Entscheidungsdatum: 2025-02-25
Aktenzeichen: EnVR 86/23
ECLI: ECLI:DE:BGH:2025:250225BENVR86.23.0
Dokumenttyp: Beschluss
Vorinstanz: vorgehend OLG Düsseldorf, 30. August 2023, Az: 3 Kart 130/21, Beschluss
Spruchkörper: Kartellsenat
Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und unter Zurückweisung der Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. August 2023 aufgehoben.
Die Beschwerde gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2021 wird zurückgewiesen.
Die Betroffene trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur.
1 A. Die betroffene Netzbetreiberin wendet sich gegen die Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die vierte Regulierungsperiode.
2 Zur Ermittlung angemessener Eigenkapitalzinssätze holte die Bundesnetzagentur noch vor der Einleitung des Festlegungsverfahrens ein im Mai 2021 erstelltes Gutachten zur Analyse der Zentralbanken-Ansätze zur Determinierung von Marktrisikoprämien und ein im Juli 2021 erstelltes Gutachten zur Ermittlung der Zuschläge für unternehmerische Wagnisse von Strom- und Gasnetzbetreibern ein (letzteres nachfolgend Frontier-Gutachten). Nachdem am 14. Juli 2021 die Einleitung des Verfahrens zum Erlass der Festlegung bekanntgemacht und der Entwurf der Festlegung veröffentlicht worden war, gingen in der dafür bis zum 25. August 2021 gesetzten Frist mehrere hundert Stellungnahmen von Netzbetreibern, Verbänden, Investoren und Netznutzern bei der Bundesnetzagentur ein. Es wurden weitere Gutachten eingereicht, unter anderem ein im Auftrag der deutschen GEODE-Mitgliedsunternehmen erstattetes Gutachten vom 18. Mai 2016, ein Gutachten zur Bestimmung der Marktrisikoprämie auf Basis internationaler Daten vom 16. März 2021 (erstes Oxera-Gutachten), ein Gutachten zum Vergleich internationaler Eigenkapitalzinssätze vom 10. Juni 2021 (nachfolgend NERA-Gutachten), eine gutachtliche Stellungnahme zur kapitalmarktkonformen Ermittlung CAPM-basierter Eigenkapitalkosten im Rahmen der Erlösobergrenzenregulierung für die 4. Regulierungsperiode vom 9. Juli 2021, ein Gutachten zur Bestimmung des Wagniszuschlags vom 19. August 2021 (nachfolgend zweites Oxera-Gutachten), ein Gutachten zur Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für Stromnetzbetreiber vom 23. August 2021 und ein Gutachten mit dem Titel Assessment ofBNetzA’s/Frontier’s position on a DMS-based MRP vom 24. August 2021 (nachfolgend DMS-Gutachten).
3 Die Gutachter der Bundesnetzagentur setzten sich in drei Stellungnahmen vom 7. und 22. September 2021 mit von der Bundesnetzagentur ausgewählten Fragestellungen auseinander. Am 24. September 2021 wurde der Entwurf der Festlegung dem Bundeskartellamt und den Landesregulierungsbehörden zur Stellungnahme bis zum 28. September 2021 übersandt. Mit Beschluss vom 12. Oktober 2021 (BK4-21-056, nachfolgend Festlegung) hat die Bundesnetzagentur die Eigenkapitalzinssätze gemäß § 7 Abs. 6 GasNEV für die vierte Regulierungsperiode auf 5,07 % für Neu- und auf 3,51 % für Altanlagen festgelegt, jeweils vor Steuern. Dabei hat die Bundesnetzagentur zur Ermittlung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse das Capital Asset Pricing Model (nachfolgend CAPM) herangezogen und als Datengrundlage die Studie Credit Suisse Global Investment Returns Yearbook 2021 von Dimson, Marsh und Staunton (nachfolgend DMS-Studie sowie DMS-Datenreihen) verwendet.
4 Die Betroffene, die ein Gasversorgungsnetz betreibt, hat - wie auch zahlreiche weitere Netzbetreiber - die Festlegung mit der Beschwerde angegriffen. Das Beschwerdegericht hat den Beschluss der Bundesnetzagentur aufgehoben und diese zur Neubescheidung verpflichtet. Dagegen wenden sich die Bundesnetzagentur und die Betroffene mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Die Bundesnetzagentur strebt die Zurückweisung der Beschwerde der Betroffenen an. Die Betroffene begehrt, die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung unter Berücksichtigung weiterer, vom Beschwerdegericht abweichend beurteilter rechtlicher Gesichtspunkte zu verpflichten.
5 B. Beide Rechtsbeschwerden sind zulässig. Nur diejenige der Bundesnetzagentur ist begründet.
6 I. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, § 7 Abs. 4 und 5 GasNEV beanspruchten auch nach dem Urteil des Unionsgerichtshofs vom 2. September 2021 (C-718/18) weiterhin Geltung. Ihre Nichtanwendung sei nicht geeignet, einen den Zielen der Erdgasbinnenmarktrichtlinie entsprechenden Zustand herbeizuführen, weil es in diesem Fall wegen des Beginns der vierten Regulierungsperiode am 1. Januar 2023 zu einer nachträglichen Regulierung käme. Die Festlegung sei formell rechtmäßig. Es liege weder ein Verstoß gegen die Anhörungspflicht vor, noch führe der Umstand zur Rechtswidrigkeit, dass die dem Bundeskartellamt gesetzte Frist zur Stellungnahme lediglich vier Tage betragen habe. Die Festlegung sei aber materiell rechtswidrig. Zwar hätten die Einwände gegen die Methodik der Bundesnetzagentur keinen Erfolg. Es sei nicht zu beanstanden, dass diese zur Ermittlung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse das CAPM herangezogen habe. Die Ableitung der Marktrisikoprämie aus langfristigen historischen Datenreihen und die Verwendung der wissenschaftlich allgemein anerkannten DMS-Studie sei nicht zu beanstanden. Deren konkrete Anwendung sei methodisch geeignet, einen den Anforderungen von § 7 Abs. 5 GasNEV genügenden Wagniszuschlag zu ermitteln. Zulässig sei bei einer weltweiten Betrachtung die Verwendung des DMS World Bond Index als risikolosem Zinssatz und der Ansatz des sich aus dem arithmetischen und dem geometrischen Mittel ergebenden Mittelwerts ("Mittel der Mittel") als Marktrisikoprämie. Die Ermittlung des Aufschlags auf den Wagniszuschlag und dessen Höhe sei nicht zu beanstanden. Das Vorgehen der Bundesnetzagentur sei mit der Vorgabe des § 7 Abs. 5 Nr. 2 GasNEV zur Berücksichtigung der Eigenkapitalzinssätze ausländischer Regulierungsbehörden zu vereinbaren. Die Bundesnetzagentur habe es aber rechtswidrig unterlassen, die von ihr anhand einer einzigen, wenn auch vertretbar gewählten Methode ermittelte Marktrisikoprämie weiter abzusichern. Es habe eine ergänzende Plausibilisierung zu erfolgen, weil konkrete Anhaltspunkte eine Überprüfung des ermittelten Ergebnisses zwingend erforderten.
7 II. Diese Bewertung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur nicht stand.
8 1. Nach § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG 2021 werden die Netzentgelte unter Berücksichtigung einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet. Der auf Neuanlagen anwendbare Eigenkapitalzinssatz darf gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nicht überschreiten. Die Höhe des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse ist nach § 7 Abs. 5 GasNEV insbesondere unter Berücksichtigung der Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und der Bewertung von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf diesen Märkten, der durchschnittlichen Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten und der beobachteten und quantifizierbaren unternehmerischen Wagnisse zu ermitteln.
