Entscheidungsdatum: 2016-01-14
Aktenzeichen: I ZR 65/14
ECLI: ECLI:DE:BGH:2016:140116UIZR65.14.0
Dokumenttyp: Urteil
Normen: § 2 Abs 1 Nr 1 UWG, § 5 Abs 1 S 1 UWG, § 3 UWG, § 5 Abs 1 S 2 Nr 1 UWG, § 7 Abs 1 UWG, § 7 Abs 2 Nr 3 Alt 3 UWG, § 8 Abs 1 UWG, § 8 Abs 3 Nr 3 UWG, § 11 Abs 1 UWG, § 11 Abs 2 UWG, § 166 Abs 1 BGB
Vorinstanz: vorgehend KG Berlin, 24. Januar 2014, Az: 5 U 42/12, Urteilvorgehend LG Berlin, 6. März 2012, Az: 16 O 551/10, Urteilnachgehend LG Berlin, 11. Februar 2016, Az: 16 O 551/10, Beschluss
Spruchkörper: 1. Zivilsenat
Wettbewerbsverstoß: Einladungs-E-Mails des Anbieters eines sozialen Netzwerks an Nicht-Mitglieder als unzumutbare Belästigung; Zurechnung privater Kenntnisse des Wissensvertreters im Rahmen der Verjährung; einem Verbraucherverband zurechenbares privat erlangtes Wissen seiner Mitarbeiter; Täuschung über Datennutzung - Freunde finden
Freunde finden
Einladungs-E-Mails, die der Anbieter eines sozialen Netzwerks im Internet an Empfänger sendet, die nicht Mitglieder des sozialen Netzwerks sind und in den Erhalt der E-Mails nicht ausdrücklich eingewilligt haben, stellen eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dar.
Der Anspruchsinhaber muss sich im Rahmen der Verjährung das geschäftlich erlangte Wissen einer Person, die er mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten, insbesondere mit der Betreuung und Verfolgung des in Frage stehenden Anspruchs in eigener Verantwortung betraut hat (sog. Wissensvertreter), in analoger Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen.
Die Zurechnung privater Kenntnisse des Wissensvertreters findet nicht statt, sofern nicht ausnahmsweise der Anspruchsinhaber aus Gründen des Verkehrsschutzes zur Organisation eines innerbetrieblichen Informationsaustauschs verpflichtet ist, der auch privat erlangtes Wissen umfasst.
Einem Verbraucherverband im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG ist das privat erlangte Wissen seiner Mitarbeiter über Wettbewerbsverstöße Dritter nicht analog § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen.
Täuscht der Anbieter eines sozialen Netzwerks im Internet die Nutzer im Rahmen des Registrierungsvorgangs über Art und Umfang der mit dem Import von Kontaktdaten verbundenen Datennutzung, so handelt es sich um eine im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG wettbewerblich relevante Irreführung.
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 24. Januar 2014 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Revision und die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen
1 Der Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände. Die Beklagte betreibt in Europa die Internetplattform Facebook. Auf dieser Plattform bietet die Beklagte Nutzern die Möglichkeit, eine Profilseite einzurichten, auf der sie sich vorstellen und in die sie Fotos und Videos einstellen können. Darüber hinaus können über Facebook für alle Nutzer sichtbare oder persönliche Nachrichten ausgetauscht werden. Die Plattform ist über eine Programmierschnittstelle für die Anwendungen von dritten Anbietern geöffnet. Einnahmen erzielt die Beklagte vor allem über das Werbegeschäft.
2 Am 21. April 2010 erhielt die beim Kläger angestellte Frau T. eine an ihre Adresse "t .de" gerichtete E-Mail eines Bekannten, der sich bei "Facebook" hatte registrieren lassen. Mit dieser E-Mail wurde sie eingeladen, sich bei "Facebook" anzumelden. Eine Einwilligung in den Erhalt dieser E-Mail hatte die Mitarbeiterin des Klägers nicht erteilt. Am 8. Mai 2010 erhielt sie eine Erinnerungs-E-Mail. Zu diesem Zeitpunkt war die Funktion "Freunde finden" so gestaltet, dass der Nutzer jeden Kontakt der ihm angezeigten Adressenliste selbst markieren musste. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers erhielt am 2. November 2010 ebenfalls eine Einladungs-E-Mail, ohne hierin eingewilligt zu haben.
