Entscheidungsdatum: 2025-10-24
Aktenzeichen: V ZR 129/24
ECLI: ECLI:DE:BGH:2025:241025UVZR129.24.0
Dokumenttyp: Urteil
Normen: § 313 Abs 1 BGB, § 339 BGB, § 343 Abs 1 S 1 BGB, § 343 Abs 2 BGB, § 6 Abs 1 HGB, § 348 HGB, § 5 Abs 4 S 1 WoEigG, § 10 Abs 1 S 2 WoEigG, § 10 Abs 2 WoEigG, § 10 Abs 3 WoEigG
Vorinstanz: vorgehend LG Berlin II, 4. Juni 2024, Az: 56 S 96/23 WEGvorgehend AG Schöneberg, 2. August 2023, Az: 770 C 35/22
Spruchkörper: 5. Zivilsenat
Vertragsstrafe im Wohnungseigentum wegen Bauzeitüberschreitung bei Ausübung eines Ausbaurechts
In einer Gemeinschaftsordnung können für den Fall einer Bauzeitüberschreitung bei der Ausübung eines Ausbaurechts Regelungen über Strafzahlungen getroffen werden, für die §§ 339 ff. BGB gelten. Hiernach verwirkte Strafen unterliegen der Herabsetzungsmöglichkeit nach § 343 BGB; § 348 HGB ist nicht anwendbar.
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin II - Zivilkammer 56 - vom 4. Juni 2024 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
1 Die Beklagte zu 1, eine GmbH & Co. KG, ist Mitglied der klagenden Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (GdWE) und unter anderem Sondereigentümerin der Wohneinheit 38. Die Beklagte zu 2 ist die Komplementärin der Beklagten zu 1. Dem Sondereigentümer der Wohneinheit 38 ist es nach der in der Teilungserklärung enthaltenen Gemeinschaftsordnung gestattet, den Dachbereich aus- bzw. umzubauen und das Dach aufzustocken. Die Gemeinschaftsordnung regelt im Hinblick auf diese Gestattung unter anderem Folgendes:
„[…] Die Baumaßnahmen von Beginn bis zur Beendigung der Arbeiten müssen innerhalb von maximal 15 Monaten abgeschlossen werden. Der Beginn ist dem Verwalter anzuzeigen. Bei einer Bauzeitüberschreitung von 15 Monaten ist eine Konventionalstrafe an die Wohnungseigentümergemeinschaft in Höhe von 1 % der Bausumme des Dachgeschosses pro Monat der Bauzeitüberschreitung zu zahlen. Als Bausumme wird ein Betrag von 1.500 € pro Quadratmeter Wohnfläche für die Bemessung der Vertragsstrafe verbindlich festgelegt. […]“
2 Am 30. September 2020 informierte die Beklagte zu 1 darüber, dass sie im Oktober 2020 mit den Baumaßnahmen, die eine Wohnfläche von über 1.000 m² betreffen, beginnen werde. Bis zum Abschluss des amtsgerichtlichen Verfahrens im Sommer 2023 waren die Baumaßnahmen nicht beendet.
3 Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagten - soweit von Interesse - wegen Bauzeitüberschreitung auf Zahlung von 229.447,95 € nebst Zinsen in Anspruch. Zudem verlangt sie die Feststellung, dass die Beklagten zu weiteren monatlichen Zahlungen bis zum Abschluss der Baumaßnahmen verpflichtet sind. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben; die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.
I.
