungsverfügung im Parteibetrieb seinen Durchsetzungswillen unmissverständlich zum Ausdruck. Ein "Mehr" an Gewissheit für den Schuldner sei durch einen zusätzlichen Antrag nicht zu erreichen. Die Forderung, dass bei einem Handlungstitel innerhalb der Vollziehungsfrist auch ein Vollstreckungsantrag gestellt werden müsse, erschwere die Rechtsverfolgung, weil der Schuldner innerhalb der Monatsfrist auch Kenntnis von dem Eingang dieses Antrags bei Gericht erhalten müsse (Ulrich, WRP 1996, 1048 f.). Dem Schuldner müsse außerdem Gelegenheit eingeräumt werden, die geschuldete Handlung von sich aus zu erbringen und seine entsprechende Verpflichtung zu erfüllen. Vollstreckungsmaßnahmen setzten den fruchtlosen Ablauf einer vom Gläubiger gesetzten Frist zur Vornahme der geschuldeten Handlung voraus (zur Vollstreckung nach § 888 ZPO vgl. Ahrens, WRP 1999, 1, 6).
33 (3) Schließlich wird auch die Ansicht vertreten, es sei in allen Fällen eine umfassende Betrachtung des Einzelfalls geboten. Maßgeblich sei vor allem, ob und wie dem Zweck des Vollziehungserfordernisses, nämlich der Herbeiführung klarer Verhältnisse durch eindeutige Betätigung eines Vollziehungswillens, ausreichend Rechnung getragen werde. So könne die Parteizustellung bei einer einstweiligen Verfügung, mit der dem Schuldner eine Dauerhandlung auferlegt werde, für die Vollziehung genügen (OLG Köln, MDR 2016, 1229 [juris Rn. 5]).
34 dd) Für den Fall einer im Beschlussweg ergangenen und auf Vornahme einer vertretbaren Handlung gerichteten Handlungsverfügung ist der erstgenannten Auffassung beizutreten. Zur Vollziehung einer solchen einstweiligen Verfügung ist neben der Parteizustellung die Stellung eines Vollstreckungsantrags nach § 887 Abs. 1 ZPO erforderlich. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist eine Handlungsverfügung in den Voraussetzungen der Vollziehung nach § 929 Abs. 2 ZPO einer Unterlassungsverfügung nicht gleichzustellen.
35 (1) Das Erfordernis für den Gläubiger, bei solchen Vollstreckungstiteln innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO nicht nur die Parteizustellung zu bewirken, sondern auch einen Vollstreckungsantrag zu stellen, ergibt sich allerdings weder aus dem Wortlaut dieser Vorschrift noch aus den Regelungen in §§ 887 und 888 ZPO.
36 (2) Dass die Parteizustellung einer einstweiligen Verfügung, die den Schuldner zur Vornahme einer Handlung verpflichtet, allein für deren Vollziehung nicht ausreichen kann, folgt jedoch aus der Systematik der die einstweilige Verfügung betreffenden Vorschriften der Zivilprozessordnung.
37 (a) Nach § 929 Abs. 3 ZPO ist die Vollziehung vor der Zustellung des Arrestbefehls an den Schuldner zulässig; sie ist jedoch ohne Wirkung, wenn die Zustellung nicht innerhalb einer Woche nach der Vollziehung und vor Ablauf der für die Vollziehung bestimmten Frist erfolgt (vgl. § 929 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Diese Vorschrift unterscheidet zwischen der Vollziehung einerseits und der Zustellung der Eilanordnung an den Schuldner andererseits. Daraus ergibt sich, dass allein in der Zustellung eines Titels jedenfalls nicht stets auch eine Vollziehung liegt (vgl. OLG Hamburg, GRUR 1997, 147, 148; Großkomm.UWG/Schwippert aaO § 12 Rn. 341).
38 (b) Das Beschwerdegericht hat außerdem zu Recht den Regelungszusammenhang zwischen § 929 ZPO und § 945 ZPO berücksichtigt und angenommen, dass der Begriff der Vollziehung in beiden Vorschriften einheitlich ausgelegt werden muss.
39 Nach § 945 ZPO ist die Partei, welche die Anordnung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung erwirkt hat, die sich als von Anfang an ungerechtfertigt erweist, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der angeordneten Maßregel entsteht. Der Schadensersatzanspruch setzt voraus, dass der Antragsteller von der ihm eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht hat, seinen Anspruch vor dessen endgültiger Feststellung zwangsweise durchzusetzen. Nur eine Gläubigerhandlung, die als zwangsweise Durchführung einer angeordneten Maßregel angesehen werden kann, enthält demnach eine Vollziehung im Sinne des § 945 ZPO (zur Unterlassungsverfügung vgl. BGHZ 131, 141 [juris Rn. 14]). Die bloße Zustellung einer nicht mit einer Strafdrohung versehenen Unterlassungsverfügung im Parteibetrieb besagt zwar, dass der Gläubiger von der einstweiligen Verfügung Gebrauch machen will; ob er sie notfalls mit Hilfe von Ordnungsmitteln durchsetzen wird, geht daraus indessen noch nicht hervor. Nur wenn eine wenigstens mittelbare Zwangswirkung geschaffen wird, befindet sich der Gegner in einer Lage, die derjenigen bei Vollziehung anderer Ansprüche vergleichbar ist (zur Unterlassungsverfügung vgl. BGHZ 131, 141 [juris Rn. 16]).