3 Im November 2010 stellte die Beklagte Nutzern bei der Registrierung eine Anwendungsoption "Freunde finden" zur Verfügung, mit der der Nutzer unter Angabe seiner E-Mail-Adresse, seines E-Mail-Passwortes und nach Betätigung des Buttons "Freunde finden" das Durchsuchen seines E-Mail-Kontos und das Importieren von E-Mail-Adressen veranlassen konnte. Unterhalb des Buttons "Freunde finden" befand sich der Hinweis "Dein Passwort wird von Facebook nicht gespeichert". Dieser Hinweis war als Link ausgestaltet. Betätigte der Nutzer diesen Link, so erschien ein Fenster mit folgender Information:
Wir können die E-Mail-Adressen, die du mithilfe des Importeurs hochgeladen hast, dazu benutzen, um dir bei der Vernetzung mit deinen Freunden zu helfen. Dies beinhaltet auch das Generieren von Freundschaftsvorschlägen für dich und deine Kontakte auf Facebook.
4 Nach Betätigen des Buttons "Freunde finden" wurden zunächst die E-Mail-Adressen von Kontakten des Nutzers angeführt, die bereits Mitglieder von "Facebook" waren. Sodann wurden die E-Mail-Adressen von Kontakten des Nutzers, die nicht bei "Facebook" registriert waren, importiert und in einer Liste einzeln angeführt. War keine der Kontaktpersonen bereits Mitglied von "Facebook", wurde nur eine Liste angezeigt. Den Kontaktdaten war ein Feld vorangestellt, das ein voreingestelltes Häkchen enthielt, das entfernt werden konnte. Unter diesen Listen befanden sich Buttons mit der Beschriftung "Einladungen verschicken" und "Überspringen".
5 Der Kläger ist der Ansicht, die Einladungs-E-Mails, die an nicht bei Facebook registrierte Personen versandt worden seien, stellten eine belästigende Werbung dar. Die Beklagte informiere Nutzer anlässlich der Registrierung nicht in zutreffender Weise über die Verwendung der Funktion "Freunde finden" und führe die Nutzer und Empfänger in die Irre. Zudem liege ein Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen vor.
6 Die Beklagte sieht in den Einladungs-E-Mails und der Funktion "Freunde finden" kein wettbewerbsrechtlich unlauteres Verhalten. Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben.
7 Der Kläger hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt,
die Beklagte unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollstrecken an ihren Vorständen, zu verurteilen, es zu unterlassen,
im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern mit einem Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland
Mitteilungen wie die aus Anlage Antrag 1 ersichtliche zu versenden und/oder versenden zu lassen, wenn die kontaktierten Verbraucher nicht zuvor eine Einwilligung in die Nutzung der E-Mail-Adresse erteilt haben;
Mitteilungen wie die aus Anlage Antrag 2 ersichtliche zu versenden und/oder versenden zu lassen, wenn die kontaktierten Verbraucher nicht zuvor eine Einwilligung in die Nutzung der E-Mail-Adresse erteilt haben;
im Rahmen des Registrierungsprozesses auf der Internetseite mit der Adresse www.facebook.de/com dem Verbraucher die Möglichkeit einzuräumen, durch Betätigen eines Textfeldes "Freunde finden" (wie aus dem als Anlage Antrag 3 beigefügten Bildschirmausdruck ersichtlich) Kontaktdaten, insbesondere E-Mail-Adressen, aus einer bestehenden Adressdatei in den Datenbestand bei Facebook zu importieren und im Registrierungsprozess auf die Tatsache, dass mit diesem Import das Generieren von Freundschaftsvorschlägen für die registrierende Person sowie die Kontaktpersonen verbunden ist, nur dadurch hinzuweisen, dass bei Betätigen des Links "Dein Passwort wird von Facebook nicht gespeichert" (ersichtlich aus Anlage Antrag 3) ein Popupfenster wie aus dem Bildschirmausdruck der Anlage Antrag 4 ersichtlich geöffnet wird.
Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen
Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen
8 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (Landgericht Berlin, K&R 2012, 300). Die Berufung der Beklagten war erfolglos (Kammergericht, K&R 2014, 280). Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.
