Entscheidungsdatum: 2025-03-06
Aktenzeichen: I ZR 32/24
ECLI: ECLI:DE:BGH:2025:060325UIZR32.24.0
Dokumenttyp: Urteil
Normen: § 13 BGB, § 652 Abs 1 BGB, § 656a BGB, § 656b BGB, § 656c Abs 1 S 1 BGB, § 656c Abs 1 S 2 BGB, § 656c Abs 2 S 1 BGB
Vorinstanz: vorgehend OLG Düsseldorf, 26. Januar 2024, Az: 7 U 243/22, Urteilvorgehend LG Düsseldorf, 27. September 2022, Az: 11 O 44/22
Spruchkörper: 1. Zivilsenat
Verstoß gegen den Halbteilungsgrundsatz bei Kauf eines Einfamilienhauses durch Verbraucher
Um ein Einfamilienhaus im Sinne der §§ 656a ff. BGB handelt es sich, wenn der Erwerb des nachzuweisenden oder zu vermittelnden Objekts für den Makler bei Abschluss des Maklervertrags mit dem Erwerber erkennbar Wohnzwecken der Mitglieder eines einzelnen Haushalts dient.
Der Annahme, dass ein Einfamilienhaus Wohnzwecken dient, steht nicht entgegen, dass darin eine Einliegerwohnung oder eine anderweitige gewerbliche Nutzungsmöglichkeit von jeweils nur untergeordneter Bedeutung (hier: ein 1/5 der Gesamtfläche umfassender Büroanbau) vorhanden sind.
Die Vorschrift des § 656c BGB, die lediglich den Fall des Abschlusses von Maklerverträgen zwischen dem Makler einerseits und andererseits jeweils den Parteien des Hauptvertrags regelt, ist entsprechend anzuwenden, wenn anstelle einer Partei des Hauptvertrags ein Dritter den Maklervertrag abschließt.
Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Januar 2024 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
1 Die Klägerin ist als Maklerin tätig. Die Beklagten unterzeichneten am 9. Juli 2021 eine von der Klägerin vorformulierte Courtagevereinbarung, in der sie die Zahlung einer Courtage von 3,57 % inklusive gesetzlicher Mehrwertsteuer vom gesamten Wirtschaftswert des Vertrags versprachen.
2 Die Klägerin wies den Beklagten eine Immobilie in der B. straße in W. nach. Der Grundbesitz ist bebaut mit einem Einfamilienhaus mit Anbau eines Büros und einer Garage. Er verfügt für Haus und Anbau jeweils über einen Eingang und eine Hausnummer. Die Beklagten erwarben von dem Eigentümer mit Kaufvertrag vom 22. Juli 2021 diese Immobilie zum Kaufpreis von 950.000 €. Die Klägerin war von der Ehefrau des Eigentümers mit der Vermarktung der Immobilie beauftragt worden. Dabei hatte sie mit dieser eine von der Provisionsvereinbarung mit den Beklagten abweichende Provisionshöhe vereinbart.
3 Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von Maklerprovision in Höhe von 33.915 € nebst Zinsen abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. Januar 2024 - 7 U 243/22, juris). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsantrag weiter.
4 I. Das Berufungsgericht hat den Provisionsanspruch der Klägerin für unbegründet erachtet, weil der mit den Beklagten geschlossene Maklervertrag unwirksam sei. Der Vertrag verstoße gegen den in § 656c BGB vorgesehenen Grundsatz, dass die Maklercourtage hälftig zu teilen sei, wenn der Makler sowohl für den Verkäufer als auch für den Käufer eines Einfamilienhauses tätig werde.
5 II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der aus § 652 Abs. 1 BGB folgende Provisionsanspruch der Klägerin nicht besteht, weil der zwischen ihr und den Beklagten geschlossene Maklervertrag gemäß § 656c Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BGB unwirksam ist. Der zeitliche und persönliche Anwendungsbereich des § 656c BGB ist - wie vom Berufungsgericht angenommen - eröffnet (dazu nachfolgend II 1). Die Klägerin hat den Beklagten ein Einfamilienhaus im Sinne des § 656c Abs. 1 Satz 1 BGB vermittelt (dazu nachfolgend II 2). Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Vorschrift des § 656c BGB auch den Fall erfasst, dass nicht der Verkäufer, sondern dessen Ehefrau den Maklervertrag geschlossen hat (dazu nachfolgend II 3). Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich den zwischen der Klägerin und den Beklagten geschlossenen Maklervertrag gemäß § 656c Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 656c Abs. 1 Satz 1 BGB für unwirksam gehalten, weil die von der Klägerin mit der Ehefrau des Verkäufers und den Beklagten geschlossenen Maklerverträge keine Provision in gleicher Höhe vorsahen (dazu nachfolgend II 4).
