Entscheidungsdatum: 2026-03-11
Aktenzeichen: I ZR 96/25
ECLI: ECLI:DE:BGH:2026:110326UIZR96.25.0
Dokumenttyp: Urteil
Normen: Art 2 Nr 17 EURL 40/2014, § 1 Abs 1 Nr 1 Buchst b TabakerzG, § 15 Abs 1 Nr 1 TabakerzG, § 15 Abs 1 Nr 2 Buchst b TabakerzG, § 26 TabakerzV, § 27 Abs 1 S 1 TabakerzV, § 27 Abs 1 S 2 Nr 4 TabakerzV, § 1 Abs 1 S 1 TabStG, § 1 Abs 2c TabStG, § 1b S 1 TabStG, § 15 Abs 1 TabStG, § 17 Abs 1 TabStG, § 26 Abs 1 TabStG, § 3 Abs 1 UWG, § 3a UWG, § 5a Abs 1 UWG, § 5b Abs 4 UWG, § 8 Abs 1 S 1 UWG, § 559 Abs 1 ZPO
Vorinstanz: vorgehend OLG Hamm, 27. März 2025, Az: I-4 U 7/24, Urteilvorgehend LG Bochum, 6. Dezember 2023, Az: I-13 O 49/23, Urteil
Spruchkörper: 1. Zivilsenat
Einordnung von Tabaksteuer-Vorschriften als Marktverhaltensregelung; unionsrechtlicher Begriff des "Nachfüllbehälters" - Hafenmieze
Hafenmieze
Vorschriften zur Finanzierung von Leistungen der öffentlichen Hand, etwa durch Steuern und Abgaben, sind regelmäßig keine Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG und bezwecken grundsätzlich auch nicht den Schutz der Interessen der Marktteilnehmer. Dies gilt auch für die Pflicht zur Verwendung von Steuerzeichen für Tabakwaren gemäß § 15 Abs. 1, § 17 Abs. 1 TabStG, und zwar ungeachtet des Umstands, dass es sich bei der Tabaksteuer um eine sogenannte Lenkungssteuer handelt, mit der im Interesse des Gesundheitsschutzes das Konsumverhalten der Verbraucher beeinflusst werden soll.
Dagegen handelt es sich bei der Preisvorschrift des § 26 Abs. 1 TabStG, die das Verbot der Abgabe unter dem Kleinverkaufspreis regelt, um eine Marktverhaltensregelung, weil sie die gleichen rechtlichen Voraussetzungen für die auf dem fraglichen Markt tätigen Wettbewerber schafft und daher zumindest auch eine wettbewerbsbezogene Schutzfunktion hat.
Der Begriff des "Nachfüllbehälters" nach Art. 2 Nr. 17 der Richtlinie 2014/40/EU, der in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a TabakerzG in der Fassung bis zum 21. Juli 2023 und § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b TabakerzG in der seit dem 22. Juli 2023 geltenden Fassung auch für das deutsche Tabakerzeugnisgesetz gilt, setzt nicht voraus, dass der Behälter mit einem gebrauchsfertigen E-Liquid befüllt ist, das als Basisliquid oder als Fertigmischung zum Nachfüllen von elektronischen Zigaretten verwendet werden kann. Es reicht aus, wenn der Behälter mit einzelnen Mischkomponenten befüllt ist, die gegebenenfalls nach Vermengung mit weiteren Komponenten zur Verwendung in E-Zigaretten geeignet und bestimmt sind.
Maßgeblich für die Zweckbestimmung als Mischkomponente für E-Zigaretten ist die Anschauung des angesprochenen Verkehrs. Steht eine Komponente in Rede, die sowohl als Lebensmittel als auch als Mischkomponente für E-Zigaretten geeignet ist (dual-use-Komponente) und die zwar zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung als Lebensmittel, zuvor aber als Mischkomponente für E-Zigaretten beworben worden ist, ist zu berücksichtigen, dass eine an sich nicht zu beanstandende geschäftliche Handlung auch dann ausnahmsweise Abwehransprüche nach § 8 Abs. 1 UWG auslösen kann, wenn der Verkehr mit ihr die Erinnerung an eine frühere unlautere Handlung verbindet und wegen dieser Fortwirkung zu einer Vorstellung vom Inhalt der späteren Handlung gelangt, die wettbewerbsrechtlich zu beanstanden ist, auch wenn die frühere Handlung nicht wiederholt wird (Fortführung von BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - I ZR 157/09, GRUR 2011, 1153 [juris Rn. 15] = WRP 2011, 1593 - Creation Lamis, mwN).
Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung seines Rechtsmittels im Übrigen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 27. März 2025 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich der Klageanträge 1 c aa und bb sowie hinsichtlich des Kostenerstattungsantrags des Klägers in Höhe von 200 € nebst Zinsen zum Nachteil des Klägers erkannt hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
1 Der Kläger ist ein Verein, der in die gemäß § 8b Abs. 1 UWG beim Bundesamt für Justiz geführte Liste qualifizierter Wirtschaftsverbände eingetragen ist. Zu den satzungsgemäßen Aufgaben des Klägers gehören die Gewährleistung der Chancengleichheit auf dem Markt für elektronische Zigaretten (E-Zigaretten) und Zubehör und die Verhinderung wettbewerbswidrigen Handelns auf diesem Markt. Zu seinen Mitgliedern gehören zahlreiche Unternehmer, die in Deutschland E-Zigaretten, Nachfüllbehälter und sonstiges Zubehör für E-Zigaretten vertreiben.
2 Die Beklagte betreibt einen Online-Shop. Zu ihrem Produktsortiment gehören unter anderem die Produkte "E. Base 7 Leavers" und "E. Hafenmieze" sowie flüssiges Glycerin. Die drei Produkte - und auch weitere Produkte aus dem Sortiment der Beklagten - können bei der Herstellung der in E-Zigaretten zu verdampfenden Flüssigkeit, dem sogenannten E-Liquid, Verwendung finden. E-Liquids bestehen aus einer Basisflüssigkeit (Basisliquid), bei der es sich in der Regel um ein Gemisch aus Propylenglycol (Lebensmittelzusatzstoff E 1520) und Glycerin (Lebensmittelzusatzstoff E 422) handelt. Der Basisflüssigkeit können Wasser, Lebensmittelaromen und Nikotin zugegeben werden. Verbraucher, die E-Zigaretten nutzen, können fertig gemischte E-Liquids im Handel erwerben. Es ist aber auch nicht unüblich, dass Verbraucher E-Liquids selbst herstellen; Anleitungen hierzu sind unter anderem im Internet verfügbar.
3 Jedenfalls bis zum Jahr 2021 wies die Beklagte in ihrem Internetauftritt unter www.a -s .de auf die Eignung von Produkten aus ihrem Sortiment für die Herstellung von E-Liquids hin. Außerdem bot sie in ihrem Internetauftritt unter www.e .de im Jahr 2017 unter der Produktbezeichnung "E. Basen" E-Liquid-Basen und unter der Produktbezeichnung "E. Nikotin Shot" oder "J. Nikotin Power Shot" einen "Nikotin-Shot" und im Jahr 2021 in der Produktrubrik "E-Zigaretten-Bedarf" die Produkte "E. Basen Bundle TPD2 1000 ml", "J. Nikotin Power Shot 20 mg - 10 ml", "Nikotinsalz 20 mg - 10 ml" sowie Trägerflüssigkeiten, unter anderem als "Topseller" einen 5 Liter-Kanister "E. Pflanzliches Glycerin 99,8 (VG)", einen 5 Liter-Kanister "E. Propylenglycol (PG)", eine 0,1 Liter-Flasche "E. Pflanzliches Glycerin 99,8 (VG)" sowie eine 0,5 Liter-Flasche "E. Propylenglycol (PG)" an.
4 Ebenfalls im Jahr 2021 enthielt das Etikett des Lebensmittelaromas "E. Hafenmieze" Hinweise auf eine Anwendung in E-Zigaretten. Am 14. April 2021 bot die Beklagte zudem unter www.e .de auch E-Zigaretten oder zumindest entsprechendes technisches Zubehör an.
5 Seit dem 1. Juli 2022 werden "Substitute für Tabakwaren" besteuert. Jedenfalls seit diesem Datum bezeichnet sich die Beklagte in ihrem Internetauftritt unter www.e .de als Anbieterin von Lebensmittelaromen, Lebensmittelzusätzen, Salzen, Ölen, Gewürzen, Lebensmittelfarben und Fruchtpulvern. Jedenfalls seit dem Jahr 2023 bezeichnet die Beklagte die Produkte "E. Burley", "E. Cuban Supreme", "E. Mellow Sunset" und "E. Base 7 Leavers" nur noch als "Lebensmittelaroma".
6 Am 14. März 2023 bestellte der Geschäftsführer des Klägers im Onlineshop der Beklagten unter www.e .de zu Testzwecken die Produkte "E. Base 7 Leavers", "E. Hafenmieze" und "E. Glycerin 99,5 % - E 422". Das Etikett des ausgelieferten 10 ml-Fläschchens "E. Base 7 Leavers" (Anlage K7), auf dem das Produkt als "Lebensmittelaroma" bezeichnet wird, enthält keine Hinweise auf die Verwendbarkeit des Produkts zur Herstellung von E-Liquids. Das Etikett der ausgelieferten 500 ml-Flasche "E. Glycerin 99,5 % - E 422" (Anlage K8), auf dem das Produkt als "Lebensmittelzusatzstoff" bezeichnet wird, enthält ebenfalls keine Hinweise auf die Verwendbarkeit des Produkts zur Herstellung von E-Liquids. Ob die Aufmachung des ausgelieferten 10 ml-Fläschchens "E. Hafenmieze" wie aus der vom Kläger in einem Teil seiner Anträge in Bezug genommenen Anlage K6 den Hinweis "Bei E-Zigaretten Anwendung siehe www.el .de" aufwies, ist zwischen den Parteien streitig.