9 A. Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig und begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
10 Die Klageanträge seien hinreichend bestimmt. Die Anträge 1 und 2 seien begründet, weil die Einladungs- und Erinnerungs-E-Mails als belästigende Werbung anzusehen seien. Eine Einwilligung der Adressaten liege unstreitig nicht vor. Die Beklagte hafte für den Versand der E-Mails als mittelbare Täterin. Sie habe eine entsprechende Funktion bereitgestellt, von der die Nutzer Gebrauch machten, ohne Kenntnis aller hierfür wesentlichen Umstände zu besitzen. Der Unterlassungsanspruch des Klägers sei auch nicht verjährt.
11 Der Klageantrag 3 sei begründet, weil das damit angegriffene Verhalten irreführende Werbung darstelle. Die Beklagte tarne die Einladungs-E-Mails als private E-Mails der im Absender genannten Freunde oder Bekannten, obwohl es sich um Werbung der Beklagten handele. Die Beklagte veranlasse mit der Gestaltung der Funktion "Freunde finden" die Nutzer dazu, ihr E-Mail-Konto der Beklagten zu offenbaren, und täusche darüber, dass anstelle einer Suche nach befreundeten Nutzern eine Werbung für die Beklagte ausgelöst werde. Auch die Empfänger der Einladungs-E-Mails würden getäuscht, weil sie von einer privaten Mitteilung ihres Freundes ausgingen.
12 B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision ist unbegründet.
13 I. Die Klage ist zulässig.
14 1. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, die auch unter Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (BGH, Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 94/13, GRUR 2015, 1129 Rn. 12 = WRP 2015, 1326 - Hotelbewertungsportal), ergibt sich aus Art. 5 Nr. 3 der Brüssel-I-VO. Nach dieser Bestimmung kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Gesellschaften haben gemäß Art. 60 Abs. 1 Buchst. a Brüssel-I-VO für die Anwendung der Verordnung ihren Wohnsitz am Ort ihres satzungsmäßigen Sitzes. Die Beklagte ist in Irland ansässig und hat somit ihren Sitz im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats.
15 Zu den unerlaubten Handlungen gemäß Art. 5 Nr. 3 Brüssel-I-VO zählen auch unerlaubte Wettbewerbshandlungen, wie sie Gegenstand der Klage sind. Die Wendung "Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist", bezeichnet sowohl den Ort des ursächlichen Geschehens als auch den Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs (vgl. EuGH, Urteil vom 19. April 2012 - C-523/10, GRUR 2012, 654 Rn. 19 - Wintersteiger/Products 4U; BGH, Urteil vom 24. September 2014 - I ZR 35/11, GRUR 2015, 264 Rn. 15 = WRP 2015, 347 - Hi Hotel II; Urteil vom 5. November 2015 - I ZR 91/11, GRUR 2016, 490 Rn. 17 = WRP 2016, 596 - Marcel-Breuer-Möbel II). Der Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs liegt nach den für Wettbewerbshandlungen geltenden Grundsätzen im Inland. Die mit den Klageanträgen 1 und 2 beanstandeten Mitteilungen sind den Empfängern im Inland zugegangen. Der mit dem Klageantrag 3 angegriffene Registrierungsvorgang richtet sich ebenfalls an inländische Nutzer.
16 2. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge zutreffend als hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO angesehen.
17 a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Satz 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 Rn. 21 = WRP 2010, 1030 - Erinnerungswerbung im Internet; Urteil vom 23. September 2015 - I ZR 78/14, GRUR 2015, 1201 Rn. 41 = WRP 2015, 1487 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot).
18 b) Die Klageanträge umschreiben hinreichend konkret die Merkmale der Handlungen, die die Wettbewerbswidrigkeit des vom Kläger beanstandeten Verhaltens begründen sollen. Sie sind auf ein Verbot des beanstandeten Verhaltens gerichtet, wie es in der mit ihnen jeweils in Bezug genommenen konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (vgl. BGH, GRUR 2010, 749 Rn. 36 - Erinnerungswerbung im Internet; BGH, Urteil vom 9. Oktober 2014 - I ZR 167/12, GRUR 2014, 1224 Rn. 26 = WRP 2014, 1453 - ENERGY & VODKA).