6 1. Der zeitliche und persönliche Anwendungsbereich des § 656c BGB ist im Streitfall eröffnet.
7 a) Lässt sich der Makler von beiden Parteien des Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus einen Maklerlohn versprechen, so kann dies nach § 656c Abs. 1 Satz 1 BGB nur in der Weise erfolgen, dass sich die Parteien in gleicher Höhe verpflichten. § 656c Abs. 1 Satz 2 BGB sieht vor, dass ein Makler, der mit einer Partei des Kaufvertrags vereinbart hat, für diese unentgeltlich tätig zu werden, sich auch von der anderen Partei keinen Maklerlohn versprechen lassen kann. Nach § 656c Abs. 2 Satz 1 BGB ist ein Maklervertrag, der von den vorgenannten Vorschriften abweicht, unwirksam.
8 b) Zeitlich ist § 656c BGB anwendbar, weil es hierfür genügt, dass - wie im Streitfall - der Vertrag des Käufers mit dem Makler nach dem Inkrafttreten dieser Vorschrift am 23. Dezember 2020 geschlossen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2024 - I ZR 185/22, BGHZ 240, 144 [juris Rn. 26]).
9 c) Der in § 656b BGB definierte persönliche Anwendungsbereich des § 656c BGB ist - wie vom Berufungsgericht ohne Beanstandungen seitens der Revision angenommen - eröffnet, weil die Beklagten die Immobilie als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB erworben haben.
10 2. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass das im Streitfall nachgewiesene Objekt ein Einfamilienhaus im Sinne des § 656c Abs. 1 Satz 1 BGB ist.
11 a) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das nachgewiesene Objekt sei ein Einfamilienhaus im Sinne des § 656c Abs. 1 Satz 1 BGB, weil es nach dem Gesamteindruck des Objekts, der sich aus der Beschreibung im Exposé und den beigefügten Abbildungen ergebe, in erster Linie den Wohnzwecken der Mitglieder eines einzelnen Haushalts diene. Eine untergeordnete gewerbliche Nutzung, die sich im vorliegenden Fall auf etwa 1/5 belaufe, sei unschädlich. Der Umstand, dass das Büro über einen eigenen Eingang und eine eigene Hausnummer verfüge, ändere hieran nichts. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
12 b) Die Vorschriften der §§ 656a, 656c und 656d BGB sehen keine Legaldefinition des Begriffs des Einfamilienhauses vor. Unter Berücksichtigung des Schutzzwecks dieser Regelungen ist für die Einordnung entscheidend, dass der Erwerb des nachzuweisenden oder zu vermittelnden Objekts bei Abschluss des Maklervertrags mit dem Erwerber für den Makler erkennbar vorrangig Wohnzwecken der Mitglieder eines einzelnen Haushalts dient.
13 aa) Nach der Vorstellung des Gesetzgebers ist unter einem Einfamilienhaus im Sinne des § 656c Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB ein Gebäude zu verstehen, das in erster Linie dazu bestimmt ist, Wohnzwecken der Mitglieder eines einzelnen Haushalts zu dienen (vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes über die Verteilung der Maklerkosten bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser, BT-Drucks. 19/15827, S. 18). In der Gesetzesbegründung ist ausgeführt, die in § 656c BGB getroffene Regelung diene dazu, natürliche Personen beim Kauf von Wohnungen oder Einfamilienhäusern davor zu schützen, dass Maklerkosten unter Ausnutzung ihrer aufgrund der Marktsituation geschwächten Verhandlungsposition in unbilliger Weise auf sie abgewälzt werden (vgl. BT-Drucks. 19/15827, S. 13 f.). Der Gesetzgeber war der Auffassung, dass von einer vergleichbaren Zwangslage nicht auszugehen sei, wenn eine Gewerbeimmobilie oder ein an eine Vielzahl von Parteien vermietetes Wohnhaus Gegenstand des Kaufvertrags ist (vgl. BT-Drucks. 19/15827, S. 18).