9 2. Zutreffend hat das Beschwerdegericht angenommen, dass diese Regelungen auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 2. September 2021 (C-718/18, RdE 2021, 534 Rn. 112 bis 138) weiterhin Anwendung finden (st. Rspr., BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 Rn. 14 mwN - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; vom 7. Dezember 2021 - EnVR 6/21, WM 2023, 630 Rn. 9 mwN - Kapitalkostenabzug; vom 26. September 2023 - EnVR 43/22, RdE 2023, 481 Rn. 10 - Effizienzvergleich II; vom 30. Januar 2024 - EnVR 32/22, RdE 2024, 167 Rn. 10 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV). Die dagegen erhobenen Einwendungen geben keine Veranlassung zu einer anderen Beurteilung. Es ergibt sich aber auch nichts Anderes, wenn unterstellt wird, dass die Entscheidung des Gerichtshofs einer weiteren Geltung der regulierungsrechtlichen Verordnungen entgegensteht.
10 a) In diesem Fall hätte die Bundesnetzagentur bei Erlass der angefochtenen Festlegung am 12. Oktober 2021 das ihr aufgrund ihrer Unabhängigkeit zustehende Ermessen fehlerfrei dahin ausgeübt, dass sie die bisher geltenden Vorgaben für einen Übergangszeitraum weiterhin anwenden wolle (Festlegung S. 6). Sie hat dies damit begründet, die Nichtanwendung der Vorgaben von § 7 GasNEV wäre mit den Vorgaben der Erdgasbinnenmarktrichtlinie, insbesondere dem aus Art. 41 Abs. 6 RL 2009/73/EG folgenden Gebot der ex ante Regulierung, erst recht unvereinbar, denn ein faktisches Außerkrafttreten der in den Verordnungen enthaltenen Vorgaben würde zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen. Ermessensfehler sind insoweit angesichts des erheblichen Aufwands, den die jeweils vor Beginn einer Regulierungsperiode zu treffenden Festlegungen verursachen (vgl. nur BGH, RdE 2023, 481 Rn. 17 - Effizienzvergleich II; RdE 2024, 167 Rn. 14 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV), und der Bedeutung der von der Bundesnetzagentur wahrgenommenen regulatorischen Aufgabe für die sichere und preisgünstige Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas (vgl. Säcker in Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 1 EnWG Rn. 78 bis 81 mwN; Säcker in MüKoWettbR, 4. Aufl., Band 1-1 Kapitel 1 Rn. 1029 mwN) weder ersichtlich noch aufgezeigt.
11 b) Entgegen der Ansicht einzelner Netzbetreiber ist daher eine Vorlage an den Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV zur Klärung der Frage, inwieweit eine unmittelbare Anwendung der Erdgasbinnenmarktrichtlinie (RL 2009/73/EG) in Betracht kommt, nicht erforderlich. Bei ihrer - die Nichtfortgeltung der Verordnungen unterstellenden und in Kenntnis und Wahrnehmung der ihr zukommenden Unabhängigkeit getroffenen - Entscheidung, die Vorgaben der Regulierungsverordnungen für eine Übergangszeit weiterhin anzuwenden, ist die Bundesnetzagentur davon bereits ausgegangen und hat die sich für diesen Fall ergebenden Regelungslücken durch die Heranziehung der Regulierungsverordnungen ermessensfehlerfrei ausgefüllt. Abgesehen davon ist hinsichtlich der angesprochenen Umsetzung des Unionsrechts ins nationale Recht (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2019 - EnVR 58/18, RdE 2020, 78 Rn. 80 f. - Normativer Regulierungsrahmen) durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt, dass die nationalen Gerichte unter Berücksichtigung des gesamten nationalen Rechts und unter Anwendung ihrer Auslegungsmethoden alles tun müssen, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit der fraglichen Richtlinie zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel übereinstimmt (vgl. EuGH, Urteile vom 4. Juli 2006 - C-212/04, NJW 2006, 2465 Rn. 108 bis 111 - Adeneler; vom 10. März 2011 - C-109/09, EuZW 2011, 305 Rn. 52 bis 56 - Deutsche Lufthansa; vom 21. April 2016 - C-377/14, EuZW 2016, 474 Rn. 79 - Radlinger; vom 21. Dezember 2023 - C-38/21 u.a., WM 2024, 249 Rn. 221 bis 226 - BMW Bank, jeweils mwN).
12 3. Wie der Bundesgerichtshof bereits im Zusammenhang mit der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die ersten drei Regulierungsperioden ausgeführt hat, unterliegt die Beurteilung der in § 7 Abs. 4 und 5 GasNEV normierten tatsächlichen Grundlagen für die Bemessung des Eigenkapitalzinssatzes der uneingeschränkten Überprüfung durch das Tatgericht. Das gilt auch, soweit die Bundesnetzagentur - die Nichtfortgeltung der Verordnungen unterstellt - die ermessensfehlerfreie Entscheidung getroffen hat, diese Vorgaben für eine Übergangszeit weiterhin anzuwenden. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Vorschriften wo auch immer möglich im Sinne einer Gewährleistung und Sicherung der Unabhängigkeit der Bundesnetzagentur auszulegen sind (BGH, RdE 2024, 167 Rn. 10 mwN - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV). Soweit die Verordnung keine näheren Vorgaben enthält, steht der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum zu. In der Rechtsbeschwerdeinstanz kann die Entscheidung des Tatrichters hinsichtlich beider Bereiche nur eingeschränkt überprüft werden, nämlich darauf, ob er erhebliches Vorbringen der Beteiligten unberücksichtigt gelassen, wesentliche Beurteilungsfaktoren außer Betracht gelassen oder offenkundig fehlgewichtet, Rechtsgrundsätze der Zinsbemessung verkannt oder der Nachprüfung der Regulierungsentscheidung sonst unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt hat (vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 9. Juli 2019 - EnVR 52/18, RdE 2019, 456 Rn. 34 - Eigenkapitalzinssatz II).
13 4. Bei Anlegung dieser Maßstäbe hat das Beschwerdegericht die von der Bundesnetzagentur gewählte Vorgehensweise zu Unrecht als fehlerhaft angesehen. Die Bundesnetzagentur ist bei der Ermittlung der Eigenkapitalzinssätze für Alt- und Neuanlagen für Betreiber von Gasversorgungsnetzen zunächst von den Grundsätzen ausgegangen, die sie bereits in der dritten Regulierungsperiode zur Anwendung gebracht hat; das Beschwerdegericht hat insoweit keinen Grund zur Beanstandung gesehen. Rechtsfehlerhaft ist es allerdings zu der rechtlichen Beurteilung gelangt, die Bundesnetzagentur hätte die von ihr beanstandungsfrei ermittelte Marktrisikoprämie einer ergänzenden Plausibilitätsprüfung unterziehen müssen.
14 a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Entscheidung der Regulierungsbehörde rechtsfehlerfrei, wenn sie sich anerkannter wissenschaftlicher Methoden bedient, diese in Einklang mit den Vorgaben aus § 21 Abs. 2 EnWG 2021 und § 7 Abs. 4 und 5 GasNEV anwendet und wenn keine konkreten Anhaltspunkte dafür feststellbar sind, dass die sich hieraus ergebende Höhe der Eigenkapitalverzinsung gleichwohl das Ziel einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals verfehlt (BGH, Beschlüsse vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13, ZNER 2015, 116 Rn. 80 - Thyssengas GmbH; RdE 2019, 456 Rn. 44 - Eigenkapitalzinssatz II).