19 Die in den Anträgen 1 und 2 enthaltene Formulierung "wenn die kontaktierten Verbraucher nicht zuvor eine Einwilligung in die Nutzung der E-Mail-Adresse erteilt haben" unterliegt ebenfalls keinen Zulässigkeitsbedenken, auch wenn sie sich an den Text des § 7 Abs. 2 Nr. 3 Fall 3 UWG anlehnt. Es handelt sich nicht um einen unzulässigen gesetzeswiederholenden Antrag (vgl. BGH, GRUR 2010, 749 Rn. 21 - Erinnerungswerbung im Internet). Die vom Kläger gewählte Formulierung ist gegenüber dem Gesetzeswortlaut dadurch konkretisiert, dass die Klaganträge die fehlende Einwilligung vor dem Versand der konkret bezeichneten Mitteilungen erwähnen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 164/09, GRUR 2011, 963 Rn. 19 = WRP 2011, 1153 - Double-opt-in-Verfahren).
20 II. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge 1 und 2 zu Recht für begründet erachtet. Die geltend gemachten Ansprüche folgen aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 3, § 7 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3 Fall 3 UWG.
21 1. Anwendbar ist nach Art. 4 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 der Rom-II-Verordnung das deutsche Wettbewerbsrecht, weil nach Darlegung des Klägers die aus dem beanstandeten Verhalten folgende Beeinträchtigung - die unzumutbare Belästigung der Adressaten einer Mitteilung werblichen Charakters - in Deutschland eintritt.
22 2. Der Kläger hat die geltend gemachten Unterlassungsansprüche auf Wiederholungsgefahr (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) gestützt und sich zur Begründung auf die am 21. April 2010 bei seiner Mitarbeiterin T. und auf eine am 2. November 2010 bei seinem Prozessbevollmächtigten eingegangene Einladungs-E-Mail sowie auf eine am 8. Mai 2010 bei der Mitarbeiterin T. eingegangene Erinnerungs-E-Mail gestützt. Die Unterlassungsanträge sind daher nur dann begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten nach dem zur Zeit der Begehung geltenden Recht gegen die Bestimmung des § 7 Abs. 1 und 2 Nr. 3 UWG verstieß. Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das beanstandete Verhalten der Beklagten zudem nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden Recht gegen diese Bestimmung verstoßen und wettbewerbswidrig sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 474 Rn. 13 = WRP 2011, 1054 - Kreditkartenübersendung; Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 8 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille, jeweils mwN). Die in der Zeit zwischen dem beanstandeten Verhalten und der Entscheidung durch das Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken vom 1. Oktober 2013 (BGBl I, S. 3714, 3716) sowie das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 2. Dezember 2015 (BGBl I, S. 2158) erfolgten Änderungen haben § 7 Abs. 1 und 2 Nr. 3 sowie § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG nicht betroffen.
23 3. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung unzulässig, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird. Als Unterfall der belästigenden geschäftlichen Handlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) ist in § 7 Abs. 1 Satz 2 UWG ausdrücklich eine unerwünschte Werbung aufgeführt. Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt.
24 Mit der Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG hat der deutsche Gesetzgeber die in Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation enthaltenen Vorgaben zum Schutz der Privatsphäre des Betroffenen vor unverlangt auf elektronischem Wege zugesandter Werbung umgesetzt (BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 348/06, BGHZ 177, 253 Rn. 30 - Payback; Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 75/06, GRUR 2008, 923 Rn. 10 = WRP 2008, 1328 - Faxanfrage im Autohandel). Die in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG getroffene Regelung ist von dieser Richtlinienvorschrift abgedeckt und steht auch in Einklang mit Nr. 26 Anhang I der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, der die Anwendung der Vorschriften der Datenschutzrichtlinie ausdrücklich unberührt lässt (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 7 Rn. 97 und 182; MünchKomm.UWG/Leible, 2. Aufl., § 7 Rn. 150).
25 a) Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen haben die Mitarbeiterin des Klägers T. und der Prozessbevollmächtigte des Klägers jeweils eine wie in Anlage Antrag 1 gestaltete E-Mail erhalten. Bei Frau T. ist ferner die in Anlage Antrag 2 wiedergegebene E-Mail eingegangen. Weder Frau T. noch der Prozessbevollmächtigte des Klägers hatten in den Empfang derartiger E-Mails eingewilligt.