4 Nach Ansicht des Berufungsgerichts sind die Beklagten zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichtet. Die Vereinbarung der Vertragsstrafe in der Gemeinschaftsordnung sei wirksam. Ihr Inhalt sei nicht an den Regelungen über die Inhaltskontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen (§§ 307 ff. BGB) zu messen, da diese Vorschriften auf Gemeinschaftsordnungen nicht anzuwenden seien. Stattdessen unterliege die von einem teilenden Eigentümer geschaffene Gemeinschaftsordnung lediglich einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB im Hinblick auf einen Missbrauch der einseitigen Gestaltungsmacht. Ein solcher Missbrauch liege hier jedoch nicht vor. Die Regelung sei damit allein an den §§ 134, 138 BGB zu messen, deren Voraussetzungen allerdings nicht gegeben seien. Die Vertragsstrafe sei in ausgeurteilter Höhe verwirkt. Eine Anpassung der Höhe der Vertragsstrafe nach § 313 BGB oder § 343 BGB scheide aus, da die Mitglieder der GdWE an die Gemeinschaftsordnung gebunden seien. Zwar stehe den einzelnen Wohnungseigentümern bei unbilligen Regelungen in der Gemeinschaftsordnung ein Anspruch auf deren Änderung gemäß § 10 Abs. 2 WEG zu. Bevor die Änderung erfolgt sei, müsse sich aber jeder Wohnungseigentümer an den bestehenden Regelungen festhalten lassen und könne einen etwaigen Anpassungsanspruch nicht einredeweise geltend machen.
II.
5 Mit dieser Begründung kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben.
6 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass auf die in der Gemeinschaftsordnung enthaltene Bestimmung, wonach bei einer Bauzeitüberschreitung eine „Konventionalstrafe“ bzw. „Vertragsstrafe“ zu zahlen ist, die Regelungen für Strafversprechen nach den §§ 339 ff. BGB anwendbar sind. Die für Vereins- oder Verbandsstrafen geltenden Grundsätze zieht es - wenn auch unausgesprochen - für die rechtliche Beurteilung zu Recht nicht heran.
7 a) Eine Vereinsstrafe ist ebenso wie eine Verbandsstrafe Ausfluss der aus der Verbandsautonomie gemäß Art. 9 Abs. 1 GG hergeleiteten Sanktionsgewalt. Hiernach ist ein Verband berechtigt, nach Maßgabe seiner Satzung gegenüber seinen Mitgliedern Strafen zu verhängen, um die Einhaltung mitgliedschaftlicher Pflichten zu sichern. Eine solche Strafe ist keine Vertragsstrafe im Sinne der §§ 339 ff. BGB, da sie nicht auf Vertrag, sondern auf der Unterwerfung der Mitglieder unter die Satzung beruht. Sie ist keine - auch keine pauschalierte - Schadensersatzforderung, sondern eine Sanktion von Verletzungen der mitgliedschaftlichen Verbandspflichten. Deshalb ist sie auch nicht - anders als die Vertragsstrafe - bereits mit dem inkriminierten Verhalten verwirkt, sondern muss erst noch durch den Verband festgesetzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2002 - II ZR 1/02, WM 2003, 292, 294). Sie kann nur in der Richtung nachgeprüft werden, ob der Strafbeschluss in der Satzung eine Stütze findet, das vorgeschriebene Verfahren beachtet, die Strafvorschrift gesetz- oder sittenwidrig und ob die Bestrafung etwa offenbar unbillig ist; sie unterliegt nicht der Möglichkeit der richterlichen Herabsetzung der Strafhöhe gemäß § 343 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 1956 - II ZR 121/55, BGHZ 21, 370, 373).
8 b) Hingegen beruhen „echte“ Vertragsstrafen im Sinne von §§ 339 ff. BGB und das in § 343 Abs. 2 BGB erwähnte selbstständige Strafversprechen auf einem Vertrag. Während mit der echten Vertragsstrafe eine Hauptverbindlichkeit gesichert wird und damit das Strafversprechen „unselbstständig“ ist, dient das selbstständige Strafversprechen dazu, den Schuldner zu einer von ihm an sich nicht geschuldeten Handlung oder Unterlassung anzuhalten (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 1988 - VII ZR 117/87, BGHZ 105, 24, 27 f.). Für Vertragsstrafen gelten die Regelungen der §§ 339 ff. BGB und damit insbesondere auch die Möglichkeit der richterlichen Herabsetzung der Strafhöhe gemäß § 343 BGB.
9 c) Ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen auf in der Gemeinschaftsordnung enthaltene Regelungen über Strafzahlungen die für Vereins- bzw. Verbandsstrafen oder die für Strafversprechen geltenden Grundsätze und Regelungen anwendbar sind, ist bisher nicht höchstrichterlich geklärt.