7 Der Kläger ist der Auffassung, bei den drei beim Testkauf erworbenen Produkten handle es sich um "Substitute für Tabakwaren". Deren Inverkehrbringen ohne Steuerzeichen und - im Fall des Produkts "E. Glycerin 99,5 % - E 422" - Abgabe zu einem Preis unterhalb des Steuerwerts verstoße gegen das Tabaksteuergesetz (TabStG). Das Inverkehrbringen der Produkte ohne Beipackzettel und ohne den obligatorischen Hinweis, dass das jeweilige Erzeugnis nicht in die Hände von Kindern und Jugendlichen gelangen dürfe, verstoße außerdem gegen das Tabakerzeugnisgesetz (TabakerzG) und die Tabakerzeugnisverordnung (TabakerzV).
8 Nach erfolgloser Abmahnung hat der Kläger beantragt,
a) Substitute für Tabakwaren in Verkehr zu bringen und/oder in Verkehr bringen zu lassen, bei denen die Tabaksteuer noch nicht durch Verwendung von Steuerzeichen auf der Verpackung entrichtet wurde, wenn dies geschieht wie in Anlage K6 und/oder Anlage K7 und/oder Anlage K8 wiedergegeben,
und/oder
b) Substitute für Tabakwaren zu einem Preis unterhalb des Steuerwerts gemäß Tabaksteuergesetz (TabStG) an Verbraucher abzugeben und/oder abgeben zu lassen, wenn dies geschieht wie bei dem in Anlage K8 wiedergegebenen Produkt,
und/oder
c) Nachfüllbehälter in Verkehr zu bringen und/oder in Verkehr bringen zu lassen,
aa) ohne einen in deutscher Sprache verfassten Beipackzettel gemäß § 26 Tabakerzeugnisverordnung (TabakerzV),
und/oder
bb) ohne einen auf der Packung angebrachten Hinweis gemäß § 27 TabakerzV, dass das Erzeugnis nicht in die Hände von Kindern gelangen darf,
wenn dies jeweils geschieht wie in Anlage K6 und/oder Anlage K7 und/oder Anlage K8 wiedergegeben;
9 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Bochum, Urteil vom 6. Dezember 2023 - 13 O 49/23, juris). Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamm, LRE 90, 81). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.
10 A. Das Berufungsgericht hat die Klage als unbegründet angesehen und dazu ausgeführt:
11 Als Anspruchsgrundlage für den Unterlassungsantrag 1 a komme allein § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2c, § 1b Satz 1, § 15 Abs. 1, § 17 Abs. 1 TabStG in Betracht. Die genannten Vorschriften des Tabaksteuergesetzes stellten indes keine Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 3a UWG dar. Es bedürfe daher keiner Entscheidung der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob die drei streitgegenständlichen Produkte der Beklagten der Tabaksteuer unterliegende "Substitute für Tabakwaren" seien.
12 Der auf § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG in Verbindung mit § 26 Abs. 1 Satz 2 und 3 TabStG gestützte Unterlassungsantrag 1 b sei ebenfalls unbegründet. Das durch diese Vorschriften ausgesprochene Verbot einer Abgabe unter dem sich aus dem Steuerzeichen ergebenden Kleinverkaufspreis werde zwar teilweise aufgrund seiner Eigenschaft als Preisregelung als Marktverhaltensregelung im lauterkeitsrechtlichen Sinne angesehen. Da die ihrer Anwendung denklogisch vorgelagerte Frage der grundsätzlichen Steuerpflicht von "Substituten für Tabakwaren" für sich genommen nicht als Marktverhaltensregelung anzusehen sei, komme § 26 Abs. 1 Satz 2 und 3 TabStG aber allenfalls ein auf den Gesichtspunkt der Preisregelung begrenzter marktbezogener Regelungsgehalt zu. Vorliegend habe die Beklagte jedoch bereits in Abrede gestellt, dass die hier streitgegenständlichen Produkte überhaupt der Tabaksteuerpflicht unterlägen. Diese Ansicht der Beklagten erscheine nicht von vornherein untervertretbar. Überdies sei fraglich, ob in der Preisgestaltung der Beklagten für ihr Produkt "E. Glycerin 99,5 % - E 422" überhaupt begrifflich ein "Rabatt" oder eine "Rückvergütung" im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 2 und 3 TabStG liege.
13 Auch die Klageanträge 1 c seien nicht begründet. Ein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 1 UWG in Verbindung mit § 15 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG, § 26 TabakerzV (Antrag 1 c aa) beziehungsweise § 15 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b TabakerzG, § 27 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 4 TabakerzV (Antrag 1 c bb) bestehe nicht, weil es sich bei keinem der streitgegenständlichen Produkte um einen "Nachfüllbehälter" im tabakerzeugnisrechtlichen Sinne handle. Unter einem "Nachfüllbehälter" sei ein Behältnis zu verstehen, das ein Basisliquid oder eine Fertigmischung (Basisliquid und weitere Zusätze wie zum Beispiel Wasser, Aromen und/oder Nikotin) zum Nachfüllen von E-Zigaretten enthalte. Behältnisse, die - wie im Streitfall - lediglich Aromen oder Mischkomponenten für Basisliquids enthielten, seien mithin keine "Nachfüllbehälter".
14 B. Die zulässige Revision des Klägers hat teilweise Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass dem Kläger die mit den Klageanträgen 1 a und b gegen die Beklagte geltend gemachten lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsansprüche wegen Verstößen gegen das Tabaksteuergesetz nicht zustehen (dazu B I und II). Die Annahme des Berufungsgerichts, bei den streitgegenständlichen Produkten handle es sich nicht um "Nachfüllbehälter" im tabakerzeugnisrechtlichen Sinne, weshalb auch die mit den Klageanträgen 1 c aa und 1 c bb verfolgten Unterlassungsansprüche nicht begründet seien, hält der rechtlichen Nachprüfung dagegen nicht stand (dazu B III). Aus diesem Grund kann auch die Abweisung des Anspruchs auf Ersatz der Abmahnkostenpauschale keinen Bestand haben (dazu B IV).
15 I. Der Kläger kann seinen mit dem Klageantrag 1 a geltend gemachten lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch gemäß § 3 Abs. 1, §§ 3a, 8 Abs. 1 Satz 1 UWG nicht mit Erfolg auf eine Verletzung der tabaksteuerrechtlichen Bestimmungen der § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2c, § 1b Satz 1, § 15 Abs. 1, § 17 Abs. 1 TabStG stützen (dazu B I 1). Soweit der Kläger in der Revisionsinstanz zur Begründung seines Unterlassungsanspruchs nach Klageantrag 1 a erstmals die lauterkeitsrechtlichen Irreführungsverbote der § 3 Abs. 1 und 3 UWG in Verbindung mit Nr. 9 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG beziehungsweise §§ 5a, 5b UWG anführt, hat er keinen Erfolg (dazu B I 2).
16 1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der mit dem Klageantrag 1 a geltend gemachte Unterlassungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen des Inverkehrbringens der Produkte "E. Base 7 Leavers", "E. Hafenmieze" und "E. Glycerin 99,5 % - E 422", bei denen die Tabaksteuer nicht durch Verwendung von Steuerzeichen auf der Verpackung entrichtet wurde, nicht auf § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2c, § 1b Satz 1, § 15 Abs. 1, § 17 Abs. 1 TabStG gestützt werden kann.
17 a) Gemäß § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig. Nach § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
18 b) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die vom Kläger als verletzt geltend gemachten Bestimmungen gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2c, § 1b Satz 1, § 15 Abs. 1, § 17 Abs. 1 TabStG keine Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG darstellen.
19 aa) Eine Norm regelt das Marktverhalten im Interesse der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer, wenn sie einen Wettbewerbsbezug in der Form aufweist, dass sie die wettbewerblichen Belange der als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommenden Personen schützt. Eine Vorschrift, die dem Schutz von Rechten, Rechtsgütern oder sonstigen Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern dient, stellt eine Marktverhaltensregelung dar, wenn das geschützte Interesse gerade durch die Marktteilnahme, also durch den Abschluss von Austauschverträgen und den nachfolgenden Verbrauch oder Gebrauch der erworbenen Ware oder in Anspruch genommenen Dienstleistung berührt wird. Nicht erforderlich ist dabei eine spezifisch wettbewerbsbezogene Schutzfunktion in dem Sinne, dass die Regelung die Marktteilnehmer speziell vor dem Risiko einer unlauteren Beeinflussung ihres Marktverhaltens schützt. Die Vorschrift muss aber zumindest auch den Schutz der wettbewerblichen Interessen der Marktteilnehmer bezwecken; lediglich reflexartige Auswirkungen zu deren Gunsten genügen daher nicht (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 27. März 2025 - I ZR 223/19, GRUR 2025, 663 [juris Rn. 69] = WRP 2025, 765 - Arzneimittelbestelldaten II, mwN).