26 b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die in Anlage Antrag 1 wiedergegebene Einladungs-E-Mail und die in Anlage Antrag 2 wiedergegebene Erinnerungs-E-Mail seien als Werbung der Beklagten im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 2, § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG für die von ihr unter facebook.de und facebook.com angebotene Dienstleistung anzusehen.
27 aa) Nach der Rechtsprechung des Senats umfasst der Begriff der Werbung, der weder im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb noch in der Richtlinie 2002/58/EG über den Datenschutz in der elektronischen Kommunikation definiert ist, schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung - beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring - erfasst. Werbung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (BGH, Urteil vom 20. Mai 2009 - I ZR 218/07, GRUR 2009, 980 Rn. 13 = WRP 2009, 1246 - E-Mail-Werbung II; Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12, GRUR 2013, 1259 Rn. 17 = WRP 2013, 1579 - Empfehlungs-E-Mail; vgl. auch BGH, GRUR 2008, 923 Rn. 11 ff. - Faxanfrage im Autohandel).
28 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union erfasst die in Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung niedergelegte besonders weite Definition sehr unterschiedliche Formen von Werbung. Der Begriff der Werbung ist daher in keiner Weise auf die Formen klassischer Werbung beschränkt (EuGH, Urteil vom 11. Juli 2013 - C-657/11, GRUR 2013, 1049 Rn. 35 = WRP 2013, 1161 - Belgian Electronic Sorting Technology NV/Peelaers u.a.).
29 bb) Nach diesen Maßstäben, die auch das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, ist eine Empfehlungs-E-Mail, mit der auf eine Internetplattform eines Unternehmens hingewiesen wird, als Werbung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 2, § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG anzusehen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 201).
30 (1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die beanstandeten Einladungs-E-Mails zielten aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise darauf, Personen, die noch nicht Mitglieder der von der Beklagten unterhaltenen Internet-Plattform seien, auf diese aufmerksam zu machen und so neue Mitglieder für die Plattform zu gewinnen. Damit werde auch für die von der Beklagten gewerblich angebotene Dienstleistung geworben.
31 (2) Diese Beurteilung ist frei von Rechtsfehlern. Der Adressat einer Einladungs-E-Mail wird nicht nur auf das Profil des einladenden Nutzers und dessen Wunsch aufmerksam gemacht, den Adressaten seinem Freundeskreis hinzuzufügen, sondern zugleich auch auf die Möglichkeit hingewiesen, auf "Facebook" ein eigenes Nutzerprofil zu erstellen. Die Einladungs-E-Mails enthalten zudem einen Link, über den sich der Adressat unmittelbar bei "Facebook" registrieren kann. Mithin dienen sie der Vergrößerung der Nutzergemeinschaft von "Facebook" und damit jedenfalls auch der Förderung des Absatzes von Dienstleistungen von "Facebook".
32 c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision ferner gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der werbliche Charakter der Einladungs-E-Mails werde nicht dadurch in Frage gestellt, dass ihre Versendung letztlich auf dem Willen des sich bei "Facebook" registrierenden Nutzers beruhe.
33 aa) An einer belästigenden Werbung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Nr. 3 UWG kann es allerdings fehlen, wenn bei einer durch einen Dritten ausgesprochenen Empfehlung der private Charakter der Mitteilung im Vordergrund steht, so dass die Mitteilung letztlich als positive Äußerung über das Unternehmen oder die von ihm angebotenen Waren und Dienstleistungen, nicht jedoch als werbende Äußerung des Unternehmens selbst anzusehen ist (vgl. Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 7 Rn. 67; Deßhilles, K&R 2014, 7, 8; Schirmbacher/Schätzle, WRP 2014, 1143, 1144). Hiervon ist nach der Rechtsprechung des Senats jedoch regelmäßig nicht auszugehen, wenn der Versand der Mitteilung mithilfe einer vom Unternehmer auf der eigenen Internetseite oder Plattform bereitgestellten Empfehlungsfunktion erfolgt. Eine derartige Funktion hat erfahrungsgemäß den Zweck, Dritte auf die eigene Leistung aufmerksam zu machen, so dass der werbliche Charakter einer mit ihrer Hilfe versandten Empfehlungs-E-Mail nicht anders zu beurteilen ist als eine Werbe-E-Mail, die das Unternehmen dem Adressaten selbst übermittelt hat (vgl. BGH, GRUR 2013, 1259 Rn. 19 - Empfehlungs-E-Mail).