10 aa) Das Bayerische Oberste Landesgericht (BayObLGZ 1959, 457, 463 ff., zustimmend Kreuzer, ZWE 2000, 325, 329; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 84. Aufl., § 339 Rn. 7) hat eine in der Gemeinschaftsordnung enthaltene Regelung, die bei einer Verletzung von Gemeinschaftspflichten die Verhängung einer Strafe durch Mehrheitsbeschluss vorsah, als mit einer Vereinsstrafe vergleichbar angesehen und deswegen die Anwendbarkeit der Regelungen über die Vertragsstrafe (§§ 339 ff. BGB) verneint.
11 bb) Ob die Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts zutreffend ist, muss hier nicht entschieden werden. Auch bedarf es keiner grundsätzlichen Klärung der oben aufgeworfenen Rechtsfrage. Denn jedenfalls auf die hier zu beurteilende Bestimmung sind die für Verbands- bzw. Vereinsstrafen geltenden Grundsätze nicht anwendbar, sondern vielmehr die Regelungen der §§ 339 ff. BGB.
12 (1) Allerdings handelt es sich bei der Strafzahlungsregelung nicht um ein Strafversprechen im engeren Sinne einer bilateralen rechtsgeschäftlichen Vereinbarung. Denn sie ist Bestandteil der Gemeinschaftsordnung, die ähnlich einer Satzung die Grundlage für das Zusammenleben der Wohnungseigentümer bildet (vgl. Senat, Urteil vom 16. Juli 2021 - V ZR 284/19, MDR 2021, 1524 Rn. 23). Insofern bestehen gewisse Parallelen zu einer Verbands- bzw. Vereinsstrafe.
13 (2) Die streitgegenständliche Gemeinschaftsordnung sieht aber - anders als die der Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts zugrunde liegende Regelung - keine Verhängung einer Strafe durch Mehrheitsbeschluss vor, sondern die unmittelbare Pflicht zur Zahlung einer der Höhe nach konkret bestimmten „Konventionalstrafe“ bzw. „Vertragsstrafe“, wenn eine bestimmte Bauzeit für den Aus- bzw. Umbau des Dachgeschosses überschritten ist. Es ist bereits zweifelhaft, ob Regelungen wie die vorliegende, nach deren Inhalt die zu zahlende Strafe bereits mit dem inkriminierten Verhalten in einer bestimmten Höhe entstehen soll, es also keines Beschlusses oder sonstigen Bestimmungsverfahrens für die Festsetzung der Strafe und deren Höhe bedarf, überhaupt mit einer Verbands- oder Vereinsstrafe vergleichbar sind. Denn zur Auferlegung einer solchen Strafe ist - wie ausgeführt (Rn. 7) - ein gesondertes Verfahren zur Festsetzung erforderlich, das bestimmte Voraussetzungen einhalten muss.
14 (3) Ob sich bereits aus dem vorgenannten Aspekt ergibt, dass die Regelungen über eine Verbands- bzw. Vereinsstrafe unanwendbar sind, kann allerdings dahinstehen. Denn nach objektiver und nächstliegender Auslegung (vgl. Senat, Urteil vom 19. Juli 2024 - V ZR 139/23, NZM 2024, 760 Rn. 13 mwN) stellt die Regelung über die Strafzahlung hier keine Verbands- bzw. Vereinsstrafe dar, sondern ein Strafversprechen. Dies legen zum einen die verwendeten Worte „Konventional“- und „Vertragsstrafe“ nahe. Dafür, dass diese Begriffe nächstliegend in ihrem Wortsinn auszulegen sind, spricht zum einen, dass die Strafe automatisch mit Eintritt der Bauzeitüberschreitung und in festgelegter Höhe entstehen und gerade kein Festsetzungsverfahren vorgeschaltet werden sollte. Zum anderen knüpft die Pflicht zur Strafzahlung nur an ein Verhalten des Ausbauberechtigten an und kann nicht - wie eine mitgliedschaftliche Pflicht - jeden Wohnungseigentümer treffen.
15 2. Zutreffend geht das Berufungsgericht zudem davon aus, dass die in der Gemeinschaftsordnung enthaltene Regelung über die Strafzahlung wirksam ist.