20 bb) Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 TabStG unterliegen Tabakwaren, erhitzter Tabak, Wasserpfeifentabak und Substitute für Tabakwaren der Tabaksteuer. Substitute für Tabakwaren im Sinne des Tabaksteuergesetzes sind gemäß § 1 Abs. 2c TabStG andere Erzeugnisse als nach den Absätzen 2b (Wasserpfeifentabak) und 8 (Zigaretten und Rauchtabak), die zum Konsum eines mittels eines Geräts erzeugten Aerosols oder Dampfes geeignet sind (Satz 1). Ausgenommen sind Erzeugnisse, die ausschließlich medizinischen Zwecken dienen und Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes sind (Satz 2). Nach § 1b Satz 1 TabStG gelten die Vorschriften des Tabaksteuergesetzes sowie die dazu ergangenen Durchführungsbestimmungen soweit nicht anders bestimmt auch für Substitute für Tabakwaren. Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 TabStG entsteht die Steuer zum Zeitpunkt der Überführung der Tabakwaren in den steuerrechtlich freien Verkehr, es sei denn, es schließt sich eine Steuerbefreiung an. Nach § 17 Abs. 1 TabStG ist die Steuer durch Verwendung von Steuerzeichen zu entrichten (Satz 1), wobei die Verwendung das Entwerten und das Anbringen der Steuerzeichen an den Kleinverkaufsverpackungen umfasst (Satz 2). Die Steuerzeichen müssen verwendet sein, wenn die Steuer entsteht (Satz 3).
21 cc) Die Annahme des Berufungsgerichts, diese Vorschriften über die Steuerpflicht für Substitute für Tabakwaren stellten keine Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG dar, so dass es im Streitfall offenbleiben könne, ob die streitgegenständlichen Produkte der Beklagten der Tabaksteuer unterliegende "Substitute für Tabakwaren" im Sinne dieser Vorschriften seien, hält den Angriffen der Revision stand.
22 (1) Vorschriften zur Finanzierung von Leistungen der öffentlichen Hand, etwa durch Steuern und Abgaben, sind regelmäßig keine Marktverhaltensregelungen und bezwecken grundsätzlich auch nicht den Schutz der Interessen der Marktteilnehmer (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2009 - I ZR 152/07, GRUR 2010, 654 [juris Rn. 19] = WRP 2010, 876 - Zweckbetrieb, mwN; Urteil vom 1. Dezember 2016 - I ZR 143/15, GRUR 2017, 641 [juris Rn. 26] = WRP 2017, 536 - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln; Köhler/Odörfer in Köhler/Feddersen, UWG, 44. Aufl., § 3a Rn. 1.71; MünchKomm.UWG/Schaffert, 3. Aufl., § 3a Rn. 75; v. Jagow in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl., § 3a Rn. 31; BeckOK.UWG/Niebel/Bauer/Kerl, 30. Edition [Stand 1. Oktober 2025], § 3a Rn. 23; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 8. Aufl., § 3a Rn. 17; Hasselblatt/Gregor in Gloy/Loschelder/Danckwerts, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 48 Rn. 139; Ebert-Weidenfeller in Götting/Nordemann, UWG, 3. Aufl., § 3a Rn. 88; Büscher/Meinhardt, UWG, 3. Aufl., § 3a Rn. 149; jurisPK.UWG/Diekmann, Stand: 15. Januar 2021, § 3a Rn. 85; Sack, WRP 2004, 1307, 1309; Wehlau/v. Walter, ZLR 2004, 645, 662; Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht, 2008, S. 206; aA Götting/Hetmank in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 3a Rn. 73 f.). Die Nichtabführung von Steuern stellt kein Marktverhalten dar (Köhler/Odörfer in Köhler/Feddersen aaO § 3a Rn. 1.71). Für die Beurteilung, ob ein Verstoß im Sinne des § 3a UWG vorliegt, ist es mithin unerheblich, ob sich ein Unternehmer durch das Hinterziehen von Steuern einen Vorsprung im Wettbewerb verschafft.
23 (2) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich nichts anderes aus dem Umstand, dass es sich bei der Tabaksteuerpflicht um eine sogenannte Lenkungssteuer handelt.
24 (a) Lenkungssteuern dienen dem Zweck der Wirtschaftslenkung (vgl. BGH, GRUR 2010, 654 [juris Rn. 20] - Zweckbetrieb). Durch die mittelbare Verhaltensbesteuerung wird der Bürger nicht rechtsverbindlich zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet, erhält aber durch Sonderbelastung eines unerwünschten Verhaltens oder durch steuerliche Verschonung eines erwünschten Verhaltens ein finanzwirtschaftliches Motiv, sich für ein bestimmtes Tun oder Unterlassen zu entscheiden (zur vom Gesetzgeber bezweckten Lenkungswirkung durch Finanzzwecksteuern vgl. BVerfG, BVerfGE 137, 350 [juris Rn. 43]).
25 Bei der Besteuerung von Tabakwaren und ihren Substituten handelt es sich um eine solche Lenkungssteuer (vgl. BVerfG, NJW 2025, 431 [juris Rn. 25 f.]; zum Einfluss des Preises von Tabakwaren auf die Rauchgewohnheiten des Verbrauchers und damit auf die Erreichung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus vgl. auch Erwägungsgrund 16 Satz 1 der Richtlinie 2011/64/EU vom 21. Juni 2011 über die Struktur und die Sätze der Verbrauchsteuern auf Tabakwaren).
26 (b) Ob sich der allgemeine Grundsatz, nach denen Vorschriften zur Finanzierung von Leistungen der öffentlichen Hand regelmäßig keine Marktverhaltensregelungen sind, auf sogenannte Lenkungssteuern übertragen lässt, ist streitig (vgl. BGH, GRUR 2010, 654 [juris Rn. 20] - Zweckbetrieb, mwN zum Streitstand).
27 Zum Teil wird angenommen, dass Lenkungssteuern Marktverhaltensregelungen darstellen, wenn sie - wie zum Beispiel die gemäß Art. 1 des Gesetzes zur Verbesserung des Schutzes junger Menschen vor Gefahren des Alkohol- und Tabakkonsums vom 23. Juli 2004 (BGBl. I 2004 S. 1857) erhobene Sondersteuer auf alkoholhaltige Süßgetränke (Alkopops) - dem Schutz von Verbrauchern dienen (vgl. Wehlau/v. Walter aaO S. 662 f.). Nach weit überwiegender Auffassung wird der erforderliche Marktbezug von Lenkungssteuern - sofern die steuerlichen Regelungen nicht der Sache nach Preisvorschriften darstellen - indes verneint, weil sie lediglich die Kalkulation des Unternehmers, aber nicht unmittelbar sein Verhalten am Markt regeln (vgl. Köhler/Odörfer in Köhler/Feddersen aaO § 3a Rn. 1.71; MünchKomm.UWG/Schaffert aaO § 3a Rn. 75; v. Jagow in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig aaO § 3a Rn. 31 und 106; OLG Oldenburg, WRP 2007, 685, 687; OLG Hamburg, MD 2005, 938 [juris Rn. 13 bis 19]) beziehungsweise weil sie zwar das Wirtschaftsverhalten beeinflussen, aber keine Verhaltenspflichten für die Marktteilnehmer aufstellen (vgl. Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 3a Rn. 17; Büscher/Meinhardt aaO § 3a Rn. 150).
28 (c) Der letztgenannten Auffassung ist jedenfalls für die im Streitfall maßgeblichen Bestimmungen des Tabaksteuerrechts zuzustimmen. Obwohl die Richtlinie 2011/64/EU und das diese umsetzende Tabaksteuergesetz in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Tabaksteuerrechts vom 10. August 2021 (Tabaksteuermodernisierungsgesetz - TabStMoG; BGBl. I S. 3411) nicht nur der Finanzierung des Gemeinwesens durch die Sicherung von Fiskaleinnahmen dienen, sondern darüber hinaus auch ein reibungsloses Funktionieren des Binnenmarkts durch Schaffung gleicher Wettbewerbsbedingungen sowie ein hohes Gesundheitsschutzniveau gewährleisten sollen (vgl. Erwägungsgründe 2, 3, 9, 13, 14, 15, 16 und 17 der Richtlinie 2011/64/EU; Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Tabaksteuerrechts, BT-Drucks. 19/28655, S. 1 bis 3 und 14 bis 15; Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses, BT-Drucks. 19/30490, S. 33) und damit den wettbewerblichen Interessen von Verbrauchern und im harmonisierten Bereich der Verbrauchsteuern auf Tabakwaren auch den wettbewerblichen Interessen der Mitbewerber dienen, lassen sich nicht sämtliche Bestimmungen des Tabaksteuergesetzes als Marktverhaltensregelungen einstufen. Die Frage, ob es sich bei Normen zur Schaffung gleicher Wettbewerbsbedingungen oder zum Schutz weiterer Schutzgüter um Marktverhaltensregelungen handelt, kann nicht pauschal beantwortet werden. Vielmehr muss jede Vorschrift konkret darauf überprüft werden, ob sie eine Regelung des Marktverhaltens zum Gegenstand hat (zum Datenschutzrecht vgl. BGH, GRUR 2025, 663 [juris Rn. 71] - Arzneimittelbestelldaten II; zur notwendigen Differenzierung am Beispiel des Alkopopgesetzes vgl. auch Wehlau/v. Walter aaO S. 662). Aus einer Wettbewerbsbezogenheit einer Bestimmung allein ergibt sich mithin noch keine auf das Marktverhalten bezogene Schutzfunktion im Sinne von § 3a UWG. Diese liegt nur dann vor, wenn die Vorschrift, gegen die der Wettbewerber bei seinem geschäftlichen Handeln verstößt, eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion hat (vgl. BGH, GRUR 2010, 654 [juris Rn. 23] - Zweckbetrieb).