14 bb) Über die Frage, wie der Wohnzweck des zu erwerbenden Objekts im Rahmen der §§ 656a ff. BGB festzustellen ist, besteht in Rechtsprechung und Literatur Uneinigkeit.
15 (1) Teile von Rechtsprechung und Literatur halten unter Hinweis auf das Erfordernis der Rechtssicherheit für maßgeblich, ob eine Nutzung des Gesamtobjekts durch die Mitglieder eines einzelnen Haushalts nach der Beschaffenheit des Gebäudes unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung objektiv angelegt ist (OLG Hamm, Urteil vom 18. März 2024 - I-18 U 80/23, juris Rn. 26; OLG Schleswig, SchlHA 2024, 193 [juris Rn. 31]; LG Frankfurt am Main, Urteil vom 22. März 2023 - 15 O 26/22, BeckRS 2023, 14795; LG Wuppertal, Grundeigentum 2024, 401 [juris Rn. 39]; BeckOGK.BGB/Meier, Stand 1. Januar 2025, § 656a Rn. 12; Wistokat, NZM 2021, 905, 907). Subjektive Ziele sollen allenfalls von Bedeutung sein, wenn sie den Maklervertrag konkretisieren, indem etwa ein Suchauftrag auf das Ziel der Vermittlung einer Wohnung oder eines Einfamilienhauses gerichtet ist (BeckOGK.BGB/Meier aaO § 656a Rn. 13).
16 (2) Nach anderer Auffassung ist die Einordnung als Einfamilienhaus nach dem konkreten Erwerbszweck des Maklerkunden vorzunehmen. Schon dem Gesetzeswortlaut sei zu entnehmen, dass eine Nutzung zu Wohnzwecken angestrebt werden müsse (Staudinger/Arnold, BGB [2021], § 656a Rn. 4). Jedenfalls werde so dem verbraucherschützenden Zweck der Regelung Rechnung getragen (LG Kiel, RNotZ 2024, 31 [juris Rn. 37]; Erman/D. Fischer, BGB, 17. Aufl., Vorbem. vor § 656a Rn. 8 bis 8.3; MünchKomm.BGB/Althammer, 9. Aufl., § 656a Rn. 8; jurisPK.BGB/Würdinger, Stand 16. Mai 2024, § 656a Rn. 5; D. Fischer, NJW 2020, 3553 Rn. 6; ders., NJW 2024, 3270 Rn. 10; Schmidt, NZM 2021, 289, 292; vgl. auch BeckOK.BGB/Kneller, 72. Edition [Stand 1. November 2024], § 656a Rn. 3).
17 cc) Der Senat entscheidet die Streitfrage dahingehend, dass für die Einordnung als Einfamilienhaus im Sinne der §§ 656a ff. BGB der für den Makler erkennbare Erwerbszweck maßgeblich ist. Um ein Einfamilienhaus im Sinne dieser Vorschriften handelt es sich mithin, wenn der Erwerb des nachzuweisenden oder zu vermittelnden Objekts für den Makler bei Abschluss des Maklervertrags mit dem Erwerber erkennbar Wohnzwecken der Mitglieder eines einzelnen Haushalts dient.