16 a) In einer Gemeinschaftsordnung können für den Fall einer Bauzeitüberschreitung bei der Ausübung eines Ausbaurechts Regelungen über Strafzahlungen getroffen werden, für die §§ 339 ff. BGB gelten. Das Wohnungseigentumsrecht lässt den Wohnungseigentümern nach § 10 Abs. 1 Satz 2 WEG weitgehend freie Hand, wie sie ihre Verhältnisse durch Vereinbarungen ordnen. Die als Bestandteil der Teilungserklärung in das Grundbuch eingetragene Gemeinschaftsordnung steht ab dem Zeitpunkt, zu dem sie von dem teilenden Eigentümer nicht mehr einseitig geändert werden kann, einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer gleich (vgl. Senat, Urteil vom 20. November 2020 - V ZR 196/19, BGHZ 227, 289 Rn. 22). Diese Gestaltungsfreiheit ist Ausdruck der den Wohnungseigentümern und dem teilenden Eigentümer zustehenden Privatautonomie (vgl. Senat, Urteil vom 20. November 2020 - V ZR 196/19, aaO Rn. 18) und umfasst auch die Vereinbarung von Strafzahlungsregelungen für den Fall einer Bauzeitüberschreitung durch den Ausbauberechtigten. Auf die Frage, inwieweit die Einführung von Strafzahlungen auch durch Beschluss möglich ist (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 22. März 2019 - V ZR 105/18, MDR 2019, 659 Rn. 8), kommt es hier nicht an.
17 b) Richtig und mit zutreffender, von der Revision nicht angegriffener Begründung lehnt das Berufungsgericht eine inhaltliche Kontrolle am Maßstab der für allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Vorschriften der §§ 307 ff. BGB ab (vgl. Senat, Urteil vom 20. November 2020 - V ZR 196/19, BGHZ 227, 289 Rn. 21) und verneint die Nichtigkeit aufgrund einer Missbrauchskontrolle nach § 242 BGB (vgl. Senat, Urteil vom 20. November 2020 - V ZR 196/19, aaO Rn. 29), gemäß § 134 BGB sowie nach § 138 BGB. Aufgrund der Herabsetzungsmöglichkeit gem. § 343 BGB (vgl. unten Rn. 23 ff.) kann nicht allein die Höhe der bei Zuwiderhandlung verwirkten Strafe die Sittenwidrigkeit begründen, sondern es müssen in aller Regel noch besondere Umstände hinsichtlich des Inhalts, des Beweggrundes oder des Zweckes der Abrede hinzutreten (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1977 - VIII ZR 300/75, WM 1977, 641, 643), die weder festgestellt noch sonst ersichtlich sind.
18 3. Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass aufgrund der Überschreitung einer Bauzeit von 15 Monaten grundsätzlich ein Anspruch auf die vereinbarte Strafe entstanden ist. Die von dem Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Gemeinschaftsordnung, dass für den Beginn der Baumaßnahme auf den in der Bauanzeige mitgeteilten Baubeginn - der hier in der Gerüststellung lag - abzustellen ist und der Anspruch auf Strafzahlung erstmals mit Ablauf von 15 Monaten ab diesem Zeitpunkt entsteht, hält - anders als der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat - der insoweit uneingeschränkten Nachprüfung durch den Senat (st. Rspr., vgl. nur Senat, Urteil vom 14. Februar 2025 - V ZR 236/23, NZM 2025, 215 Rn. 6 mwN) stand.
19 4. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist indes die Annahme des Berufungsgerichts, eine Anpassung der Höhe der verwirkten Strafe komme nicht in Betracht.
20 a) Richtig geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass eine Anpassung der Strafhöhe nach § 313 Abs. 1 BGB nicht möglich ist. Dabei kann dahinstehen, inwieweit sich hier überhaupt Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nachträglich schwerwiegend verändert haben. Denn jedenfalls verdrängt die Regelung des § 10 Abs. 2 WEG als lex specialis die Regelungen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (vgl. BeckOK WEG/Müller [1.10.2025], § 10 Rn. 195; Agatsy in Münchener Handbuch des Wohnungseigentumsrechts, 8. Aufl., § 3 Rn. 20).