29 (d) Die im Streitfall maßgeblichen Bestimmungen der § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2c, § 1b Satz 1, § 15 Abs. 1, § 17 Abs. 1 TabStG stellen danach keine Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG dar. Sie erschöpfen sich darin, im Vorfeld des eigentlichen Marktgeschehens den rechtlichen Rahmen für die Belastung der Marktteilnehmer mit einer Verbrauchsteuer und die Modalitäten für deren Entrichtung vorzugeben (zu § 65 Nr. 3 AO vgl. BGH, GRUR 2010, 654 [juris Rn. 23] - Zweckbetrieb, mwN; zu den in der 13. BImSchV festgesetzten Grenzwerten der Schadstoffimmissionen vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2000 - I ZR 28/98, BGHZ 144, 255 [juris Rn. 43] - Abgasemissionen). Sie zielen - anders als Abgabe- und Verkehrsverbote oder die tabaksteuerrechtlichen Preisvorschriften (dazu nachfolgend B II 3 a) - nicht darauf ab, die Lauterkeit des Marktverhaltens der Steuerpflichtigen zu gewährleisten, indem sie diesen Handlungs- oder Unterlassungspflichten auferlegen, die sie bei ihrem Marktverhalten zu erfüllen haben (zu § 65 Nr. 3 AO vgl. BGH, GRUR 2010, 654 [juris Rn. 24] - Zweckbetrieb; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 3a Rn. 15; Büscher/Meinhardt aaO § 3a Rn. 150; v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten, 2007, S. 92 f.; kritisch hierzu Götting/Hetmank in Fezer/Büscher/Obergfell aaO § 3a Rn. 73a).
30 2. Entgegen der Ansicht der Revision erweist sich der Klageantrag 1 a auch nicht wegen eines Verstoßes gegen Nr. 9 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG beziehungsweise unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen lauterkeitsrechtliche Irreführungsverbote gemäß §§ 5a, 5b UWG als begründet.
31 a) Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht habe zu Unrecht allein einen Verstoß gegen eine steuerrechtliche Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG geprüft und dabei verkannt, dass das Verhalten der Beklagten überdies gegen das in Nr. 9 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG geregelte Verbot von unwahren Angaben über die Verkehrsfähigkeit einer Ware verstößt. Die Beklagte habe aber einen solchen unwahren Eindruck erweckt. Obwohl - wie revisionsrechtlich zu unterstellen sei - die beanstandeten Produkte als Substitute für Tabakwaren im Sinne von § 1b TabStG anzusehen seien, habe die Beklagte sie entgegen § 16 Abs. 1 TabStG nicht in geschlossenen, verkaufsfertigen Kleinverkaufspackungen in den steuerrechtlich freien Verkehr überführt und entgegen § 17 Abs. 1 TabStG die Kleinverkaufspackungen nicht mit einem Steuerzeichen versehen. Deshalb seien ihre Produkte nicht verkehrsfähig gewesen.
32 Das Produktangebot der Beklagten stelle zudem eine Irreführung im Sinne der §§ 5a, 5b UWG wegen der Vorenthaltung wesentlicher Informationen dar. Nach diesen Bestimmungen müsse die Beklagte den Verbrauchern auch solche Informationen zur Verfügung stellen, die sie von einem Vertragsschluss abhalten könnten. Die Anbringung des Steuerzeichens im Sinne des Tabaksteuergesetzes sei eine solche Information, weil sie sichtbarer Ausfluss der auf Tabakprodukte und Substitute erhobenen Steuer sei. Fehle das Steuerzeichen, könne der Verbraucher nicht die informierte Entscheidung treffen, die er nach dem Willen des Gesetzgebers zu treffen habe. Er setze sich dann nicht mit dem Für und Wider des Konsums von Tabakprodukten und Substituten auseinander, sondern erwerbe die Produkte wie ein normales Lebensmittel. Indem die Beklagte keine Steuerzeichen verwende, gebe sie ihren Produkten mithin den Anschein eines Lebensmittels und verstoße damit gegen das in § 18 Abs. 2 Nr. 4 TabakerzG geregelte Verbot, Tabakerzeugnisse unter Verwendung irreführender Information auf Packungen, Außenverpackungen oder auf dem Tabakerzeugnis selbst in den Verkehr zu bringen.
33 b) Mit dieser Rüge hat die Revision keinen Erfolg. Der Kläger ist gemäß § 559 Abs. 1 ZPO daran gehindert, sich erstmals in der Revisionsinstanz auf bislang nicht geltend gemachte lauterkeitsrechtliche Tatbestände zu berufen und dazu neuen Sachvortrag zu halten.
34 aa) Allerdings kann der Kläger sein Rechtsschutzbegehren aufgrund der im Zivilprozess geltenden Dispositionsmaxime dahin fassen, dass mit Blick auf einen einheitlichen Streitgegenstand, wie er etwa durch einen auf das Verbot einer konkreten Verletzungsform gerichteten Antrag bestimmt werden kann (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. Juni 2020 - I ZR 96/19, GRUR 2020, 1226 [juris Rn. 24] = WRP 2020, 1426 - LTE-Geschwindigkeit, mwN), vom Gericht nur bestimmte Teile zur Beurteilung herangezogen werden sollen (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2025 - I ZR 73/24, GRUR 2025, 1935 [juris Rn. 30] = WRP 2026, 71 - Preisänderungsregelung II, mwN). Um zu verhindern, dass der Beklagte neuen Angriffen des Klägers gegenüber schutzlos gestellt oder gezwungen wird, sich von sich aus gegen eine Vielzahl von lediglich möglichen, vom Kläger aber nicht konkret geltend gemachten rechtlichen Aspekten zu verteidigen, ist der sich auf den Gesichtspunkt der Irreführung stützende Kläger nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehalten, in seinem Klagevorbringen substantiiert diejenigen Irreführungsaspekte darzulegen und zu den gemäß § 5 Abs. 1 UWG maßgeblichen Tatbestandsvoraussetzungen einer irreführenden geschäftlichen Handlung konkret vorzutragen, auf die er seinen Klageangriff stützen will (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2017 - I ZR 78/16, GRUR 2018, 431 [juris Rn. 16] = WRP 2018, 413 - Tiegelgröße; Urteil vom 7. April 2022 - I ZR 217/20, GRUR 2022, 844 [juris Rn. 34] = WRP 2022, 715 - Kinderzahnarztpraxis). Dementsprechend darf auch das Gericht eine Verurteilung nur auf diejenigen Irreführungsgesichtspunkte stützen, die der Kläger schlüssig vorgetragen hat. Die schlüssige Darlegung eines Irreführungsgesichtspunkts setzt Vortrag dazu voraus, durch welche Angabe welcher konkrete Verkehrskreis angesprochen wird, welche Vorstellungen die Angabe bei diesem angesprochenen Verkehrskreis ausgelöst hat, warum diese Vorstellung unwahr ist und dass die so konkretisierte Fehlvorstellung geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann sich der Beklagte hinreichend gegen den Angriff des Klägers verteidigen und das Gericht sodann prüfen, ob es - aus eigener Sachkunde oder nach Einholung eines Sachverständigengutachtens - die Voraussetzungen einer irreführenden geschäftlichen Handlung feststellen kann (vgl. BGH, GRUR 2018, 431 [juris Rn. 16] - Tiegelgröße, mwN).
35 Diese Grundsätze gelten erst Recht, wenn der Kläger sich entscheidet, seinen auf das Verbot einer konkreten Verletzungsform gerichteten Antrag mit seiner Klage zunächst überhaupt nicht auf einen Irreführungsgesichtspunkt, sondern allein auf die Verletzung einer Marktverhaltensregelung gemäß § 3a UWG zu stützen und dementsprechend in der Klagebegründung auch nur zu den Tatbestandsvoraussetzungen dieser Bestimmung, nicht aber auch zu den Gesichtspunkten schlüssigen Vortrag zu halten, die die als konkrete Verletzungsform angegriffene geschäftliche Handlung als irreführend erscheinen lassen. Ob und inwieweit es zulässig ist, solchen in der Klagebegründung noch nicht gehaltenen Vortrag im Laufe eines Prozesses nachzuholen, richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen (§§ 296, 296a, §§ 530, 531, § 559 Abs. 1 ZPO).
36 bb) Nach diesen Grundsätzen ist es dem Kläger gemäß § 559 Abs. 1 ZPO verwehrt, seinen bislang allein auf den Gesichtspunkt des Rechtsbruchs gemäß § 3a UWG gestützten Klageantrag zu 1 a erstmals in der Revisionsinstanz auch auf den Vorwurf einer unwahren Angabe über die Verkehrsfähigkeit im Sinne von Nr. 9 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG und auf die Irreführungsverbote gemäß §§ 5a, 5b UWG zu stützen und dazu Sachvortrag zu halten.