34 bb) Das Berufungsgericht ist unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe zutreffend davon ausgegangen, dass die Einrichtung der Empfehlungsfunktion vorliegend darauf zielte, die Adressaten einer Einladungs-E-Mail auch auf die Leistungen der Beklagten aufmerksam zu machen.
35 Das über die Plattform der Beklagten bereitgestellte Netzwerk dient seinen Nutzern zwar dazu, Kontakte herzustellen und zu pflegen, so dass der Nutzer selbst ein Interesse daran hat, seinen Freundeskreis bei "Facebook" zu erweitern (Schöler in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., 7 Rn. 335). Die "Freunde finden"-Funktion dient jedoch auch der Förderung des Absatzes der Beklagten. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass diese Funktion dem Nutzer die manuelle Eingabe der E-Mail-Adressen bestimmter Personen abnimmt, die er als mögliche Freunde vor Augen hat, und stattdessen über einen Zugriff auf sein E-Mail-Konto automatisiert eine breite Auswahl an möglichen Adressaten eines Einladungsschreibens zur Verfügung stellt. Zudem enthalten die Einladungs-E-Mails einen Link, über den der Angesprochene zum Registrierungsvorgang bei der Beklagten geleitet wird. Zweck dieser Funktion ist mithin, den Kreis der über den einzelnen Nutzer hinzugewonnenen Mitglieder der Beklagten möglichst weit zu ziehen und damit auch den Werbetreibenden, über die die Beklagte ihre Einnahmen erzielt, ein breites Publikum zur Verfügung zu stellen (vgl. MünchKomm.UWG/Leible aaO § 7 Rn. 170).
36 d) Die mithilfe der "Freunde finden"-Funktion versandten Einladungs-E-Mails stehen in objektivem Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes der von der Beklagten angebotenen Dienstleistung. In ihrem Versand ist daher eine der Beklagten zuzurechnende geschäftliche Handlung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG zu sehen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 2 Rn. 15 und § 7 Rn. 16).
37 e) Die Revision wendet sich ferner ohne Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht auch die Erinnerungs-E-Mails (Anlage Antrag 2) nicht als private Mitteilungen der Nutzer, sondern als Werbung der Beklagten für ihr Unternehmen angesehen hat.
38 Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erscheint die Beklagte aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise nach Inhalt und Gestaltung dieser Erinnerungs-E-Mail unmittelbar als deren Absender. Diese Beurteilung lässt im Hinblick darauf keine Rechtsfehler erkennen, dass die Erinnerungs-E-Mail neben dem Hinweis auf den Wunsch des Einladenden, den Adressaten als Freund auf "Facebook" zu gewinnen, und neben einem Link zum Registrierungsvorgang eine allgemeine Anpreisung der Vorzüge der Plattform enthält, die mit der Aufforderung verbunden ist, sich "noch heute" als Mitglied zu registrieren. Bei dieser Sachlage ist für eine Einordnung der Mitteilung als private Kommunikation zwischen potentiellen "Facebook"-Freunden kein Raum.
39 4. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte als Täterin für die belästigende Werbung. Hierbei kommt es allerdings - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht darauf an, ob die Beklagte das Geschehen beherrscht, weil sie die Nutzer der "Freunde finden"-Funktion über den Kreis der potentiellen Empfänger und den werblichen Charakter der Einladungs-E-Mails im Unklaren lässt.
40 a) Die Frage, ob sich jemand als Täter, Mittäter, Anstifter oder Gehilfe in einer seine zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an einer deliktischen Handlung beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Täter ist danach, wer die Zuwiderhandlung selbst oder in mittelbarer Täterschaft begeht (§ 25 Abs. 1 StGB). Mittäterschaft (vgl. § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB) erfordert eine gemeinschaftliche Begehung, also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 25. April 2012 - I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 Rn. 38 = WRP 2012, 1517 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT; Urteil vom 5. Februar 2015 - I ZR 240/12, GRUR 2015, 485 Rn. 35 = WRP 2015, 577 - Kinderhochstühle III). Als Täter einer unzulässigen geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 sowie Abs. 2 Nr. 3 UWG kommt hiernach zunächst derjenige in Betracht, der den objektiven Tatbestand der Norm selbst adäquat kausal verwirklicht hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 183/09, GRUR 2011, 340 Rn. 30 = WRP 2011, 459 - Irische Butter).