21 b) Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht aber die Anwendung des § 343 BGB.
22 aa) Gemäß § 343 Abs. 1 Satz 1 BGB kann eine aufgrund einer Vertragsstrafenvereinbarung verwirkte Strafe auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden, wenn sie unverhältnismäßig hoch ist. Dies gilt nicht nur für unselbstständige Strafversprechen (§ 339 ff. BGB), sondern gemäß § 343 Abs. 2 BGB auch für selbstständige Strafversprechen, so dass dahinstehen kann, um welche Art von Strafversprechen es sich hier handelt. Dabei muss die Herabsetzung nicht mit einem selbstständigen (Wider-)Klageantrag geltend gemacht werden, sondern kann auch - wie hier - inzident im Rahmen der Verteidigung gegen eine Klage auf Zahlung der Strafe beantragt werden (vgl. Staudinger/Rieble, BGB [2020], § 343 Rn. 59 f.; BeckOGK/Ulrici, BGB [1.9.2021], § 343 Rn. 83 jeweils mwN). Durch die in § 343 Abs. 1 BGB vorgesehene Herabsetzungsmöglichkeit sollen die besonderen Risiken einer im Voraus erfolgten Strafpauschalierung ausgeglichen und im Ergebnis damit Einzelfallgerechtigkeit hergestellt werden (vgl. BeckOGK/Ulrici, BGB [1.9.2021], § 343 Rn. 3; Staudinger/Rieble, BGB [2020], § 343 Rn. 1 ff.; MüKoBGB/Gottwald, 9. Aufl., § 343 Rn. 1).
23 bb) Auch Strafen, die aufgrund einer in einer Gemeinschaftsordnung für den Fall einer Bauzeitüberschreitung bei der Ausübung eines Ausbaurechts enthaltenen Regelung verwirkt sind, unterliegen der Herabsetzungsmöglichkeit nach § 343 BGB. Anders als das Berufungsgericht meint, steht die Regelung des § 10 Abs. 2 WEG der Anwendung des § 343 BGB nicht entgegen.
24 (1) Nach § 10 Abs. 2 WEG kann jeder Wohnungseigentümer eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung oder die Anpassung einer Vereinbarung verlangen, soweit ein Festhalten an der geltenden Regelung aus schwerwiegenden Gründen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der Rechte und Interessen der anderen Wohnungseigentümer, unbillig erscheint. Diese Regelung gibt damit dem Wohnungseigentümer einen gegen den Verband zu richtenden Anspruch auf Änderung der Gemeinschaftsordnung. Berechtigte Anpassungsbegehren müssen dabei in der Gemeinschaftsordnung umgesetzt werden, damit klar und eindeutig ist, welche Vereinbarungen im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander gelten; bis dahin muss grundsätzlich die bislang geltende Gemeinschaftsordnung beachtet werden (vgl. Senat, Urteil vom 23. März 2018 - V ZR 307/16, NJW-RR 2018, 1227 Rn. 17).
25 (2) Soweit das Berufungsgericht der Entscheidung des Senats vom 23. März 2018 (V ZR 65/17, NZM 2018, 568 Rn. 10 ff.) entnimmt, dass die Vorschrift des § 10 Abs. 2 WEG der richterlichen Herabsetzung einer unverhältnismäßig hohen Strafe entgegenstehe, geht dies fehl. Der Senat hat dort entschieden, dass sich ein Anspruch auf Mitnutzung einer Sondernutzungsfläche nicht bereits aus einem Anspruch aus § 10 Abs. 2 WEG auf eine entsprechende Änderung der Gemeinschaftsordnung ergibt, sondern der Mitgebrauch erst ab dem Zeitpunkt der Änderung der Gemeinschaftsordnung verlangt werden kann. Der Antrag auf richterliche Herabsetzung der Strafe gemäß § 343 Abs. 1 Satz 1 BGB stellt aber kein Verlangen nach der Anpassung der Gemeinschaftsordnung im Sinne des § 10 Abs. 2 WEG dar. Vielmehr wird mit diesem Antrag die Herabsetzung einer aufgrund der Regelungen der Gemeinschaftsordnung verwirkten Strafe im Einzelfall und gerade nicht die Änderung der Gemeinschaftsordnung als solcher verlangt. Die nachträgliche Herabsetzung einer im Einzelfall unverhältnismäßig hohen Strafe gemäß § 343 BGB betrifft damit nicht die bestehenden Verwaltungs- und Benutzungsregelungen der Gemeinschaft und greift nicht unmittelbar in das durch Vereinbarungen geschaffene Regelungsgefüge der Wohnungseigentümer ein. Vielmehr gleicht die Herabsetzungsmöglichkeit lediglich die Risiken einer im Voraus erfolgten Pauschalierung der vereinbarten Strafzahlung aus.