37 Im Streitfall fehlt es an schlüssigem Vortrag des Klägers zu den in der Revisionsinstanz erstmals vorgebrachten Irreführungsaspekten. Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat der Kläger keinerlei Vortrag dazu gehalten, welche Erwartungen der angesprochene Verkehr an das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein eines auf die Verpackungen von Tabakwaren und deren Substituten angebrachten Steuerzeichens knüpft und ob und weshalb eine etwaige Fehlvorstellung geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Der Kläger führt erstmals in seiner Revisionsbegründung dazu aus, dass das Verhalten der Beklagten gemäß § 3 Abs. 3 UWG in Verbindung mit Nr. 9 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG unlauter sei, weil die Beklagte mit ihren Produkten den unzutreffenden Eindruck erwecke, dass diese verkehrsfähig seien, und dass das Produktangebot der Beklagten eine Irreführung im Sinne der §§ 5a, 5b UWG darstelle, weil mit der unterlassenen Anbringung eines Steuerzeichens dem Verbraucher die wesentliche Information vorenthalten werde, dass es sich bei den Produkten der Beklagten nicht um normale Lebensmittel handle. Diesem neuen Vorbringen ist die Beklagte in ihrer Revisionserwiderung entgegengetreten. Einer Berücksichtigung dieses Vorbringens steht deshalb das Novenverbot des § 559 Abs. 1 ZPO entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2025 - I ZR 182/22, GRUR 2025, 1861 [juris Rn. 79] = WRP 2026, 58 - Gutscheinwerbung II).
38 3. Entgegen der Ansicht der Revision ist mit Blick auf den Klageantrag zu 1 a keine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV veranlasst. Es stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257 [juris Rn. 21] - Cilfit u.a.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 [juris Rn. 43] - Doc Generici; Urteil vom 6. Oktober 2021 - C-561/19, NJW 2021, 3303 [juris Rn. 32 f.] - Consorzio Italian Management und Catania Multiservizi). Auf die von der Revision aufgeworfenen Fragen, ob es sich bei den Steuerzeichen, mit welchen nach Art. 16 der Richtlinie 2011/64/EU die Verbrauchsteuer auf Tabakwaren grundsätzlich entrichtet wird, um wesentliche Informationen im Sinne des Art. 7 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt handelt, und ob die Nichtverwendung von Steuerzeichen im Sinne von Nr. 9 des Anhangs zu Art. 5 Abs. 5 dieser Richtlinie den Eindruck erweckt, die Tabakware könne rechtmäßig verkauft werden, kommt es vorliegend nicht an. Entgegen der Ansicht der Revision ist die weitere Frage, ob es sich bei diesen Bestimmungen um Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG handelt, bereits deshalb nicht vorlagebedürftig, weil der Rechtsbruchtatbestand keine Grundlage im Unionsrecht hat (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 - I ZR 213/13, GRUR 2015, 813 [juris Rn. 11] = WRP 2015, 966 - Fahrdienst zur Augenklinik).
39 II. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen Unterlassungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte nach dem Klageantrag 1 b (Verbot, Substitute für Tabakwaren zu einem Preis unterhalb des Steuerwerts an Verbraucher abzugeben) aus § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG in Verbindung mit § 26 Abs. 1 TabStG verneint.
40 1. Nach § 26 Abs. 1 TabStG darf der auf dem Steuerzeichen angegebene Packungspreis oder der sich daraus ergebende Kleinverkaufspreis vom Händler bei Abgabe von Tabakwaren an Verbraucher, außer bei unentgeltlicher Abgabe als Proben oder zu Werbezwecken, nicht unterschritten werden (Satz 1). Der Händler darf auch keinen Rabatt gewähren (Satz 2). Dem Rabatt stehen Rückvergütungen aller Art gleich, die auf der Grundlage des Umsatzes gewährt werden (Satz 3). Nach § 3 Abs. 2 Satz 3 TabakStV entfällt bei Substituten für Tabakwaren die Angabe des Packungspreises. § 3 Abs. 1 Satz 1 TabStG definiert den Kleinverkaufspreis als den Preis, den der Hersteller oder Einführer als Einzelhandelspreis für Zigarren, Zigarillos und Zigaretten je Stück, für erhitzten Tabak je Stück und je Kilogramm, sowie für Rauchtabak je Kilogramm bestimmt.
41 2. Das Berufungsgericht hat gemeint, die in § 26 Abs. 1 Satz 2 und 3 TabStG enthaltenen Preisvorschriften würden zwar teilweise als Marktverhaltensregelungen im lauterkeitsrechtlichen Sinne angesehen. Gleichwohl liege in der vorliegenden Fallkonstellation kein lauterkeitsrechtlich relevanter Verstoß der Beklagten gegen diese Preisvorschriften vor. § 26 Abs. 1 Satz 2 und 3 TabStG regelten gerade nicht, welche Produkte unter das Tabaksteuergesetz fielen, sondern träfen eine eigenständige Regelung nur für den Fall, dass das betreffende Produkt auf dem Markt für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse angeboten werde und für die Marktteilnehmer außer Frage stehe, dass eine Tabaksteuerpflicht bestehe. Hierin erschöpfe sich der Marktbezug der Regelungen in § 26 Abs. 1 Satz 2 und 3 TabStG.
42 3. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.
43 a) Bei der Preisvorschrift des § 26 Abs. 1 TabStG, die das Verbot der Abgabe unter dem Kleinverkaufspreis regelt, handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG, weil sie gleiche rechtliche Voraussetzungen für die auf dem fraglichen Markt tätigen Wettbewerber schafft und daher zumindest auch eine wettbewerbsbezogene Schutzfunktion hat (vgl. Köhler/Odörfer in Köhler/Feddersen aaO § 3a Rn. 1.257a; v. Jagow in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig aaO § 3a Rn. 31 und 106; zu § 24 TabStG aF vgl. Köhler/Odörfer in Köhler/Feddersen aaO § 3a Rn. 1.71; MünchKomm.UWG/Schaffert aaO § 3a Rn. 544; v. Walter aaO S. 203 bis 205; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2004, 255 [juris Rn. 5]; OLG Hamburg, MD 2005, 938 [juris Rn. 19]; aA Elskamp, S. 195 f.).
44 b) Die Preisvorschrift des § 26 Abs. 1 TabStG findet jedoch auf Substitute für Tabakwaren keine Anwendung. Im Streitfall kann daher offenbleiben, ob es sich - wie der Kläger geltend macht - bei dem Produkt "E. Glycerin 99,5 % - E 422" der Beklagten, auf das sich der Klageantrag zu 1 b bezieht, überhaupt um ein Substitut für Tabakwaren im Sinne von § 1 Abs. 2c Satz 1 TabStG handelt.
45 aa) Das Verbot der Abgabe unter dem Packungspreis oder dem Kleinverkaufspreis in § 26 Abs. 1 Satz 1 TabStG erfasst nach seinem eindeutigen Wortlaut ebenso wie die hierauf bezogenen Rabatt- und Rückvergütungsverbote in § 26 Abs. 1 Satz 2 und 3 TabStG nur Tabakwaren im Sinne von § 1 Abs. 2 TabStG (also Zigarren, Zigarillos, Zigaretten und Rauchtabak, vgl. § 1 Abs. 2 TabStG) und nicht auch Substitute für Tabakwaren im Sinne von § 1 Abs. 2c TabStG, für die nach § 3 Abs. 2 Satz 3 TabStV kein Packungspreis angegeben und gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 TabStG, wo allein auf Zigarren, Zigarillos, Zigaretten, erhitzten Tabak und Rauchtabak abgestellt wird, kein Kleinverkaufspreis bestimmt werden muss (vgl. Middendorp in Schröer-Schallenberg/Jansen/Middendorp, Verbrauchsteuerrecht, 4. Aufl., Kap. K Tabaksteuerrecht Rn. K 25).
46 bb) Entgegen der Auffassung der Revision kann § 26 Abs. 1 TabStG daher nicht dahingehend ausgelegt werden, dass diese Vorschrift ein generelles Verbot der Abgabe von sämtlichen unter das Tabaksteuergesetz fallenden Waren unterhalb des Steuerwerts enthält. Da es sich bei Substituten für Tabakwaren um nicht der Richtlinie 2011/64/EU unterfallende und damit nicht harmonisierte Steuergegenstände handelt (vgl. Middendorp in Schröer-Schallenberg/Jansen/Middendorp aaO Kap. K Tabaksteuerrecht Rn. K 3a), stellen sich - entgegen der Ansicht der Revision - in diesem Zusammenhang auch keine klärungsbedürftigen Fragen des Unionsrechts.