15 aa) Die bei der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze getroffene Auswahlentscheidung der Regulierungsbehörde kann von Rechts wegen nur dann beanstandet werden, wenn sich feststellen lässt, dass der auf einer anerkannten wissenschaftlichen Methode basierende und von ihr gewählte methodische Ansatz von vornherein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm im Rahmen des zugrunde gelegten Modells zukommt, oder dass ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände dem von der Regulierungsbehörde gewählten so deutlich überlegen ist, dass die Auswahl einer anderen Methode nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann (BGH, Beschluss vom 3. März 2020 - EnVR 26/18, RdE 2020, 319 Rn. 33 - Eigenkapitalzinssatz III; vgl. auch RdE 2023, 481 Rn. 18 mwN - Effizienzvergleich II; RdE 2024, 167 Rn. 11 mwN - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV). Dabei ist der Bereich der tatrichterlichen Überprüfung und Würdigung von dem Spielraum abzugrenzen, der der unabhängigen Regulierungsbehörde bei dieser Festlegung zusteht. Dieser Spielraum muss zwar durch rechtliche Vorgaben soweit begrenzt sein, dass eine effektive gerichtliche Überprüfung möglich ist. Er darf aber seinerseits nicht dadurch ausgehöhlt werden, dass die Auswahl zwischen mehreren den normativen Vorgaben entsprechenden Regulierungsmöglichkeiten letztlich bei den Gerichten liegt und das Gericht mithin nicht die Regulierungsentscheidung überprüft, sondern diese selbst trifft (BGH, RdE 2020, 319 Rn. 32 und 36 bis 38 - Eigenkapitalzinssatz III; BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2021 - 1 BvR 1588/20, juris Rn. 2).
16 bb) Daran hält der Bundesgerichtshof auch im Hinblick auf die von den betroffenen Netzbetreibern in den vorliegenden Verfahren erhobenen verfassungsrechtlichen Einwände fest (siehe zu § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 EnWG aF, § 9 Abs. 1 und 3 Satz 1 ARegV BGH, RdE 2024, 167 Rn. 12 bis 15 mwN - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV). Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung der Betroffenen besteht auch kein Anlass, gemäß Art. 267 AEUV eine Entscheidung des Unionsgerichtshofs einzuholen.
17 (1) Die an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geübte Kritik (vgl. etwa DiFabio, EnWZ 2022, 291, 299 f. mwN auf Grundlage eines für den Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V. erstatteten Rechtsgutachtens) lässt außer Acht, dass die im Energiesektor den Netzbetreibern vorzugebenden wettbewerbsanalogen Entgelte unter Berücksichtigung von Anreizen für eine effiziente Leistungserbringung gemäß § 1 Abs. 2, § 21 Abs. 2 und 3, § 21a EnWG 2021 nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft nur unter Zuhilfenahme von ökonomischen Methoden und Modellen ermittelt werden können. Bei der Erfassung ökonomischer Gegebenheiten und Zusammenhänge gibt es aber regelmäßig nicht die eine richtige und in jeder Hinsicht zuverlässige Methode. Es liegt in der Natur komplexer ökonomischer Analysen, dass sie aus einer Vielzahl - teilweise Hunderten oder sogar Tausenden - von einzelnen methodischen Analyseschritten bestehen, angefangen von der Auswahl der verwendeten Methoden und deren Ausgestaltung über die Auswahl und Beschaffung der erforderlichen Datengrundlagen und die Plausibilisierung der erhobenen Daten bis zur konkreten Anwendung der Methode oder des Modells. Bei jedem dieser Analyseschritte kann der Anwender des wissenschaftlich anerkannten Modells oder der wissenschaftlich anerkannten Methode unterschiedliche (wertende) Entscheidungen treffen, für die es im Einzelnen keine wissenschaftlichen Vorgaben gibt, sondern die in seinem ökonomischen und prognostischen Ermessen liegen und von denen er glaubt, dass sie die Wirklichkeit am besten abzubilden geeignet sind (vgl. zu sogenannten Forscherfreiheitsgraden etwa Heusel/Hildebrand/Mattes, WuW 2024, 379, 382 f. mwN). Müsste jede dieser Einzelentscheidungen einer gerichtlichen Voll- und Zweckmäßigkeitskontrolle unterzogen werden, wäre eine im überragenden Gemeinwohlinteresse an der sicheren und preisgünstigen Versorgung mit Energie liegende Regulierung gemäß § 1 Abs. 2 EnWG in Verbindung mit Art. 40, 41 RL 2009/73/EG nicht möglich. Das liegt in dem erheblichen Aufwand begründet, der mit der umfassenden Aufarbeitung aller möglicherweise geeigneten, in der Wissenschaft diskutierten Verfahren und Modelle und deren Überprüfung auf ihre Anwendbarkeit, die konkrete Modellierbarkeit, die Verlässlichkeit und die Robustheit danach zu gewinnender Ergebnisse verbunden wäre. Darin liegt der für die Freistellung der Rechtsanwendung von der gerichtlichen Voll- und Zweckmäßigkeitskontrolle erforderliche, hinreichend gewichtige und am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichtete Sachgrund, soweit es - wie etwa beim generellen sektoralen Produktivitätsfaktor gemäß § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG aF, § 9 ARegV oder bei der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze - um die Ermittlung von in die bei der Festlegung der Erlösobergrenzen verwendete Formel einzustellenden Einzelwerten und damit um einen (punktuellen) tatbestandlichen Beurteilungsspielraum geht (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2021 - EnVR 7/20, BGHZ 228, 286 Rn. 21 f. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; siehe BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08, BVerfGK 19, 229 Rn. 28 bis 43; BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50/15, BVerwGE 156, 75 Rn. 32 sowie dazu Hahn, juris PR-BVerwG 25/2016 Anm. 5; Hahn in Säcker/Körber, TKG, 4. Aufl., vor § 217 Rn. 1 bis 6, 13, 19). Da alle Analyseschritte rechtlich eine Methodenwahl darstellen, findet die Auswahl- und Anwendungsfreiheit der Regulierungsbehörde auch bei jedem Analyseschritt ihre Grenze darin, dass nicht ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände dem von der Regulierungsbehörde gewählten so deutlich überlegen ist, dass letzteres nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann. Auch das Bundesverwaltungsgericht geht in vergleichbaren Fallgestaltungen davon aus, dass die Entscheidung der Regulierungsbehörde nur dann angreifbar ist, wenn den verschiedenen Belangen, die bei einer Modellierung berücksichtigt werden sollen, auf andere Weise "eindeutig besser hätte Rechnung getragen werden können" oder es eine "eindeutig vorzugswürdige" Weise gibt, gegenläufige Ziele, Interessen oder Belange in Ausgleich zu bringen (BVerwG, Urteil vom 29. März 2023 - 6 C 21/21, BVerwGE 178, 126 Rn. 47, 50, 82).
18 (2) Es besteht schließlich entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung der Betroffenen kein Anlass, das Verfahren auszusetzen und eine Entscheidung des Unionsgerichtshofs zu der Frage einzuholen, ob diesem Prüfungsmaßstab Art. 41 Abs. 17 RL 2009/73/EG (Art. 79 Abs. 8 RL (EU) 2024/1788) entgegensteht. Diese Vorschrift verpflichtet die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass auf nationaler Ebene geeignete Verfahren bestehen, die einer betroffenen Partei das Recht geben, gegen eine Entscheidung einer Regulierungsbehörde bei einer von den beteiligten Parteien und Regierungen unabhängigen Stelle Beschwerde einzulegen. Ein solches Erfordernis leitet sich aus dem Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes ab, der ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts ist, der sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergibt und in Art. 47 GRCh verankert ist. Mangels einer einschlägigen Unionsregelung ist es Sache des innerstaatlichen Rechts, die zuständigen Gerichte zu bestimmen und die Verfahrensmodalitäten für Klagen zu regeln, die den Schutz der dem Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen; dabei darf jedoch das Recht auf einen effektiven gerichtlichen Rechtsschutz nicht beeinträchtigt werden (EuGH, Urteil vom 16. Juli 2020 - C-771/18, ECLI:EU:C:2020:58 Rn. 61 f.). Da es sich folglich um nicht vollvereinheitlichtes Unionsrecht handelt, ist die Rechtsanwendung durch den Bundesgerichtshof am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes, mithin hier am Maßstab des Art. 19 Abs. 4 GG zu messen, mit dem sie wie ausgeführt in Einklang steht. Die Beachtung dieses Grundrechts haben die deutschen Gerichte und insbesondere das Bundesverfassungsgericht zu gewährleisten (BVerfG, Beschlüsse vom 6. November 2019 - 1 BvR 16/13, BVerfGE 152, 152 Rn. 42 - Recht auf Vergessen I; 1 BvR 276/17 - BVerfGE 152, 216 Rn. 42 bis 49 - Recht auf Vergessen II; siehe auch BVerwG, Urteil vom 27. April 2022 - 6 C 3/21, BVerwGE 175, 241 Rn. 41; Beschluss vom 2. Mai 2024 - 6 B 66/23, NVwZ 2024, 1256 Rn. 10).