18 Mit dem Abstellen auf den Erwerbszweck wird der mit der Neuregelung beabsichtigte Verbraucherschutz (vgl. dazu BT-Drucks. 19/15827, S. 11 f.; BGHZ 240, 144 [juris Rn. 27]) effektiv durchgesetzt. Nach diesem Schutzzweck kommt nicht dem vom Veräußerer bisher verfolgten Nutzungszweck, sondern dem Wohnzweck des Erwerbers entscheidende Bedeutung zu. Dies trifft etwa auf eine Doppelhaushälfte zu, die der Beherbergung der Mitglieder eines einzelnen Haushalts zu dienen bestimmt ist (vgl. BGHZ 240, 144 [juris Rn. 19]), kann aber auch den Erwerb eines Mehrfamilienhauses zur Nutzung als Einfamilienhaus erfassen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 4. September 2024 - 24 U 32/24, juris; D. Fischer, ZAP 2023, 69, 71 mwN). Dem Postulat der Rechtssicherheit wird durch das Erfordernis, dass der Wohnzweck für den Makler bei Abschluss des Maklervertrags mit dem Erwerber erkennbar sein muss, hinreichend Rechnung getragen. Der Wohnzweck wird sich in erster Linie aus den objektiven Gegebenheiten, insbesondere der Beschaffenheit der Immobilie ergeben. Sofern dies nicht der Fall ist, ist es Sache des Erwerbers, den Wohnzweck dem Makler bei Abschluss des Maklervertrags erkennbar zu machen und dies im Prozess darzulegen und zu beweisen. Ist der vom Erwerber verfolgte Wohnzweck bei Abschluss des Maklervertrags für den Makler erkennbar, wird der für beide Kaufvertragsparteien handelnde Makler zugleich in die Lage versetzt, zur Einhaltung der Erfordernisse des § 656c BGB gegebenenfalls den mit der Verkäuferseite abgeschlossenen Maklervertrag hinsichtlich der Provisionshöhe anzupassen (vgl. Erman/D. Fischer aaO Vorbem. vor § 656a Rn. 8.1; D. Fischer, NJW 2020, 3553 Rn. 21).
19 c) Danach hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass das im Streitfall vermittelte Objekt ein Einfamilienhaus im Sinne des § 656c Abs. 1 Satz 1 BGB ist.
20 aa) Die beabsichtigte Nutzung zu Wohnzwecken ergibt sich hinreichend deutlich aus den objektiven Gegebenheiten in Verbindung mit dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen, zwischen den Parteien geschlossenen Maklervertrag über den Nachweis eines "Einfamilienhauses".
21 bb) Der Annahme einer Nutzung zu Wohnzwecken steht nicht entgegen, dass das im Streitfall nachgewiesene Einfamilienhaus über den Anbau eines Büros und einer Garage mit einem eigenen Eingang und einer eigenen Hausnummer verfügt.
22 (1) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, eine gewerbliche Teilnutzung führe zur Unanwendbarkeit der §§ 656a ff. BGB. Dabei kann dahinstehen, ob der Verweis des Berufungsgerichts auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 648a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 BGB aF trägt.
23 Es entspricht der Vorstellung des Gesetzgebers, dass das Vorhandensein einer weiteren Wohnung (etwa einer Einliegerwohnung) von untergeordneter Bedeutung für die Einordnung als Einfamilienhaus im Sinne der §§ 656a ff. BGB unschädlich ist (vgl. BT-Drucks. 19/15827, S. 18). Lässt aber eine solche untergeordnete, potentiell nicht Wohnzwecken des Erwerbers dienende Nutzungsmöglichkeit den Schutzzweck der §§ 656c und 656d BGB unberührt, zur Förderung der Eigentumsbildung von Familien schutzbedürftige Käufer von Maklerkosten zu entlasten (vgl. BT-Drucks. 19/15827, S. 11), so besteht keine Veranlassung, Einfamilienhäuser mit einer (anderweitigen) gewerblichen Nutzungsmöglichkeit von gleichfalls nur untergeordneter Bedeutung aus dem Anwendungsbereich dieser Vorschriften herauszunehmen (vgl. MünchKomm.BGB/Althammer aaO § 656a Rn. 8; Erman/D. Fischer aaO Vorbem. vor § 656a Rn. 9; Grüneberg/Retzlaff, BGB, 84. Aufl., § 656a Rn. 3; jurisPK.BGB/Würdinger aaO § 656a Rn. 3; D. Fischer, NJW 2020, 3553 Rn. 5; Schmidt, NZM 2021, 289, 292; aA BeckOGK.BGB/Meier aaO § 656a Rn. 11; Meier, ZfIR 2020, 765, 767, wohl auch Staudinger/Arnold aaO § 656a Rn. 6). Weil es sich bei dem in der Gesetzesbegründung genannten Vorhandensein einer weiteren Wohnung von untergeordneter Bedeutung nur um ein Beispiel, nicht aber eine abschließende Aufzählung der unschädlichen anderweitigen Nutzungsarten handelt, ist dem Argument der Revision, jegliche gewerbliche Nutzung stehe der Einordnung als Einfamilienhaus entgegen, nicht zu folgen.