47 III. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Unterlassungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 1 UWG in Verbindung mit § 15 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG, § 26 TabakerzV (Klageantrag 1 c aa [Verbot, Nachfüllbehälter ohne einen in deutscher Sprache verfassten Beipackzettel gemäß § 26 TabakerzV in den Verkehr zu bringen]) beziehungsweise § 15 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b Doppelbuchst. bb TabakerzG, § 27 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 4 TabakerzV (Klageantrag 1 c bb [Verbot, Nachfüllbehälter ohne einen auf der Packung angebrachten Hinweis gemäß § 27 TabakerzV, dass das Erzeugnis nicht in die Hände von Kindern gelangen darf, in den Verkehr zu bringen]) nicht verneint werden. Die Annahme des Berufungsgerichts, bei keinem der drei streitgegenständlichen Produkte handle es sich um einen "Nachfüllbehälter" im tabakerzeugnisrechtlichen Sinne, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
48 1. Elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter dürfen nach § 15 Abs. 1 TabakerzG nur in den Verkehr gebracht werden mit einem Beipackzettel, der eine Gebrauchsanleitung und Informationen über gesundheitliche Auswirkungen sowie Kontaktdaten enthält (Nr. 1), und wenn die Packungen und Außenverpackungen den Anforderungen einer nach Absatz 2 Nummer 3 erlassenen Rechtsverordnung im Hinblick auf produktspezifische Angaben und Hinweise genügen (Nr. 2 Buchst. b Doppelbuchst. bb). In § 15 Abs. 2 TabakerzG findet sich die Ermächtigung zum Erlass von Detailregelungen zu Inhalt und Aufmachung des Beipackzettels (Nr. 1) sowie zu den Anforderungen an den Warnhinweis (Nr. 2) und die Verpackung (Nr. 3). Davon hat der Verordnungsgeber in den §§ 26 und 27 TabakerzV Gebrauch gemacht. Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 TabakerzV sind Hersteller und Importeure von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern zur Erstellung des Beipackzettels nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG verpflichtet. § 26 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 TabakerzV regelt die nähere Ausgestaltung des Beipackzettels. Regelungen zum Warnhinweis und zur Verpackung enthält § 27 TabakerzV. Nach § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TabakerzV muss die nach Satz 1 von Herstellern und Importeuren vor dem Inverkehrbringen auf Packungen und Außenverpackungen von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern aufzubringende Liste den Hinweis enthalten, dass das Erzeugnis nicht in die Hände von Kindern und Jugendlichen gelangen darf.
49 Nach Art. 2 Nr. 17 der Richtlinie 2014/40/EU zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen bezeichnet der Ausdruck "Nachfüllbehälter" ein Behältnis, das nikotinhaltige Flüssigkeit enthält, die zum Nachfüllen einer elektronischen Zigarette verwendet werden kann. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a TabakerzG in der Fassung bis zum 21. Juli 2023 und § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b TabakerzG in der seit dem 22. Juli 2023 geltenden Fassung bestimmen für das deutsche Tabakerzeugnisrecht, dass die Begriffsbestimmungen des Art. 2 der Richtlinie 2014/40/EU mit der Maßgabe gelten, dass die in Art. 2 Nr. 16 und 17 der Richtlinie 2014/40/EU bezeichneten Begriffe auch "nicht nikotinhaltige elektronische Zigaretten" und "nicht nikotinhaltige Nachfüllbehälter" umfassen.
50 2. Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Unterlassungsanspruch bestehe nicht, weil es sich bei den drei streitgegenständlichen Produkten nicht um "Nachfüllbehälter" im tabakerzeugnisrechtlichen Sinne handele. § 1 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG übernehme die Legaldefinition in Art. 2 Nr. 17 der Richtlinie 2014/40/EU auch für das deutsche Tabakerzeugnisrecht, wobei § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b TabakerzG die Begriffsdefinition dahin erweitere, dass auch nicht nikotinhaltige Nachfüllbehälter umfasst sein sollten. Unter einem "Nachfüllbehälter" im Sinne des Art. 2 Nr. 17 der Richtlinie 2014/40/EU sei jedoch allein ein Behältnis mit einem E-Liquid zu verstehen, das als Basisliquid oder als Fertigmischung (das heißt als Basisliquid mit weiteren Zusätzen wie zum Beispiel Wasser, Aromen und/oder Nikotin) zum Nachfüllen von elektronischen Zigaretten verwendet werden könne. Dies gelte aufgrund der Verweisung auf den unionsrechtlichen Begriff des Nachfüllbehälters auch für das deutsche Tabakerzeugnisrecht. Soweit der Begründung des Gesetzesentwurfs entnommen werden könne, dass auch Behältnisse, die einzelne, für sich genommen noch nicht gebrauchsfertige Zutaten für E-Liquids enthielten, unter den Begriff der "Nachfüllbehälter" fielen, habe das im Wortlaut des Gesetzes keinen Niederschlag gefunden; die Entwurfsbegründung enthalte letztlich eine nicht zutreffende Auslegung des unionsrechtlichen Begriffs des "Nachfüllbehälters".
51 Nach diesem Maßstab seien bei keinem der drei streitgegenständlichen Produkte die Voraussetzungen eines "Nachfüllbehälters" im tabakerzeugnisrechtlichen Sinne erfüllt. Bei den Aromen "E. Base 7 Leavers" und "E. Hafenmieze" handele es sich lediglich um Aromen und nicht um Basisliquids oder E-Liquid-Fertigmischungen. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage der konkreten Aufmachung des an den Testkäufer gelieferten 10 ml-Fläschchens "E. Hafenmieze" komme es damit nicht an. Auch das Produkt "E. Glycerin 99,5 % - E 422" stelle keinen "Nachfüllbehälter" im tabakerzeugnisrechtlichen Sinne dar, denn es könne bereits nicht festgestellt werden, dass allein pures Glycerin - ohne Beimischung von Propylenglycol - als Basisliquid verwendet werden könne.
52 3. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit hinsichtlich der Klageanträge 1 c aa und bb zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist.
53 a) Die Annahme des Berufungsgerichts, unter einem "Nachfüllbehälter" sei nach dem Tabakerzeugnisrecht allein ein Behältnis mit einem gebrauchsfertigen E-Liquid zu verstehen, das als Basisliquid oder als Fertigmischung zum Nachfüllen von elektronischen Zigaretten verwendet werden könne, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
54 aa) Dem Wortlaut von Art. 2 Nr. 17 und Art. 20 Abs. 4 der Richtlinie 2014/40/EU lässt sich eine solche Einschränkung nicht entnehmen. Nach der in Art. 2 Nr. 17 der Richtlinie 2014/40/EU vorgesehenen Legaldefinition ist ein "Nachfüllbehälter" ein Behältnis, das nikotinhaltige Flüssigkeit enthält, die zum Nachfüllen einer elektronischen Zigarette verwendet werden kann. Bei den von den Klageanträgen 1 c aa und bb umfassten Produkten "E. Hafenmieze" (K6), "E. Base 7 Leavers" (K7) und "E. Glycerin 99,5 % - E 422" (K8) handelt es sich jeweils um Fläschchen bzw. Flaschen und daher nach dem allgemeinen Sprachgebrauch um Behältnisse, die Flüssigkeiten enthalten. Besondere Anforderungen, die die Gebrauchsfertigkeit der Flüssigkeit oder ihrer Bestandteile betreffen, lassen sich dem Wortlaut der Bestimmung nicht entnehmen. Gleiches gilt - entgegen der Ansicht der Revision - für die dort erwähnte Eigenschaft "nikotinhaltig". Auch diese Eigenschaft schränkt den Begriff des Nachfüllbehälters nicht in dem vom Berufungsgericht angenommenen Sinn ein.
55 bb) Gegen die vom Berufungsgericht vertretene einschränkende Auslegung spricht der Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung.
56 Nach Erwägungsgrund 36 Satz 3 der Richtlinie 2014/40/EU soll bei der Regulierung von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern einem hohen Schutzniveau für die öffentliche Gesundheit Rechnung getragen werden. Die Kennzeichnung und die Verpackung dieser Produkte sollen nach Erwägungsgrund 42 der Richtlinie 2014/40/EU ausreichende und geeignete Angaben zu ihrem sicheren Gebrauch aufweisen, um die menschliche Gesundheit und Sicherheit zu schützen, sie sollen angemessene gesundheitsbezogene Warnhinweise tragen und sie sollen keine irreführenden Elemente oder Merkmale enthalten. Das erklärte Ziel eines hohen Schutzniveaus für die menschliche Gesundheit lässt sich durch eine restriktive Auslegung des Begriffs des "Nachfüllbehälters" nicht erreichen. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist es nicht unüblich, dass Verbraucher E-Liquids selbst herstellen. Würde man aber nur gebrauchsfertige Liquids unter den Begriff des Nachfüllbehälters fassen, könnten Verbraucher ihre E-Liquids aus den dafür bestimmten einzelnen Komponenten mischen, ohne auf die mit dem Konsum von E-Zigaretten verbundenen Gesundheitsgefahren aufmerksam gemacht zu werden. Das Ziel der Richtlinie würde durch eine solche Auslegung verfehlt.
57 cc) Auch aus dem Regelungszusammenhang von Art. 2 Nr. 17 und Art. 20 Abs. 4 der Richtlinie 2014/40/EU lässt sich - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nichts Gegenteiliges entnehmen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb sich daraus, dass Art. 20 Abs. 3 Buchst. a und b der Richtlinie 2014/40/EU nur für nikotinhaltige Flüssigkeiten Höchstmengen und Höchstnikotindosen vorgibt und Art. 2 Nr. 24 der Richtlinie 2014/40/EU den Begriff "Aromastoff" eigenständig definiert, ergeben soll, dass unter dem Begriff des Nachfüllbehälters allein ein Behältnis mit einem E-Liquid zu verstehen ist, das als Basisliquid oder als Fertigmischung zum Nachfüllen von elektronischen Zigaretten verwendet werden kann.