19 cc) Aus Rechtsgründen ist die Plausibilisierung des Ergebnisses, das die Regulierungsbehörde durch die beanstandungsfreie Auswahl und Anwendung einer Methode erzielt, daher nur dann geboten, wenn Umstände vorliegen, die dies nach den für die Überprüfung der Festlegung geltenden Grundsätzen als zwingend erscheinen lassen. Da das Tatgericht der Regulierungsbehörde die Anwendung einer anderen, nicht greifbar überlegenen Methode nicht vorgeben darf, darf es ihr auch eine Methodenmischung oder eine Korrektur des in fehlerfreier Anwendung des geeigneten methodischen Ansatzes gewonnenen Ergebnisses anhand anderer Methoden nur aufgeben, wenn es dafür Umstände anführen kann, die das Ergebnis der Regulierungsbehörde als nicht mehr mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar erscheinen lassen (BGH, RdE 2020, 319 Rn. 34 f. - Eigenkapitalzinssatz III). Das gilt insbesondere dann, wenn - wie auch hier - die weiteren in Betracht kommenden Methoden ihrerseits (erheblichen) fachlichen Bedenken unterliegen (vgl. BGH, RdE 2019, 456 Rn. 54, 111 bis 115 - Eigenkapitalzinssatz II; RdE 2020, 319 Rn. 35 - Eigenkapitalzinssatz III; Beschluss vom 17. Dezember 2024 - EnVR 79/23, WM 2025, 439 Rn. 43 - Eigenkapitalzinssatz IV; Festlegung S. 11). Entgegen der Behauptung der betroffenen Netzbetreiber wird der Bundesnetzagentur damit kein Beurteilungsspielraum bei der Beantwortung der Frage eröffnet, wann konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die eine Plausibilisierung gebieten. Der dafür geltende rechtliche Maßstab ist eine Rechtsfrage, die der vollen Überprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht unterliegt; seine Anwendung im konkreten Fall obliegt dem Tatrichter.
20 b) Im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Festlegung vorliegende Umstände, die eine Plausibilisierung als zwingend erscheinen ließen, hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt. Die von ihm getroffenen Feststellungen tragen nicht die rechtliche Schlussfolgerung, es sei eine zusätzliche Plausibilisierung durch die Anwendung anderer Methoden erforderlich, und sind daher nach den obigen Maßgaben rechtsfehlerhaft.
21 aa) Zutreffend geht das Beschwerdegericht - das dies allerdings letztlich offengelassen hat - davon aus, dass es für die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Festlegung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihres Erlasses ankommt. Nach allgemeinen Grundsätzen bestimmt sich der maßgebliche Zeitpunkt, auf den bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage abzustellen ist, in erster Linie nach dem materiellen Recht (BGH, Beschlüsse vom 30. Januar 2017 - AnwZ (Brfg) 57/16, juris Rn. 4; vom 20. November 2017 - AnwZ (Brfg) 42/17, juris Rn. 6; BVerwG, Beschlüsse vom 30. Oktober 1996 - 1 B 197/96, NVwZ-RR 1997, 284 [juris Rn. 5]; vom 6. März 2003 - 9 B 17/03, juris Rn. 3, jeweils mwN). Nach § 7 Abs. 6 Satz 1 GasNEV entscheidet die Regulierungsbehörde über die Eigenkapitalzinssätze vor Beginn einer Regulierungsperiode. Die Festsetzung erfolgt gemäß § 29 Abs. 1 EnWG 2021 einheitlich gegenüber allen Netzbetreibern. § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG 2021 erlaubt der Regulierungsbehörde, von ihr festgelegte oder genehmigte Bedingungen und Methoden nachträglich zu ändern, soweit dies erforderlich ist, um sicherzustellen, dass sie weiterhin den Voraussetzungen für eine Festlegung oder Genehmigung genügen. Mit diesen Regelungen wäre es unvereinbar, bei der gerichtlichen Überprüfung der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze jeweils auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen. Dies würde entgegen § 7 Abs. 6 Satz 1 GasNEV zur Maßgeblichkeit der nach Beginn der Regulierungsperiode eingetretenen Sach- und Rechtslage führen. Zudem würden für die Festlegung entgegen § 29 Abs. 1 EnWG 2021 je nach dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung unterschiedliche Beurteilungsgrundlagen gelten.
22 bb) Die Bundesnetzagentur rügt mit Recht, dass sich das Beschwerdegericht mit den Erwägungen, die die Bundesnetzagentur zur Angemessenheit des Eigenkapitalzinssatzes angestellt hat (Festlegung S. 45 bis 48), nicht ausreichend auseinandergesetzt hat.
23 (1) Die Bundesnetzagentur hat überprüft, ob über die Bestimmung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse hinausgehende Aspekte zu berücksichtigen sind, hat aber eine über die von ihr vorgenommene Erhöhung des Wagniszuschlags um 0,395 Prozentpunkte hinausgehende Korrektur unter Berücksichtigung der aktuellen und zu erwartenden Entwicklungen an den Kapitalmärkten nicht für erforderlich gehalten. Zur Begründung hat sie ausgeführt, sie habe keine Erkenntnisse über eine Eigenkapitalknappheit oder eine fehlende Bereitstellung von Eigenkapital. Die Lebensfähigkeit der Netze werde nicht durch die Höhe des Eigenkapitalzinssatzes gefährdet. Investitionsprogrammankündigungen und das bereits laufende Investitionsverhalten stünden zu der geäußerten Kritik, der Eigenkapitalzinssatz reduziere die Investitionsanreize, in Widerspruch. Investoren dürften zwar zu Recht eine risikoadäquate Rendite für ihr Engagement erwarten. Mit einer darüberhinausgehenden Rendite deutlich oberhalb und losgelöst von der Marktentwicklung würden allerdings Fehlanreize gesetzt. In der Konsultation sei vorgebracht worden, es habe eine Stabilisierung der Kapitalmärkte seit 2016 stattgefunden, so dass eine weitere Zinssenkung nicht nachvollziehbar sei. Das sei aber unbegründet. Es sei schon zu bezweifeln, dass angesichts der sinkenden Umlaufsrendite von 0,46 (2015) auf -0,19 (2020) die Kapitalmärkte tatsächlich konstant geblieben seien. Zudem hätten die Gutachter der Bundesnetzagentur in der höchst aufwendigen Prüfung analysiert, dass aus heutiger Sicht für die Jahre der kommenden Regulierungsperiode eine andere Eigenkapitalverzinsungshöhe sachgerecht sei. Entgegen der Ansicht einiger betroffener Netzbetreiber hat die Bundesnetzagentur daher das von ihr in Anwendung der ausgewählten Methode ermittelte Ergebnis nochmals auf seine Angemessenheit überprüft.