40 Diese Erwägungen zur Vollziehung von Unterlassungsverfügungen können auf die Vollziehung von Handlungsverfügungen übertragen werden. Auch die Zustellung einer einstweiligen Verfügung im Parteibetrieb, mit der der Schuldner zur Vornahme einer vertretbaren Handlung angehalten wird, spricht lediglich dafür, dass der Gläubiger von dem Titel Gebrauch machen will, und lässt nicht erkennen, ob er den Titel auch durchsetzen will. Deshalb reicht für die Vollziehung einer auf Vornahme einer vertretbaren Handlung gerichteten einstweiligen Verfügung gemäß § 929 Abs. 2 ZPO die Zustellung des Titels im Parteibetrieb nicht aus, sondern erfordert die Stellung eines Vollstreckungsantrags gemäß § 887 Abs. 1 ZPO innerhalb der Vollziehungsfrist.
41 Die Frage, ob der Begriff der Vollziehung in § 929 Abs. 2 ZPO und § 945 ZPO auch dann einheitlich auszulegen ist, wenn die einstweilige Verfügung nicht - wie im Streitfall - im Beschlussweg, sondern durch ein die Ordnungsmittelandrohung enthaltendes Urteil ergeht (vgl. dazu Zöller/G. Vollkommer aaO § 928 Rn. 2 und § 945 Rn. 14; Spätgens/Kessen in Gloy/Loschelder/Danckwerts, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage, § 103 Rn. 2; Vohwinkel, GRUR 2010, 977, 978 ff.), kann im Streitfall offen bleiben.
42 (3) Dafür, dass der Gläubiger für eine Vollziehung einer Handlungsverfügung nicht nur die Parteizustellung bewirken, sondern auch einen Vollstreckungsantrag stellen muss, spricht auch der Gesetzeszweck. Die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO bezweckt, sicherzustellen, dass der Verfügungsgrund im Zeitpunkt der Vollziehung noch fortwirkt und der Gläubiger die einstweilige Verfügung nicht unter vielleicht ganz veränderten Umständen benutzt (zur mit § 929 Abs. 2 ZPO im Wesentlichen wortgleichen Vorschrift des § 809 Abs. 2 CPO vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 1880, Bd. 2, III. Begründung des Entwurfs einer Zivilprozeßordnung und des Einführungsgesetzes, §§ 754-758, S. 476 f.; zur heute geltenden Regelung vgl. Bruns in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 929 Rn. 2; Huber/Braun in Musielak/Voit aaO § 929 Rn. 2; Zöller/G. Vollkommer aaO § 929 Rn. 2).
43 (4) Das Beschwerdegericht hat mit Recht angenommen, dass durch ein solches Antragserfordernis die Zwangsvollstreckung aus einer Handlungsverfügung für den Gläubiger nicht unzumutbar erschwert wird.
44 (a) Das Beschwerdegericht hat zutreffend angenommen, dass der Gläubiger mit dem Erfordernis, innerhalb der Vollziehungsfrist einen Vollstreckungsantrag zu stellen, nicht von den Bearbeitungszeiten des Prozessgerichts abhängig ist. Verlangt wird nicht, dass der Gläubiger innerhalb der Vollziehungsfrist das Zwangsmittel durchsetzt, sondern nur, dass er innerhalb der Frist einen entsprechenden Vollstreckungsantrag bei Gericht anbringt (OLG Rostock, MDR 2006, 1465 [juris Rn. 22]). Mit Recht hat das Beschwerdegericht auch angenommen, dass eine dem Einfluss des Gläubigers nur begrenzt unterliegende Zustellung dieses Antrags durch das Gericht an den Schuldner innerhalb dieser Frist nicht erforderlich ist (MünchKomm.UWG/Schlingloff, 3. Aufl., § 12 Rn. 200; vgl. auch OLG Zweibrücken, OLGZ 1983, 466, 468; aA Scholz in Danckwerts/Papenhausen/Scholz/Tavanti, Wettbewerbsprozessrecht, 2. Aufl. Rn. 1332).
45 Auf das Erfordernis eines Vollstreckungsantrags gemäß den § 887 Abs. 1 ZPO für die Vollziehung einer Handlungsverfügung kann auch nicht deshalb verzichtet werden, weil für Unterlassungsverfügungen ein solches Erfordernis nicht besteht. Die Lage bei einer mit einer Ordnungsmittelandrohung versehenen Unterlassungsverfügung unterscheidet sich wesentlich von einer einstweiligen Verfügung, mit der dem Schuldner eine vertretbare Handlung auferlegt wird.