58 dd) Auch die nationalen Vorschriften im Tabakerzeugnisgesetz, die über den harmonisierten Bereich der Richtlinie 2014/40/EU hinausgehend auch nicht nikotinhaltige elektronische Zigaretten und nicht nikotinhaltige Nachfüllbehälter erfassen, beschränken den unionsrechtlichen Begriff des "Nachfüllbehälters" für das nationale Recht nicht auf gebrauchsfertige Flüssigkeiten. Im Gegenteil enthält die Begründung des Gesetzesentwurfs zur Neufassung des § 1 Abs. 1 Buchst. a TabakerzG durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Tabakerzeugnisgesetzes vom 23. Oktober 2020 (BGBl. I S. 2229) den ausdrücklichen Hinweis, dass Verwendungspotential und -zweck der im Behältnis enthaltenen Flüssigkeit maßgeblich seien, "ohne dass diese unmittelbar gebrauchsfertig sein müsste" (vgl. Fraktionsentwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Tabakerzeugnisgesetzes, BT-Drucks. 19/19495, S. 16). Ungeachtet dessen, dass der nationale Gesetzgeber im (noch) nicht harmonisierten Bereich der nikotinfreien elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehälter ohnehin frei ist, das Schutzniveau zu bestimmen (vgl. Erwägungsgrund 47 der Richtlinie 2014/40/EU), entspricht die tabakerzeugnisrechtliche Definition des "Nachfüllbehälters" nach nationalem Recht damit auch der unionsrechtlichen Begriffsbestimmung.
59 b) Können aber - wie ausgeführt - auch einzelne Mischkomponenten unter den Begriff des "Nachfüllbehälters" im Sinne von § 15 Abs. 1 TabakerzG fallen und steht - wie im Streitfall - die Geeignetheit der Verwendung ihres Inhalts zur Verwendung in E-Zigaretten jedenfalls nach Vermengung mit weiteren Komponenten außer Frage, kommt es darauf an, ob die in Rede stehenden einzelnen Komponenten zum Nachfüllen elektronischer Zigaretten bestimmt sind.
60 aa) Die Maßgeblichkeit der Zweckbestimmung ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 2 Nr. 17 und Art. 20 Abs. 4 der Richtlinie 2014/40/EU, der verlangt, dass der "Nachfüllbehälter" eine Flüssigkeit enthält, die zum Nachfüllen einer elektronischen Zigarette verwendet werden kann. Diese Begriffsbestimmung enthält mithin ein finales Element. Wie bereits dargelegt, ist auch der deutsche Gesetzgeber davon ausgegangen, dass Verwendungspotential und -zweck der im Behältnis enthaltenen Flüssigkeit maßgeblich sein sollen.
61 bb) Die Maßgeblichkeit des bestimmungsgemäßen Gebrauchs als Abgrenzungsmerkmal entspricht namentlich bei auch als Lebensmittel verwendbaren Komponenten (dual-use-Komponenten), wie sie im Streitfall vorliegen, überdies den allgemeinen Grundsätzen, die bei der Abgrenzung des für Lebensmittel geltenden Regelungsbereichs von anderen Regelungsregimen gelten (zur Abgrenzung von Lebensmitteln und Arzneimitteln vgl. § 2 Abs. 1 und 3 Nr. 2 AMG, Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit; zur Abgrenzung von Lebensmitteln und Lebensmitteln für besondere medizinische Zwecke vgl. Art. 2 Abs. 2 Buchst. g der Verordnung (EU) Nr. 609/2013 über Lebensmittel für Säuglinge und Kleinkinder, Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke und Tagesrationen für gewichtskontrollierende Ernährung; zur Abgrenzung von Lebensmitteln und Biozidprodukten vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juni 2024 - I ZR 101/23, GRUR 2024, 1229 [juris Rn. 26] = WRP 2024, 1059 - Essigspray; Urteil vom 6. Februar 2025 - I ZR 40/24, GRUR 2025, 420 [juris Rn. 35] = WRP 2025, 468 - Essigspray EXTRA STARK; EuGH, Urteil vom 11. Dezember 2025 - C-473/24, GRUR 2026, 86 Rn. 32 - Speyer & Grund). Die Zweckbestimmung ist auch darüber hinausgehend in entsprechenden Abgrenzungsfragen regelmäßig ein relevanter Maßstab (zum Medizinprodukterecht vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2023 - I ZR 17/23, GRUR 2024, 227 [juris Rn. 27] = WRP 2024, 190 - Trockenluftkompressor; zum Biozidbegriff vgl. Art. 3 Abs. 1 Buchst. a, erster Gedankenstrich der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten und BGH, Urteil vom 10. November 2022 - I ZR 16/22, GRUR 2023, 416 [juris Rn. 33] = WRP 2023, 447 - Stickstoffgenerator).
62 c) Maßgeblich für die Zweckbestimmung als Mischkomponenten für E-Zigaretten ist entsprechend den allgemeinen Grundsätzen die Anschauung des angesprochenen Verkehrs. Die Verkehrsauffassung knüpft regelmäßig an eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer Mittel und ihre Anwendung an, die wiederum davon abhängt, welche Verwendungsmöglichkeiten solche Mittel ihrer Art nach haben. Die Vorstellung der Verbraucher von der Zweckbestimmung des Produkts kann weiter durch die Auffassung der Fachkreise beeinflusst sein, ebenso durch die dem Mittel beigefügten oder in Werbeprospekten enthaltenen Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen sowie durch die Aufmachung, in der das Mittel dem Verbraucher allgemein entgegentritt (zur Einordnung eines Produkts als Arznei- oder Lebensmittel vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - I ZR 261/01, GRUR 2004, 882 [juris Rn. 21] = WRP 2004, 1277 - Honigwein; Urteil vom 30. März 2006 - I ZR 24/03, BGHZ 167, 91 [juris Rn. 32] - Arzneimittelwerbung im Internet, jeweils mwN).
63 d) Die Frage der konkreten Aufmachung des an den Testkäufer gelieferten 10 ml-Fläschchens "E. Hafenmieze" kann nach alledem entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht offenbleiben. Auch zur Zweckbestimmung des Produkts "E. Base 7 Leavers" hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Zur Zweckbestimmung des Produkts "E. Glycerin 99,5 % - E 422" hat das Berufungsgericht zwar Feststellungen getroffen. Diese Feststellungen sind indes nicht frei von Rechtsfehlern.
64 aa) Das Berufungsgericht hat gemeint, dass das streitgegenständliche Fläschchen mit dem Glycerin-Produkt der Beklagten selbst dann nicht als "Nachfüllbehälter" im tabakerzeugnisrechtlichen Sinne anzusehen wäre, wenn allein pures Glycerin - ohne Beimischung von Propylenglycol - als Basisliquid verwendet werden könnte. Eine sinnvolle und dem Sinn und Zweck der Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b TabakerzG gerecht werdende Auslegung müsse dahin gehen, dass ein Produkt nur dann als nikotinfreier Nachfüllbehälter angesehen werden könne, wenn dieses Produkt mit einer Zweckbestimmung des Herstellers und/oder Vertreibers zur Verwendung in E-Zigaretten verbunden sei. Eine solche Zweckbestimmung durch die Beklagte liege hier nicht vor, weil die konkrete Produktaufmachung des streitgegenständlichen Glycerin-Produkts keinen Hinweis auf eine Verwendbarkeit in E-Zigaretten enthalten habe und auch nicht ersichtlich sei, dass die zum Testkaufzeitpunkt aktuelle und konkrete Präsentation und Bewerbung dieses Produkts durch die Beklagte einen derartigen Hinweis enthalten habe. Dass die Beklagte ihre Produkte - darunter auch Glycerin - früher (auch) auf dem Markt für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse angeboten und vertrieben habe, sei im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung. Es müsse auch einem Glycerin-Hersteller beziehungsweise Vertriebsunternehmen wie der Beklagten möglich sein, sich von dem Markt für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse zu lösen und das von ihm vertriebene Glycerin nur noch unter den gleichen rechtlichen Rahmenbedingungen - das heißt insbesondere ohne tabakrechtliche Kennzeichnungsvorschriften - zu vertreiben wie Unternehmen, die Glycerin von vornherein auf dem Lebensmittel- oder Kosmetikmarkt vertrieben hätten. Hierfür reiche es aus, dass die Beklagte es unterlassen habe, weiterhin Hinweise auf die Verwendbarkeit ihres Glycerins in E-Zigaretten in die Produktaufmachung beziehungsweise -präsentation und Werbung zu integrieren. Weitergehende Maßnahmen hätten von der Beklagten in der vorliegenden Konstellation nicht verlangt werden können. Die noch unmittelbar vor dem Testkauf im Internet für einen begrenzten Personenkreis sichtbaren Äußerungen des Geschäftsführers der Beklagten bei Facebook führten zu keiner abweichenden Beurteilung. Diese hätten keinen unmittelbaren Bezug zu dem streitgegenständlichen Produkt und erschöpften sich in dem Hinweis, dass die bloße Änderung der Produktaufmachung oder -bewerbung nichts am Produktinhalt und der Produktverwendbarkeit ändere, was den Mitgliedern der Facebook-Gruppe ohnehin bekannt sei.
65 bb) Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
66 (1) Allerdings ist das Berufungsgericht mit Recht davon ausgegangen, dass es im Streitfall für die Frage, ob die mit dem Klageantrag 1 c angegriffenen Behältnisse als Nachfüllbehälter anzusehen sind, auf die Zweckbestimmung ankommt (vgl. unter B III 3 b). Es ist deshalb maßgeblich, ob die darin enthaltenen Flüssigkeiten als Mischkomponenten zum Nachfüllen elektronischer Zigaretten bestimmt sind. Bei der Prüfung der Zweckbestimmung anhand der Umstände des Streitfalls sind dem Berufungsgericht jedoch entscheidungserhebliche Rechtsfehler unterlaufen.