24 (2) Die tatgerichtliche Würdigung des Berufungsgerichts, nach dem Gesamteindruck des Objekts sei die im Streitfall gegebene, sich auf etwa 1/5 der Gesamtfläche belaufende gewerbliche Nutzung nur von untergeordneter Bedeutung und stehe der Einordnung als Einfamilienhaus nicht entgegen, begegnet danach keinen rechtlichen Bedenken.
25 3. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, die Vorschrift des § 656c Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BGB erfasse auch den Fall, dass nicht der Verkäufer, sondern dessen Ehefrau den Maklervertrag geschlossen habe.
26 a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Vorschrift des § 656c Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BGB sei auch in Ansehung des Umstands anwendbar, dass nicht der Verkäufer, sondern dessen Ehefrau den Maklervertrag mit der Klägerin geschlossen habe. Die im Maklerrecht anerkannten Grundsätze der persönlichen Kongruenz seien in diese Vorschrift hineinzulesen, so dass es keinen Unterschied bedeute, ob sich die Partei des Hauptvertrags selbst oder eine ihr nahestehende dritte Person zur Zahlung der Provision verpflichte, weil die Vorschrift andernfalls leicht umgangen werden könnte. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
27 b) Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass § 656c Abs. 1 BGB lediglich den Fall des Abschlusses eines Maklervertrags zwischen dem Makler einerseits und andererseits jeweils den Parteien des Hauptvertrags regelt, nicht jedoch den Abschluss des Maklervertrags mit einem Dritten anstelle einer Partei des Hauptvertrags. Die Revision wehrt sich jedoch vergeblich gegen eine in der vorliegenden Konstellation angezeigte analoge Anwendung dieser Vorschrift.
28 aa) Eine entsprechende Anwendung einer Vorschrift setzt voraus, dass die Interessenlage des gesetzlich geregelten Falls mit der des zu entscheidenden Falls übereinstimmt. Weiter darf die Übertragung der gesetzlichen Regelung auf den ungeregelten Fall nicht durch gesetzgeberische Entscheidung ausgeschlossen sein, es muss sich also um eine planwidrige Lücke handeln (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 28. November 2019 - IX ZR 239/18, BGHZ 224, 177 [juris Rn. 16]; BGHZ 240, 144 [juris Rn. 45]; BGH, Beschluss vom 11. Juli 2024 - I ZB 34/23, NJW-RR 2024, 1248 [juris Rn. 44 f.]).
29 bb) Diese Voraussetzungen liegen mit Blick auf § 656c Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BGB in der Konstellation des Streitfalls vor.
30 (1) Die Interessenlage und die gesetzgeberische Interessenbewertung treffen auf diese Konstellation gleichermaßen zu (vgl. Erman/D. Fischer aaO § 656c Rn. 4; Staudinger/Arnold aaO § 656c Rn. 5; BeckOGK.BGB/Meier aaO § 656c Rn. 5.2; jurisPK.BGB/Würdinger aaO § 656c Rn. 4; D. Fischer, NJW 2020, 3553 Rn. 22; Wistokat, NZM 2021, 585, 595).
31 Der Zweck dieser Vorschrift, Verbraucher davor zu schützen, dass Maklerkosten unter Ausnutzung ihrer aufgrund der Marktsituation geschwächten Verhandlungsposition in unbilliger Weise auf sie abgewälzt werden (dazu vorstehend Rn. 13), ist unabhängig davon berührt, ob der Maklervertrag mit einer Kaufvertragspartei oder einem Dritten geschlossen wird. Hat auf Seiten des Käufers ein Dritter den Maklervertrag abgeschlossen, droht dem Käufer angesichts eines etwaig dem Dritten gegen ihn zustehenden Rückgriffs- oder Aufwendungsersatzanspruchs normzweckwidrig die Überwälzung der Maklerkosten (vgl. Erman/D. Fischer aaO § 656c Rn. 4). Hat auf Seiten des Verkäufers eine dritte Person - im Streitfall: die Ehefrau des Verkäufers - den Maklervertrag abgeschlossen, wird die bezweckte Entlastung des Erwerbers von Maklerkosten ebenfalls verfehlt, wenn der Anwendungsbereich des § 656c BGB auf den Abschluss des Maklervertrags durch den Verkäufer selbst beschränkt wird. Auf ein besonderes Näheverhältnis zwischen der Kaufvertragspartei und dem an ihrer Stelle den Maklervertrag abschließenden Dritten kommt es dabei - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht an. Verbraucher werden aus der marktbedingten Zwangslage zur Übernahme von Maklerkosten beim Kauf einer Wohnung oder eines Einfamilienhauses nicht dadurch befreit, dass ein Dritter den Maklervertrag abschließt. Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass andernfalls einer sachwidrigen Umgehung Tür und Tor geöffnet wäre.