24 (2) Das hat das Beschwerdegericht übergangen. Die Bundesnetzagentur hat zu Recht angenommen, dass eine konkret zu erwartende Entwicklung, wonach weniger Eigenkapital in die Netze investiert wird, einen Anhaltspunkt für eine mögliche Gefährdung der Lebensfähigkeit der Netze und damit auch für eine Verfehlung des Maßstabs des § 21 Abs. 2 EnWG aF darstellen und mithin die Notwendigkeit einer Plausibilisierung begründen kann. Eine solche Entwicklung hat die Bundesnetzagentur aber nicht feststellen können. Die Netzbetreiber sind den Ausführungen der Bundesnetzagentur, sie habe keine Erkenntnisse über eine Eigenkapitalknappheit oder eine fehlende Bereitstellung von Eigenkapital, sowie, Investitionsprogrammankündigungen und das bereits laufende Investitionsverhalten stünden zu der geäußerten Kritik in Widerspruch, in der Sache weder im Konsultations- noch im Beschwerdeverfahren entgegengetreten. Übergangenen Sachvortrag zu im Oktober 2021 vorliegenden konkreten Umständen, die eine Eigenkapitalknappheit im obigen Sinn oder die konkrete Gefahr einer solchen Entwicklung belegen würden, zeigen sie im Wege einer Gegenrüge nicht auf (vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Mai 2016 - 1 C 15/15, NVwZ 2016, 1185 Rn. 14 mwN; vom 30. Oktober 2019 - 6 C 18/18, BVerwGE 167, 33 Rn. 52). Entgegen der Ansicht der Betroffenen wird den Netzbetreibern damit kein offenkundig nicht erfüllbarer Vortrag aufgebürdet. Es ist jedem Netzbetreiber möglich, zur eigenen Eigenkapitalausstattung, zur eigenen Investitionsplanung und zu den eigenen Renditen im Hinblick auf die vergangene Regulierungsperiode vorzutragen und daraus Prognosen für die Zukunft im Hinblick auf den Maßstab des § 21 Abs. 2 EnWG aF abzuleiten. Solcher Vortrag ist nicht erfolgt, obwohl dadurch von jedem betroffenen Netzbetreiber für sein eigenes Unternehmen belegt werden könnte, dass der Maßstab einer risikoangepassten, wettbewerbsfähigen und angemessenen Verzinsung (bereits) verfehlt worden sei oder konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er verfehlt werden wird. Gleichwohl sind konkrete Anhaltspunkte für eine solche Gefahr weder im Konsultationsverfahren noch im Beschwerdeverfahren aufgezeigt worden. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass zum Zeitpunkt des Erlasses der Festlegung noch die höheren Eigenkapitalzinssätze der dritten Regulierungsperiode galten, da Investoren erwartete zukünftige Entwicklungen in ihre Betrachtungen einbeziehen, die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur bei der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze bereits aus der dritten Regulierungsperiode bekannt war, und daher eine Abschätzung der Werte erfolgen konnte. Angesichts des sich aus den Monitoringberichten 2021 (S. 371 f.) und 2024 (S. 256 f.) zwischen 2018 und 2021 ergebenden Investitionsverhaltens der Gasnetzbetreiber ist auch rückblickend nicht erkennbar, dass im Oktober 2021 konkrete Anhaltspunkte für eine Verfehlung des Maßstabs des § 21 Abs. 2 EnWG aF vorlagen. Die Investitionen der Verteilernetzbetreiber sind von 1.020 Mio. € 2016 auf 1.736 Mio. € 2021 (Planwert von 1.689 Mio. € im Monitoringbericht 2021) stetig gestiegen. Nach einem Rückgang bis 2023 (1.170 Mio. €) ist für 2024 erneut eine Steigerung auf 1.377 Mio. € geplant. Die Investitionen der Fernleitungsnetzbetreiber sind von 2018 bis 2021 zwar von 1.452 Mio. € auf 679 Mio. € gefallen (Planwert von 760 Mio. € im Monitoringbericht 2021), waren aber im Zeitraum von 2013 bis 2021 ohnehin erheblichen Schwankungen ausgesetzt. 2018 (1.452 Mio. €), 2019 (1.333 Mio. €), 2020 (995 Mio. €) und 2021 (679 Mio. €) lagen sie deutlich über den Investitionen der Jahre 2014 bis 2016 (527, 496 und 470 Mio. €). Von 2021 bis 2023 erfolgten erneut wesentliche Steigerungen auf 1.651 Mio. € (2023).
25 cc) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts lagen zum maßgeblichen Zeitpunkt keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich ein (behauptetes) Verzerrungspotential aus der methodischen Auswahlentscheidung der Bundesnetzagentur über den von ihr bereits vorgenommenen Ausgleich hinaus realisieren könnte. Damit sind die möglicherweise zu einer Unterschätzung des Wagniszuschlags führenden Unterschiede zwischen dem risikolosen Basiszinssatz gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV, der seit der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die dritte Regulierungsperiode von 2,49 % um 1,75 Prozentpunkte auf 0,74 % gesunken ist, und der relativ zu Bonds ermittelten Marktrisikoprämie angesprochen (siehe BGH, Beschlüsse vom 17. Dezember 2024 - EnVR 79/23, WM 2025, 439 Rn. 34 bis 41 - Eigenkapitalzinssatz IV; EnVR 91/23, juris Rn. 48; EnVR 94/23, WM 2025, 448 Rn. 60 - Eigenkapitalzinssatz V). Dies hat die Bundesnetzagentur indes durch die Erhöhung des Wagniszuschlags um 0,395 Prozentpunkte adressiert (Festlegung S. 38 bis 41). Den Umfang der Erhöhung hat die Bundesnetzagentur unter Einbeziehung des von den Netzbetreibern vorgelegten zweiten Oxera-Gutachtens ausführlich begründet.
26 (1) Das Beschwerdegericht hat die Entscheidung als nachvollziehbar begründet und sachangemessen angesehen. Dem widerspricht seine Annahme, es bestehe weiterhin und darüber hinaus ein Verzerrungspotential. Unberechtigt ist insbesondere die Beanstandung des Beschwerdegerichts, das Absinken des risikolosen Basiszinssatzes gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV um 1,75 Prozentpunkte werde durch die Anpassung des Wagniszuschlags um 0,395 Prozentpunkte nur zu einem Bruchteil kompensiert. Eine solche rechnerische Angleichung ist auf der Grundlage der Feststellungen des Beschwerdegerichts methodisch weder erforderlich noch geboten (siehe BGH, Beschlüsse vom 17. Dezember 2024 - EnVR 79/23, WM 2025, 439 Rn. 34 bis 41, 45 bis 53 - Eigenkapitalzinssatz IV; EnVR 91/23, juris Rn. 48; EnVR 94/23, WM 2025, 448 Rn. 61 - Eigenkapitalzinssatz V). Sie stünde im Widerspruch zu seinen Feststellungen, dass der konkrete regulatorische Kontext im Streitfall eine Anwendung des CAPM mit unterschiedlichen risikolosen Zinssätzen rechtfertigt, die sich in Ermittlungsmethodik und Höhe unterscheiden können, sowie kein über den vorgenommenen Wagniszuschlag hinausgehender Anpassungsbedarf besteht.