III.
26 Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Anders als die Revisionserwiderung meint, steht § 348 HGB der Anwendung des § 343 BGB nicht entgegen.
27 1. Nach § 348 HGB kann eine Vertragsstrafe, die von einem Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochen ist, nicht aufgrund der Vorschriften des § 343 BGB herabgesetzt werden. Dies gilt sowohl für die Vertragsstrafe nach § 339 BGB als auch für das selbstständige Strafversprechen nach § 343 Abs. 2 BGB (vgl. MüKoHGB/Maultzsch, 6. Aufl., § 348 Rn. 2).
28 2. Die Vorschrift des § 348 HGB findet auf Regelungen über Strafzahlungen, die in einer Gemeinschaftsordnung für Bauzeitüberschreitungen bei der Ausübung eines Ausbaurechts getroffen werden, keine Anwendung.
29 a) Richtig ist, dass die Beklagte zu 1 gemäß § 6 Abs. 1 HGB Formkaufmann ist und damit grundsätzlich jedes Geschäft, das sie abschließt, ihrer Betriebszugehörigkeit unterfällt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1960 - II ZR 128/58, NJW 1960, 1852, 1853). Damit erfolgt grundsätzlich auch jedes Strafversprechen, das sie abgibt, im Betrieb ihres Handelsgewerbes.
30 b) Hier hat die Beklagte zu 1 allerdings nicht im Sinne des § 348 HGB durch Rechtsgeschäft ein Strafversprechen abgegeben. Vielmehr hat sie Wohnungseigentum erworben und ist dadurch kraft Gesetzes in die Gemeinschaftsordnung eingetreten, die ein Strafversprechen enthält. Dies ist nicht mit der rechtsgeschäftlichen Abgabe eines Strafversprechens im Sinne des § 348 HGB vergleichbar. Der Erwerb des Wohnungseigentums ist von dem Eintritt in die Gemeinschaftsordnung zu unterscheiden. Letzterer erfolgt nicht durch ein Rechtsgeschäft, sondern kraft Gesetzes mit dem Eigentumserwerb (§ 5 Abs. 4 Satz 1, § 10 Abs. 3 WEG). Die Gemeinschaftsordnung ist nicht Inhalt des Erwerbvertrags, sondern bestimmt den Inhalt des zu erwerbenden Sondereigentums (vgl. Senat, Urteil vom 20. November 2020 - V ZR 196/19, BGHZ 227, 289 Rn. 22 mwN). In dieser Hinsicht ist eine in der Gemeinschaftsordnung enthaltene Regelung über eine Strafzahlung auch dann, wenn für sie die §§ 339 ff. BGB gelten, eher mit einer Vereins- oder Verbandstrafe vergleichbar als mit einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung (vgl. oben Rn. 7).
31 c) Auch eine analoge Anwendung des § 348 HGB auf ein in der Gemeinschaftsordnung enthaltenes Strafversprechen kommt nicht in Betracht. Sie würde zu dem nicht sachgerechten Ergebnis führen, dass für die Mitglieder der GdWE eine solche Regelung in der Gemeinschaftsordnung unterschiedlich umzusetzen wäre, je nachdem, ob der Wohnungseigentümer Kaufmann ist oder nicht.
IV.
32 Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird die Möglichkeit der Herabsetzung der Strafe gemäß § 343 BGB zu prüfen haben.
Göbel Haberkamp Hamdorf
Laube Grau