41 b) Nach der Rechtsprechung des Senats reicht es für einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB durch Zusendung einer E-Mail mit werblichem Inhalt aus, dass das in Anspruch genommene Unternehmen auf seiner Internetseite eine Weiterempfehlungsfunktion vorhält, deren sich Dritte zur Versendung einer Mitteilung bedienen, in der das Unternehmen als Absender ausgewiesen wird. Mit diesem Verhalten hat das Unternehmen gezielt die adäquat kausale Ursache dafür gesetzt, dass der Empfänger eine dem Unternehmen schon aufgrund der äußeren Gestaltung der Mitteilung zurechenbare unerwünschte Werbung erhält; es haftet daher als Täter (vgl. BGH, GRUR 2013, 1259 Rn. 23 - Empfehlungs-E-Mail). Für eine unzulässige Werbung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 sowie Abs. 2 Nr. 3 Fall 3 UWG gilt nichts Abweichendes (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 201).
42 c) Von einer täterschaftlichen Haftung ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat allerdings angenommen, dass in den beanstandeten Einladungs-E-Mails nicht das werbende Unternehmen, sondern der jeweilige Nutzer als Absender erscheine. Die mit den Einladungs-E-Mails versandte Mitteilung könne der Beklagten lediglich deshalb zugerechnet werden, weil sie das Verhalten der die Mitteilung versendenden "Facebook"-Nutzer beeinflusse. Dem kann nicht zugestimmt werden. Es handelt sich hierbei vielmehr erkennbar um der Beklagten zuzurechnende Nachrichten.
43 d) Die im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Feststellung und Beurteilung der Verkehrsauffassung durch das Berufungsgericht, nach der die Adressaten der Einladungs-E-Mails diese als private Mitteilung des Nutzers der Internetplattform der Beklagten auffassen und auch der jeweilige Nutzer der "Freunde-Finden"-Funktion als Absender derselben erscheint, ist im Revisionsverfahren nur daraufhin zu überprüfen, ob das Berufungsgericht bei seiner Würdigung den Tatsachenstoff fehlerfrei ausgeschöpft und seine Beurteilung frei von Widersprüchen mit Denkgesetzen oder Erfahrungssätzen vorgenommen hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH, GRUR 2015, 504 Rn. 16 - Kostenlose Zweitbrille; BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 - I ZR 36/11, GRUR 2015, 403 Rn. 21 = WRP 2015, 444 - Monsterbacke II).
44 aa) Im Streitfall hat das Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt, dass für die Ermittlung des Verkehrsverständnisses auf den Gesamteindruck abzustellen ist, den das beanstandete Schreiben vermittelt (BGH, Urteil vom 18. Januar 2012 - I ZR 104/10, GRUR 2012, 942 Rn. 16 = WRP 2012, 1094 - Neurologisch/Vaskuläres Zentrum; Urteil vom 20. Februar 2013 - I ZR 175/11, GRUR 2013, 1058 Rn. 19 = WRP 2013, 1333 - Kostenvergleich bei Honorarfactoring; Urteil vom 18. September 2013 - I ZR 65/12, GRUR 2014, 494 Rn. 14 = WRP 2014, 559 - Diplomierte Trainerin). Es hat ferner bei seiner Beurteilung nicht dem Erfahrungssatz Rechnung getragen, dass der situationsadäquat aufmerksame Adressat eine ihm zugegangene Nachricht nicht nur ausschnittsweise, sondern in ihrer Gesamtheit zur Kenntnis nimmt (vgl. BGH, GRUR 2014, 1224 Rn. 15 - ENERGY & VODKA). Bei der Beurteilung des Verkehrsverständnisses sind daher nicht nur die Angaben zum Absender der Einladungs-E-Mail und die an den Adressaten gerichtete Mitteilung über die Einrichtung eines "Facebook"-Profils durch den Absender, sondern auch die weiteren Textbestandteile der Nachricht und deren äußere Gestaltung zu berücksichtigen.
45 bb) Für die Annahme des Berufungsgerichts, als Absender der Einladungs-E-Mail sei aus Sicht der Adressaten nicht die Beklagte, sondern der jeweilige Nutzer der "Freunde finden"-Funktion ausgewiesen, spricht zwar, dass im Kopf der E-Mail der Name des jeweiligen "Facebook"-Nutzers erscheint. Hinter dieser Absenderangabe ist jedoch keine private E-Mail-Adresse, sondern ein Funktionspostfach angegeben.