27 (2) Soweit die betroffenen Netzbetreiber geltend machen, die Bundesnetzagentur habe mit der Erhöhung des Wagniszuschlags auf die mögliche Unterschätzung unzureichend reagiert, trifft das angesichts der Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht zu, so dass sich daraus kein Anhaltspunkt für das Erfordernis einer Plausibilisierung ergibt (siehe Rn. 45 sowie BGH, Beschlüsse vom 17. Dezember 2024 - EnVR 88/23, juris Rn. 60; EnVR 91/23, juris Rn. 48). Der Umstand, dass die Bundesnetzagentur - anders als in der dritten Regulierungsperiode - den Wagniszuschlag erhöht hat, sowie die behaupteten Mängel der DMS-Datengrundlage stellen ebenfalls keine Anhaltspunkte dar, die eine Plausibilisierung erforderten. Die Erhöhung des Wagniszuschlags aufgrund der von der Bundesnetzagentur und im zweiten Oxera-Gutachten ermittelten Inkonsistenzen zeigt lediglich, dass die Bundesnetzagentur den Vorgaben des Bundesgerichtshofs Rechnung getragen hat, wonach bei der zulässigen getrennten Ermittlung des Basiszinses nach § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV und bei der Ermittlung des Zuschlags anhand von Datenreihen nicht außer Acht bleiben darf, in welcher Weise der in diesen Datenreihen ausgewiesene Zinssatz für risikolose Anlagen ermittelt worden ist (BGH, RdE 2019, 456 Rn. 48 bis 52 - Eigenkapitalzinssatz II). Die nachvollziehbar begründete Erhöhung, die nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht zu beanstanden ist, steht der Annahme entgegen, es bestehe eine nicht näher begründete weitere "Verzerrungsgefahr". Daraus erhellt, dass es sich bei dieser Verzerrungsgefahr nicht um einen konkreten Anhaltspunkt handelt, der nach den obigen Rechtsgrundsätzen zu einer Plausibilisierung Anlass geben könnte. Im Übrigen handelt es sich bei den behaupteten Mängeln auf der Grundlage der Feststellungen des Beschwerdegerichts um allgemeine und jeder Methode innewohnende Schätzunsicherheiten. Würden diese das Erfordernis einer Plausibilisierung begründen, bestünde stets die Notwendigkeit eines methodenpluralistischen Vorgehens.
28 dd) Die Annahme des Beschwerdegerichts, die Marktrisikoprämie und der Eigenkapitalzinssatz hätten sich deutlich vom Durchschnitt der Festlegungen anderer ausländischer Regulierungsbehörden entkoppelt, vermag seine Schlussfolgerung nicht zu tragen. Es misst den von den ausländischen Regulierungsbehörden festgelegten Eigenkapitalzinssätzen rechtsfehlerhaft eine zu hohe Bedeutung bei, die angesichts der unterschiedlichen Rahmenbedingungen und Herangehensweisen nicht gerechtfertigt ist.
29 (1) Nach § 7 Abs. 5 Nr. 2 GasNEV ist bei der Ermittlung des Zuschlags für netzbetriebsspezifische unternehmerische Wagnisse zwar auch die durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten zu berücksichtigen. Damit ist aber keine bestimmte Methode vorgegeben, mit der dies zu erfolgen hat. Insbesondere ist die Regulierungsbehörde nicht gehalten, anhand von Entscheidungen ausländischer Behörden einen Durchschnittswert zu bilden und sich an diesem zu orientieren. Vielmehr steht ihr auch insoweit ein Spielraum zu. Der in Ausübung dieses Spielraums gewählte Ansatz, im Hinblick auf unterschiedliche Zeitpunkte, Rahmenbedingungen und Herangehensweisen von einer umfassenden Analyse abzusehen und lediglich zu überprüfen, ob der mit Hilfe von CAPM und DMS ermittelte Zinssatz innerhalb der Bandbreite europäischer Vergleichsländer liegt, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (BGH, RdE 2019, 456 Rn. 70 f. - Eigenkapitalzinssatz II; Beschluss vom 9. Juli 2019 - EnVR 41/18, ZNER 2019, 431 Rn. 70 f.).
30 (2) Danach stellt der - wie hier - innerhalb der sich ergebenden Bandbreite europäischer Vergleichsländer (3,22 % bis 8,08 % nach dem Frontier-Gutachten und 3,74 % bis 8,7 % nach dem NERA-Gutachten, jeweils nach Steuern) liegende Wert von 4,13 % nach Steuern allein - ohne weitere Anhaltspunkte wie etwa Eigenkapitalknappheit - keinen Umstand dar, der nach den obigen Grundsätzen eine Plausibilisierung zwingend gebieten könnte (siehe auch BGH, Beschluss vom 25. Februar 2025 - EnVR 93/23, z. Veröff. best., Rn. 28).
31 (a) Die Bundesnetzagentur hat dazu ausgeführt, dass die Vergleichbarkeit von Zinssätzen erheblichen Einschränkungen durch unterschiedliche Zeitpunkte und Herangehensweisen bei der Bestimmung der einzelnen Parameter unterliegt. Zudem hätten Unterschiede in der praktischen Anwendung sowie die regulatorischen Rahmenbedingungen häufig deutlich größere Auswirkungen auf die effektive Verzinsung als die beobachtbaren nominellen Werte. Die effektive Verzinsung sei abhängig vom Zusammenwirken der verschiedenen Elemente eines Regulierungssystems. Maßgeblich sei daher allein der Gesamtertrag; ein Vergleich einzelner Elemente wie der Eigenkapitalverzinsung sei demgegenüber nicht aussagekräftig und münde in einer ergebnisgetriebenen Darstellung der Marktteilnehmer. Schon durch die Einbeziehung einer weltweiten Marktrisikoprämie werde sichergestellt, dass die Rendite der Investitionen in deutsche Energieversorgungsnetze einem internationalen Vergleich standhalte. Bei der Interpretation der Ergebnisse sei insbesondere auch das hohe Länderrating der Bundesrepublik Deutschland mit den damit einhergehenden geringeren Risiken zu berücksichtigen (Festlegung S. 42 f.).
32 (b) Feststellungen dazu, dass die von den Regulierungsbehörden festgelegten Eigenkapitalzinssätze entgegen der Annahme der Bundesnetzagentur unmittelbar vergleichbar sind oder es Anhaltspunkte dafür gibt, dass die in anderen Ländern erzielten Gesamterträge aus Investitionen in die Gasnetze deutlich höher sind als in Deutschland, hat das Beschwerdegericht nicht getroffen; übergangenen Vortrag dazu zeigen die Betroffenen nicht auf (siehe auch BGH, Beschluss vom 25. Februar 2025 - EnVR 92/23, z. Veröff. best., Rn. 30). Soweit das Beschwerdegericht zusätzlich darauf abstellt, dass die Marktrisikoprämie nach dem Frontier-Gutachten außerhalb der Bandbreite der Marktrisikoprämien der europäischen Vergleichsländer liegt, hat dies angesichts der von den Regulierungsbehörden verfolgten unterschiedlichen Ansätze (erst recht) keine Aussagekraft, zumal das Beschwerdegericht die mit der jeweiligen Marktrisikoprämie korrespondierenden Werte des Risikofaktors (Beta-Werte) nicht in seine Betrachtung einbezieht.
33 (c) Keinen Erfolg hat vor diesem Hintergrund der Einwand, die Prüfung der Angemessenheit der Eigenkapitalzinssätze gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG 2021 sei unvollständig und fehlerhaft, weil sie den internationalen Vergleich nicht einbeziehe und daher nicht alle betroffenen Belange in die Abwägung eingestellt worden seien. Die Bundesnetzagentur ist der in der Konsultation vorgebrachten Ansicht, allein der Abstand der Werte zum internationalen Durchschnitt erfordere eine weitere Auseinandersetzung mit dem Eigenkapitalzinssatz, wegen der begrenzten Aussagekraft eines internationalen Vergleichs bereits in der Festlegung entgegengetreten (Festlegung S. 42). Ihre Einschätzung, dass die festgelegten Zinssätze auch international höchst wettbewerbsfähig sind, stützt sie insbesondere auf die nach dem verwendeten Modell in die Betrachtung einbezogene weltweite Marktrisikoprämie. Die Entscheidung über die Angemessenheit der Eigenkapitalzinssätze lässt danach keinen Abwägungsausfall oder -fehler erkennen und ist auch im Ergebnis nicht zu beanstanden.