32 (2) Es erweist sich zudem als planwidrige Regelungslücke, dass die Vorschrift des § 656c BGB den Abschluss des Maklervertrags durch einen Dritten anstelle einer Partei des Hauptvertrags nicht erfasst.
33 Nach dem Wortlaut der Regelungen und der aus den Gesetzgebungsmaterialien zu erschließenden Entstehungsgeschichte ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber bei der Einführung der Vorschriften der §§ 656c und 656d BGB nicht im Blick hatte, dass ein Maklervertrag nicht nur durch die Parteien des Hauptvertrags, sondern auch von Dritten abgeschlossen werden kann (dazu vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2018 - I ZR 154/17, NJW 2019, 1226 [juris Rn. 23] mwN). In § 656c Abs. 1 Satz 1 BGB ist allein von einem Maklerprovisionsversprechen beider Kaufvertragsparteien die Rede, Satz 2 der Vorschrift betrifft allein die unentgeltliche Tätigkeit des Maklers für die eine und das Provisionsversprechen der anderen Partei des Kaufvertrags. § 656d BGB betrifft den Abschluss des Maklervertrags allein durch eine Partei des Kaufvertrags. In der Gesetzesbegründung wird die Möglichkeit der Beauftragung des Maklers durch Dritte nicht gesehen (exemplarisch etwa BT-Drucks. 19/15827, S. 19: "Obwohl in der Praxis die Initiative zur Einschaltung eines Maklers in der Regel zunächst nur von einer Partei - zumeist vom Verkäufer - ausgeht und viele der Leistungen des Maklers in seinem Interesse erbracht werden, sehen Kaufinteressenten sich oft gezwungen, die Provision des Maklers anteilig, häufig sogar zu einem Großteil oder vollständig, zu übernehmen. (…) Künftig soll die Provisionszahlungspflicht der Beteiligten sich nicht danach richten, welche Partei aufgrund der örtlichen Gegebenheiten und der allgemeinen Marktlage in der Position ist, eine Abwälzung der Maklerkosten auf die andere Partei durchzusetzen.").
34 Hat der Gesetzgeber die Möglichkeit der Beauftragung des Maklers durch Dritte bei der Einführung der §§ 656c und 656d BGB nicht gesehen, ist die Erfassung dieser Konstellation durch eine analoge Anwendung des § 656c Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BGB nicht durch eine gesetzgeberische Entscheidung ausgeschlossen.
35 4. Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich den zwischen der Klägerin und den Beklagten geschlossenen Maklervertrag gemäß § 656c Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 656c Abs. 1 Satz 1 BGB für unwirksam gehalten, weil die von der Klägerin mit der Ehefrau des Verkäufers und den Beklagten geschlossenen Maklerverträge keine Provision in gleicher Höhe vorsahen.
36 a) Das Berufungsgericht hat angenommen, es sei als unstreitig anzusehen, dass sich die Klägerin nicht von beiden Seiten eine Provision in gleicher Höhe habe versprechen lassen. Die Beklagten hätten die Unwirksamkeit der Provisionsvereinbarung geltend gemacht. Der der Klägerin in diesem Zusammenhang obliegenden sekundären Darlegungslast zur Höhe der mit der Ehefrau des Verkäufers vereinbarten Provision habe die Klägerin nicht genügt, so dass der mit den Beklagten vereinbarte Maklervertrag als unwirksam anzusehen sei. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
37 b) Das Berufungsgericht hat es zu Recht und von der Revision unbeanstandet als von der Klägerin mangels substantiierter Entgegnung gemäß § 138 Abs. 3 ZPO zugestanden angesehen, dass die von der Ehefrau des Verkäufers versprochene Maklerprovision geringer ist als die von den Beklagten versprochene.
38 III. Danach ist die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Koch Feddersen Pohl
Schmaltz Wille