46 Bei der im Beschlussweg ergangenen Unterlassungsverfügung ist für die Vollziehung neben der Parteizustellung eine Androhung von Ordnungsmitteln erforderlich. Mit dem Antrag, dem Schuldner Ordnungsmittel anzudrohen, bringt der Gläubiger zum Ausdruck, dass er die Unterlassungsverpflichtung des Schuldners zwangsweise durchsetzen will (s. o. Rn. 28).
47 Eine solche Möglichkeit steht dem Gläubiger nicht zur Verfügung, der eine Handlungsverpflichtung des Schuldners durchsetzen will. Eine Androhung der Ersatzvornahme für vertretbare Handlungen ist in § 887 ZPO nicht vorgesehen. Bei der Vollstreckung unvertretbarer Handlungen nach § 888 ZPO heißt es im Gesetz ausdrücklich, dass eine Androhung von Zwangsmitteln nicht stattfindet (§ 888 Abs. 2 ZPO). Der Gläubiger kann seinen Willen, die durch die Handlungsverfügung titulierte Handlungspflicht des Schuldners erforderlichenfalls zwangsweise durchzusetzen, daher nur dadurch zum Ausdruck bringen und damit die einstweilige Verfügung vollziehen, dass er einen Vollstreckungsantrag nach § 887 Abs. 1 ZPO stellt.
48 (b) Soweit der Erfolg eines Antrags auf Ersatzvornahme gemäß § 887 Abs. 1 ZPO voraussetzt, dass der Schuldner die ihm auferlegte Handlung nicht erfüllt, wird der Gläubiger - um das Vorliegen dieser Voraussetzung darzulegen - im Regelfall bereits darauf verweisen können, dass er den Schuldner vorgerichtlich erfolglos zur Vornahme der Handlung gemahnt beziehungsweise der Schuldner eine Erfüllung seiner Handlungspflicht vorgerichtlich verweigert hat. Jedenfalls kann der Gläubiger dem Schuldner bereits im Verfügungsantrag oder danach eine knapp bemessene, noch vor Ablauf der Vollziehungsfrist endende Frist für die Vornahme der begehrten vertretbaren Handlung setzen, nach deren Ablauf er den Ermächtigungsantrag nach § 887 Abs. 1 ZPO stellt (zur Auskunftsverfügung vgl. Teplitzky in Festschrift Kreft, 2004, S. 163, 168). Steht wie im Streitfall eine Handlung in Rede, die der Schuldner möglicherweise nicht innerhalb der Vollziehungsfrist vornehmen kann, steht es dem Gläubiger offen, den Schuldner zur Vermeidung von Kostenrisiken unter Setzung einer innerhalb der Vollziehungsfrist endenden Frist aufzufordern zu erklären, dass er die in Rede stehende Handlung vornehmen werde. Nach fruchtlosem Fristablauf kann der Gläubiger mit seinem Antrag gemäß § 887 Abs. 1 ZPO darlegen, dass der Schuldner die ihm obliegende Handlung weder vorgenommen habe noch sich zu seiner Vornahme bereit erklärt habe.
49 (c) Mit Recht hat das Beschwerdegericht auch darauf hingewiesen, dass für eine wirksame Vollziehung eines solchen Titels weder ein Antrag auf Zahlung eines Kostenvorschusses gemäß § 887 Abs. 2 ZPO gestellt werden noch zu dessen Substantiierung ein Kostenvoranschlag vorgelegt werden muss. Wie sich aus dem Wortlaut von § 887 Abs. 2 ZPO ergibt, "kann" der Gläubiger "zugleich" beantragen, den Schuldner zur Vorauszahlung der Kosten zu verurteilen, die durch die Vornahme der Handlung entstehen werden. Der Gläubiger kann diesen Antrag jedoch auch später isoliert stellen (OLG Hamm, MDR 2023, 391 [juris Rn. 28]; Zöller/Seibel aaO § 887 Rn. 10; MünchKomm.ZPO/Gruber, 7. Aufl., § 887 Rn. 38).
50 ee) Danach reichte die am 27. November 2023 im Parteibetrieb erfolgte Zustellung der einstweiligen Verfügung vom 23. November 2023 an den Schuldner zu deren Vollziehung nicht aus. Den hierfür erforderlichen Vollstreckungsantrag nach § 887 Abs. 1 ZPO hat die Gläubigerin erst am 25. Juli 2024 und damit nach Ablauf der Vollziehungsfrist am 27. Dezember 2023 gestellt.
51 IV. Die Rechtsbeschwerde der Gläubigerin ist daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Koch Löffler Schwonke
Feddersen Schmaltz