34 ee) Soweit die betroffenen Netzbetreiber auf die Regulierungspraxis im Telekommunikationsrecht hingewiesen haben, kann sich daraus angesichts des unterschiedlichen rechtlichen Rahmens ebenfalls kein konkreter Anhaltspunkt für eine Plausibilisierung ergeben (vgl. bereits BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2018 - EnVR 48/17, RdE 2019, 172 Rn. 20 bis 25 - Eigenkapitalzinssatz I). Im Übrigen hat sich die Bundesnetzagentur damit in der Festlegung auseinandergesetzt und ausgeführt, eine Übertragung der im Telekommunikationsbereich verwendeten Methodik sei mit den Zielen des Energiewirtschaftsgesetzes nicht vereinbar (S. 20), ohne dass die betroffenen Netzbetreiber dem entgegengetreten sind (siehe auch BGH, Beschluss vom 25. Februar 2025 - EnVR 93/23, z. Veröff. best., Rn. 32).
35 III. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ist unbegründet.
36 1. Die Rüge der Betroffenen, das Beschwerdegericht habe zu Unrecht einen in einer nicht ausreichenden Befassung der Beschlusskammer mit den eingegangenen Stellungnahmen liegenden Verstoß gegen die aus § 67 Abs. 1 EnWG folgende Anhörungspflicht verneint, greift nicht durch. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein zur Rechtswidrigkeit der Festlegung führender formeller Anhörungsmangel vorliegt, wenn die Regulierungsbehörde die Stellungnahmen der betroffenen Netzbetreiber (gar) nicht oder nur pro forma zur Kenntnis nimmt, kann hier dahinstehen (vgl. Wende in Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 67 EnWG Rn. 10; Kallerhoff/Mayen in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl., § 28 Rn. 38). Denn das Beschwerdegericht hat ausgeführt, angesichts des Umstands, dass sich die Mehrzahl der ausführlichen Stellungnahmen kommunaler Netzbetreiber inhaltlich entsprächen und weitere Stellungnahmen im Wesentlichen die Ausführungen von Verbänden in Bezug nähmen, sei ohne Weiteres nachvollziehbar, dass die Bundesnetzagentur dazu in der Lage gewesen sei, in den 33 Werktagen zwischen dem Ende der Konsultation am 25. August 2021 und dem Erlass der Festlegung am 12. Oktober 2021 die eingegangenen 430 Stellungnahmen mit einem Gesamtumfang von über 6.000 Seiten umfassend zu würdigen. Einen Rechtsfehler zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf; insbesondere verstößt die Würdigung des Beschwerdegerichts nicht gegen die Denkgesetze. Aus den Ausführungen in der Festlegung ergibt sich zudem, dass sich die Beschlusskammer mit den im Anhörungsverfahren erhobenen Einwendungen umfangreich auseinandergesetzt hat (Festlegung S. 9 bis 11, 13, 19 bis 25, 29 f., 37 bis 41, 47 f.). Sie hatte zuvor ferner wesentliche Kernpunkte der sich wiederholenden Einwände ihren Gutachtern vorgelegt und hat deren ergänzende Stellungnahmen in der Festlegung gewürdigt. Soweit gerügt wird, es fehle im Hinblick auf die Ausführungen im DMS-Gutachten an der erforderlichen Befassungstiefe, wird damit ein (möglicher) formeller Mangel der Festlegung schon nicht aufgezeigt. Darin könnte allenfalls eine Gehörsverletzung liegen, für die aber nichts ersichtlich ist; die Behörde ist nicht verpflichtet, sich mit sämtlichen Ausführungen in den Stellungnahmen ausdrücklich auseinanderzusetzen.
37 2. Entgegen der Rechtsbeschwerde fehlt es nicht an der für die Festlegung gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG erforderlichen Begründung.
38 a) Bei der Ausfüllung ihres Beurteilungs- und Entscheidungsspielraums unterliegt die Bundesnetzagentur besonderen Begründungsanforderungen. Ähnlich wie bei telekommunikationsrechtlichen Entscheidungen ist im Energiewirtschaftsregulierungsrecht die Bewertung der Behörde zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes auch darauf zu überprüfen, ob sie die Festlegung im Hinblick auf die Kriterien, die in den einschlägigen Rechtsnormen aufgeführt oder in diesen jedenfalls angelegt sind, plausibel und erschöpfend begründet hat. Die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Beurteilungs- oder Ermessensspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat; denn die notwendige Abwägung und ihre Darstellung im Bescheid sollen zumindest auch die nachgehende gerichtliche Kontrolle ermöglichen, die angesichts des eingeräumten Beurteilungsspielraums sonst nicht hinreichend wirksam wäre (BGHZ 228, 286 Rn. 63 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).
39 b) Nach diesen Maßstäben ist die Festlegung ausreichend begründet. Mit der im Konsultationsverfahren unter anderem auch im DMS-Gutachten angeregten Verwendung kurzfristiger Verbindlichkeiten (Bills) anstatt langfristiger Staatsanleihen (Bonds), der Anpassung der DMS-Daten an deutsche Marktgegebenheiten und auch mit der Kritik an der Heranziehung des Mittels der Mittel hat sich die Beschlusskammer - unter Nennung des DMS-Gutachtens oder der darin enthaltenen Argumente - ausdrücklich auseinandergesetzt (Festlegung S. 17 bis 19, 23 f.).
40 3. Die Beurteilung des Beschwerdegerichts, das methodische Vorgehen der Bundesnetzagentur zur Ermittlung der Marktrisikoprämie sei in seiner konkreten Ausgestaltung auch im Hinblick auf die Besonderheiten der herangezogenen Datensätze grundsätzlich geeignet, einen den Anforderungen des § 7 Abs. 5 GasNEV genügenden Wagniszuschlag zu ermitteln, ist rechtsfehlerfrei. Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, dass das Beschwerdegericht erhebliches Vorbringen der Beteiligten unberücksichtigt gelassen, wesentliche Beurteilungsfaktoren außer Betracht gelassen oder offenkundig fehlgewichtet, Rechtsgrundsätze der Zinsbemessung verkannt oder der Nachprüfung der Regulierungsentscheidung sonst unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt hat (siehe oben Rn. 12).
41 a) Keinen Erfolg hat die Rüge der Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe übergangen, dass die Betroffene der Ableitung der Marktrisikoprämie aus langfristigen historischen Datenreihen in methodischer Hinsicht entgegengetreten sei und dargelegt habe, dass eine methodenpluralistische Schätzung der Zugrundelegung allein der historischen Werte greifbar überlegen sei. Das trifft nicht zu. Das Beschwerdegericht hat den Vortrag ausführlich wiedergegeben, aber nicht für durchgreifend gehalten. Auch ein Verstoß gegen § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG 2021, § 7 Abs. 5 GasNEV ist nicht gegeben. Das Beschwerdegericht hat angenommen, es sei weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass es Alternativen zu dem gewählten historischen Ansatz gebe, die zu empirisch belastbareren Ergebnissen führen könnten und deshalb greifbar überlegen wären. Einen nach den obigen Grundsätzen berücksichtigungsfähigen Rechtsfehler zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Insbesondere ist durch den Vortrag, ein methodenpluralistisches Vorgehen entspreche dem wissenschaftlichen Standard und der internationalen Regulierungspraxis, nicht dargelegt, dass ein solches Vorgehen der von der Bundesnetzagentur gewählten Methode greifbar überlegen wäre (so bereits BGH, RdE 2019, 456 Rn. 53 bis 56, Rn. 111 bis 115 - Eigenkapitalzinssatz II; RdE 2020, 319 Rn. 32 bis 35 - Eigenkapitalzinssatz III).