67 (2) Das Berufungsgericht hat zwar festgestellt, dass die konkrete Produktaufmachung keinen (unmittelbaren) Hinweis auf eine Verwendbarkeit des streitgegenständlichen Produkts "E. Glycerin 99,5 % - E 422" in E-Zigaretten enthalten hat und dass auch die aktuelle und konkrete Präsentation und Bewerbung dieses Produkts durch die Beklagte zum Zeitpunkt des Testkaufs keinen derartigen Hinweis enthalten hat. Soweit das Berufungsgericht aber gemeint hat, im vorliegenden Zusammenhang sei ohne Bedeutung, dass die Beklagte ihre Produkte - darunter auch Glycerin - früher (auch) auf dem Markt für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse angeboten und vertrieben habe, hat es bei seinen Überlegungen nicht hinreichend berücksichtigt, dass es nicht in jedem Fall nur auf die Art und Weise der Marktplatzierung, der Aufmachung und Gestaltung der Kleinverkaufspackung und der getroffenen Bestimmung des Produkts im Zeitpunkt des Testkaufs ankommt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine an sich nicht zu beanstandende geschäftliche Handlung vielmehr auch dann ausnahmsweise Abwehransprüche nach § 8 Abs. 1 UWG auslösen, wenn der Verkehr mit ihr die Erinnerung an eine frühere unlautere Handlung verbindet und wegen dieser Fortwirkung zu einer Vorstellung vom Inhalt der späteren Handlung gelangt, die wettbewerbsrechtlich zu beanstanden ist, auch wenn die frühere Handlung nicht wiederholt wird. Die Fortwirkung darf allerdings nicht bloß unterstellt werden. Vielmehr kommt es darauf an, ob die frühere Angabe in einem solchen Umfang und in einer solchen Intensität verwendet worden ist, dass sie sich einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise genügend eingeprägt hat, um fortwirken zu können (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - I ZR 157/09, GRUR 2011, 1153 [juris Rn. 15] = WRP 2011, 1593 - Creation Lamis, mwN; zur "Vorprägung" des Verkehrsverständnisses bei der Einstufung als Arzneimittel vgl. auch BVerwG, BVerwGE 37, 209 [juris Rn. 64]; OLG Düsseldorf, ZLR 2000, 610 [juris Rn. 45]; VG Berlin, PharmR 2012, 122 [juris Rn. 25, 28 f. und 31]; Spickhoff/Heßhaus, Medizinrecht, 4. Aufl., § 2 AMG Rn. 10; Müller in Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 3. Aufl., § 2 AMG Rn. 114). Die Darlegungs- und Beweislast für ein aus früherem Werbeverhalten fortwirkendes Verkehrsverständnis trägt grundsätzlich der Kläger (vgl. BGH, GRUR 2011, 1153 [juris Rn. 17] - Creation Lamis).
68 Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist nicht ausgeschlossen, dass die Verkehrsauffassung auch im Streitfall dadurch geprägt wird, dass die Beklagte bis zur Einführung einer Steuerpflicht für Substitute für Tabakwaren unter www.e .de unter der Produktrubrik "E-Zigaretten-Bedarf / PG & VG" Glycerin unter der Bezeichnung "E. Pflanzliches Glycerin 99,8 (VG)" als Trägerflüssigkeit angeboten hatte. Es ist zudem nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte ihre werbliche Kommunikation über die Zweckbestimmung anlässlich der Modernisierung des Tabaksteuerrechts ab 2022 nicht in einer Weise geändert hat, die geeignet war, eine Fortwirkung der zuvor geprägten Verkehrsanschauung über den Verwendungszweck zu verhindern.
69 IV. Die Abweisung des Zahlungsantrags kann ebenfalls keinen Bestand haben. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Abmahnkostenpauschale nach § 13 Abs. 3 UWG hängt auch vom Erfolg der Unterlassungsansprüche 1 c aa und 1 c bb ab.
70 C. Das angegriffene Urteil ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit hinsichtlich der Klageanträge 1 c aa und bb und hinsichtlich des Zahlungsantrags zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).
71 D. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
72 I. Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren die Zweckbestimmung der beiden Aromen "E. Hafenmieze" und "E. Base 7 Leavers" erstmals und die Zweckbestimmung des Produkts "E. Glycerin 99,5 % - E 422" erneut prüfen müssen. Dabei wird es nicht nur die Art und Weise der Marktplatzierung und die Aufmachung und Gestaltung der Verkaufspackung sowie die getroffene Bestimmung der jeweiligen Produkte bei Vornahme des Testkaufs in den Blick nehmen müssen, sondern auch die frühere Aufmachung und Gestaltung des Sortiments der Beklagten und insbesondere der streitgegenständlichen Produkte und die damit einhergehende Verbrauchererwartung.
73 Bei der Beurteilung, ob es sich bei den streitgegenständlichen Produkten um "Dual-Use"-Produkte handelt, die aufgrund ihrer objektiven Eigenschaften sowohl als Lebensmittel als auch als Substitute für Tabakwaren in Betracht kommen, kann es zum einen eine Rolle spielen, ob das Etikett des an den Testkäufer ausgelieferten Fläschchens "E. Hafenmieze" den Hinweis "Bei E-Zigaretten Anwendung siehe www.el .de" enthalten hat. Zum anderen wird für die Feststellung der Verbrauchererwartung und ihrer eventuellen Prägung durch die Umstände der Werbung und des Vertriebs bis zum Jahr 2021, also vor dem Inkrafttreten von Artikel 2 TabStMoG, maßgeblich sein, unter welchen kennzeichnungskräftigen und nicht rein beschreibenden Bezeichnungen die streitgegenständlichen Produkte der Beklagten vormals in Verkehr gebracht worden sind und inwieweit die Beklagte durch eine etwaig veränderte Aufmachung ihrer Produkte oder sonstige zur Aufklärung taugliche Maßnahmen deutlich gemacht hat, dass es sich nicht (mehr) um "Dual-Use"-Produkte handeln soll, oder aber inwieweit durch die Beklagte selbst oder - ihr zurechenbar - Dritte durch an den Verkehr gerichtete Kommunikation sogar eine Fortwirkung der bisherigen Verkehrsauffassung veranlasst oder zumindest gefördert wurde.
74 II. Kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, hinsichtlich der streitgegenständlichen Produkte liege zumindest auch eine Zweckbestimmung zur Verwendung in elektronischen Zigaretten vor, wird es prüfen müssen, ob in dem Inverkehrbringen der streitgegenständlichen Produkte ohne Beipackzettel gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG, § 26 TabakerzV und ohne Hinweis, dass das Erzeugnis nicht in die Hände von Kindern und Jugendlichen gelangen darf, gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b Doppelbuchst. bb TabakerzG, § 27 TabakerzV das Vorenthalten einer wesentlichen Information im Sinne von § 5a Abs. 1 UWG liegt beziehungsweise ob hierdurch der Tatbestand des Rechtsbruchs nach § 3a UWG erfüllt ist.
75 1. In Fällen der Verletzung einer Informationspflicht in Bezug auf kommerzielle Kommunikation ist - unabhängig davon, ob sie im Unionsrecht oder im nationalen Recht wurzelt - die Unlauterkeit einer geschäftlichen Handlung allein nach § 5a Abs. 1, § 5b Abs. 4 UWG zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2024 - I ZR 164/23, GRUR 2024, 1449 [juris Rn. 21] = WRP 2024, 1345 - nikotinhaltige Liquids, mwN; Urteil vom 26. Oktober 2023 - I ZR 176/19, GRUR 2023, 1704 [juris Rn. 17 f.] = WRP 2024, 65 - Zigarettenausgabeautomat III, mwN).
76 2. Soweit die Informationspflichten aus § 15 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 Buchst. b Doppelbuchst. bb TabakerzG, §§ 26, 27 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 4 TabakerzV nikotinfreie elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter erfassen, betreffen diese nicht den durch die Richtlinie 2014/40/EU harmonisierten Bereich der Tabak- und pflanzlichen Raucherzeugnisse und nikotinhaltigen elektronischen Zigaretten. Sie fallen deshalb - wovon auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist - nicht unter § 5b Abs. 4 UWG, sondern sind am Maßstab des § 5a Abs. 1 UWG zu messen. Da die Richtlinie 2005/29/EG nach ihrem Art. 3 Abs. 3 und Erwägungsgrund 9 Satz 2 und 3 die Rechtsvorschriften der Union oder der Mitgliedstaaten in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt lässt (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2022 - I ZR 143/19, BGHZ 233, 193 [juris Rn. 28] - Knuspermüsli II), kommt daneben auch ein Verstoß gegen § 3a UWG in Betracht (vgl. Köhler/Odörfer in Köhler/Feddersen aaO § 3a Rn. 1.194), soweit der regelmäßig erst beim Öffnen der Verpackung vor der Ingebrauchnahme und damit nach Vertragsschluss (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. November 2022 - I ZR 241/19, GRUR 2022, 1832 [juris Rn. 17] = WRP 2023, 57 - Herstellergarantie IV) zur Kenntnis genommene Beipackzettel im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG in Rede steht und die darin enthaltenen Warnhinweise erst etwaige künftig zu treffende geschäftliche Entscheidungen beeinflussen können.
Koch Löffler Schwonke
Feddersen Pohl