42 b) Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht festgestellt, dass das Vorgehen der Bundesnetzagentur, die Marktrisikoprämie als Mittelwert aus dem arithmetischen und dem geometrischen Mittel der historischen Marktrisikoprämie zu bestimmen ("Mittel der Mittel"), nicht zu beanstanden ist. Nicht durchgreifend ist die Rüge der Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe schon auf der Grundlage der Feststellungen des Beschwerdegerichts eine greifbare Überlegenheit des arithmetischen Mittels annehmen müssen, weil dafür jedenfalls ausreiche, dass dieses eher der Meinung der aktuelleren wissenschaftlichen Literatur entspreche. Einen nach den obigen Grundsätzen beachtlichen Rechtsfehler zeigt die Rechtsbeschwerde damit nicht auf.
43 aa) Das Beschwerdegericht und der Bundesgerichtshof haben bereits für die vergangenen Regulierungsperioden das Vorgehen der Bundesnetzagentur gebilligt, nachdem das in den damaligen Verfahren durch einen gerichtlichen Sachverständigen beratene Beschwerdegericht sich mehrfach ausführlich mit den Methoden zur Mittelwertbildung befasst hatte (BGH, ZNER 2015, 116 Rn. 45 bis 47 - Thyssengas GmbH; Beschlüsse vom 27. Januar 2015 - EnVR 42/13, ZNER 2015, 129 Rn. 45 bis 51 - Stadtwerke Rhede GmbH; EnVR 37/13, ZNER 2015, 133 Rn. 29 bis 36 - ONTRAS Gastransport GmbH; RdE 2019, 456 Rn. 128 f. - Eigenkapitalzinssatz II; vom 27. April 2022 - EnVR 48/18, ER 2022, 163 Rn. 14).
44 bb) Zutreffend geht das Beschwerdegericht davon aus, dass eine Entscheidung bei der Anwendung einer anerkannten Methode nicht schon dann als greifbar überlegen angesehen werden kann, wenn zwar namhafte Ökonomen diese Vorgehensweise bevorzugen, sich insoweit aber kein Konsens gebildet hat. Zu Recht nimmt es an, dass das methodische Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände so deutlich überlegen sein muss, dass die getroffene Auswahlentscheidung nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann (vgl. BGH, ZNER 2015, 116 Rn. 45 bis 47 - Thyssengas GmbH; ZNER 2015, 129 Rn. 45 bis 51 - Stadtwerke Rhede GmbH; ZNER 2015, 133 Rn. 29 bis 36 - ONTRAS Gastransport GmbH; RdE 2019, 456 Rn. 128 f. - Eigenkapitalzinssatz II; ER 2022, 163 Rn. 14). Das zeigt die Betroffene aber nicht auf.
45 (1) Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, es komme für die Frage der Eignung des arithmetischen oder des geometrischen Mittels nicht allein auf die statistischen Eigenschaften der Datenreihen an, sondern auch auf den Zusammenhang zwischen dem Mittelwert und der Anlagedauer. Diesbezüglich hätten die Gutachter der Bundesnetzagentur überzeugend darauf hingewiesen, dass das arithmetische Mittel den Mittelwert aller historischen jährlichen Renditen, also das gleichgewichtete Mittel über 121 Beobachtungen von Ein-Jahres-Investitionen repräsentiere und insoweit nicht dem Erwartungshorizont des Investors im Streitfall entspräche, da die ermittelte Marktrisikoprämie für die gesamte Regulierungsperiode festgelegt werde. Dass die Bundesnetzagentur den Anlagehorizont eines Investors in regulierte Netze in den Blick nehme, führe nicht zu einer unzulässigen Berücksichtigung der nach der Konzeption des CAPM im Beta-Faktor abzubildenden netzbetriebsspezifischen Risiken bei der Ermittlung des Marktrisikos. Auch bei der für die Ermittlung der Marktrisikoprämie zu treffenden Auswahlentscheidung sollte berücksichtigt werden, dass die Ermittlung des Wagniszuschlags im regulatorischen Kontext erfolge. Zu einer möglichst hohen Prognosegüte trage es bei, wenn der Anlagehorizont im konkreten Kontext der Auswahlentscheidung Niederschlag finde; eine Abbildung systematischer Risiken der Netzbetreiber sei damit nicht verbunden.
46 (2) Dem ist die Rechtsbeschwerde in der Sache nicht entgegengetreten. Vor dem Hintergrund der nachvollziehbaren und von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Ausführungen zum Anlagehorizont durfte das Beschwerdegericht annehmen, dass das in der neueren Literatur empfohlene Vorgehen dem Vorgehen der Bundesnetzagentur nach den obigen Maßgaben nicht greifbar überlegen ist.
47 c) Entgegen der Rechtsbeschwerde liegt keine Rechtsverletzung darin, dass das Beschwerdegericht die Berechnung der durch die Bundesnetzagentur vorgenommenen Erhöhung des Wagniszuschlags, mithin die Annahme, der untere Rand der Bandbreite sei mit Null anzusetzen, unbeanstandet gelassen hat. Die Bundesnetzagentur hat einen Aufschlag vorgenommen, weil nicht mit absoluter Sicherheit feststeht, dass die Untergrenze von Null den sachgerechten Wert für die vierte Regulierungsperiode darstellt (Festlegung S. 40). Dem ist entgegen der Rechtsbeschwerde nicht zu entnehmen, dass Null ein ungeeigneter Wert auch für die Bestimmung der Untergrenze des Anpassungsbedarfs sei. Denn die Gutachter der Bundesnetzagentur (vgl. Frontier-Gutachten S. 66, 69) halten einen Anpassungsbedarf von Null für plausibel; sie können lediglich nicht mit Sicherheit ausschließen, dass ein (darüberhinausgehender) Anpassungsbedarf besteht.
48 4. Die Festlegung der Bundesnetzagentur erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als rechtswidrig (siehe BGH, Beschlüsse vom 17. Dezember 2024 - EnVR 79/23, WM 2025, 439 - Eigenkapitalzinssatz IV; EnVR 88/23, juris; EnVR 91/23, juris; EnVR 94/23, WM 2025, 448 - Eigenkapitalzinssatz V). Sie ist insbesondere nicht - was das Beschwerdegericht vorliegend offengelassen hat - deshalb rechtswidrig, weil nach ihrem Erlass 2022 die sogenannte Zinswende sowie weitere von den betroffenen Netzbetreibern geltend gemachte Umstände - wie etwa der Erlass der Festlegungen von Regelungen für die Bestimmung des kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatzes für Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag (BK4-23-002) und von Offshore-Anbindungsleitungen (BK4-23-004) am 17. Januar und 23. September 2024 - eingetreten sind (siehe oben Rn. 19). Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15. Dezember 2020 (WM 2022, 401 Rn. 18 bis 21 - Energie- und Wasserversorgung Hamm GmbH) ergibt sich nichts Anderes. Sie betrifft den Ausnahmefall, dass im Rechtsbeschwerdeverfahren neue unstreitige Tatsachen - dort die Erfüllung des streitgegenständlichen Anspruchs - Berücksichtigung finden können, wenn dies zu einer raschen und endgültigen Streitbeilegung erforderlich ist, keine schutzwürdigen Interessen einer Partei entgegenstehen und keine Beweisaufnahme erforderlich ist. So liegt es hier ersichtlich nicht. Die angeführten Umstände sind nach dem zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt Ausgeführten nicht geeignet, die Rechtswidrigkeit der im vorliegenden Verfahren angefochtenen Festlegung (rückwirkend) zu begründen.
49 C. Da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind, kann der Senat gemäß § 88 Abs. 5 Satz 1, § 85 EnWG in Verbindung mit § 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO (BGH, RdE 2024, 167 Rn. 124 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV) abschließend entscheiden und die Beschwerde zurückweisen. Den in erster Instanz gestellten Hilfsantrag hat die Betroffene in der Rechtsbeschwerdeinstanz nicht mehr weiterverfolgt.
50 D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG; die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO.
Kirchhoff Roloff Tolkmitt
Holzinger Kochendörfer