46 Auch der folgende Text der in der Anlage Antrag 1 abgebildeten EinladungsE-Mail ist nur vordergründig als persönliche Botschaft des als Unterzeichner Angegebenen ausgestaltet (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - I ZR 189/05, GRUR 2008, 1121 Rn. 20 = WRP 2008, 1560 - Freundschaftswerbung im Internet). Dieser lautet:
Betreff: Schau dir meine Fotos auf Facebook an - von dir ist bestimmt auch eins dabei
Ich habe ein Facebook-Profil erstellt, in dem ich meine Bilder, Videos und Veranstaltungen posten kann, und möchte dich als Freundin hinzufügen, damit du diese sehen kannst. Zuerst musst du Facebook beitreten! Sobald du dich registriert hast, kannst du ebenfalls dein eigenes Profil erstellen.
Grüße
Schon der dort enthaltene Hinweis auf die Notwendigkeit des Beitritts weist den Adressaten darauf hin, dass ihm nicht nur eine privat veranlasste Aufforderung übermittelt wird, sich dem Freundeskreis des Unterzeichners der E-Mail auf "Facebook" anzuschließen, sondern auch eine Aufforderung, die von einem Unternehmen angebotenen Leistungen selbst in Anspruch zu nehmen. Die über die bloße Einladung, den bereits eingerichteten Account des Absenders zu betrachten, hinausgehende Aufforderung, einen eigenen Account einzurichten, ordnet der angesprochene Verkehr schon angesichts des erkennbar vorformulierten Texts nicht dem "Facebook"-Nutzer zu.
47 cc) Der Empfänger der Einladungs-E-Mail wird ferner auch den sich an die Grußformel anschließenden Text zur Kenntnis nehmen, der mehrere elektronische Verweise zu "Facebook"-eigenen Seiten beinhaltet und wie folgt lautet:
Um dich für Facebook zu registrieren, folge dem untenstehenden Link … Already have an account? Add this email address to your account … Wenn du diese Art von E-Mails von Facebook in Zukunft nicht mehr erhalten möchtest, klicke bitte auf den Link unten, um sie abzubestellen. … Die Facebook-Büros befinden sich hier … Click here to report this email as spam:
48 Der werbliche und unmittelbar auf die Beklagte als Verfasserin der Einladungs-E-Mail hinweisende Charakter dieses Textes relativiert den nur auf den ersten Blick persönlich erscheinenden Eindruck und weist den Adressaten der Einladungs-E-Mail darauf hin, dass diese maßgeblich von der Beklagten gestaltet ist, von der auch die mehrfach ausgesprochene Aufforderung ausgeht, sich als Mitglied bei "Facebook" zu registrieren.
49 dd) In der Gesamtschau wird der Adressat der Einladungs-E-Mail erkennen, dass der Versand der Empfehlungs-E-Mail auf die Beklagte zurückgeht, die mit dieser Mitteilung auf ihre Internet-Plattform und die dort angebotenen Dienstleistungen aufmerksam machen will. Darauf, dass ihr Versand auf die Aktivierung der "Freunde finden"-Funktion durch den Nutzer der Internet-Plattform der Beklagten zurückgeht, und darauf, ob der einzelne Nutzer von der "Freunde finden"-Funktion in Kenntnis des werblichen Charakters der zu versendenden Nachricht und des über bereits bei "Facebook" Registrierte hinausgehenden potentiellen Adressatenkreises Gebrauch macht, kommt es nicht entscheidend an (vgl. BGH, GRUR 2013, 1259 Rn. 23 - Empfehlungs-E-Mail).
50 5. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte täterschaftlich für den Versand der Erinnerungs-E-Mail, lässt ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen. Das Berufungsgericht ist insoweit vielmehr zu Recht davon ausgegangen, dass die unmittelbar auf die Beklagte als Absenderin hinweisende Erinnerungs-E-Mail nach den mit Urteil des Senats vom 12. September 2013 (GRUR 2013, 1259 Rn. 23 - Empfehlungs-E-Mail) aufgestellten Grundsätzen ohne weiteres als der Beklagten zurechenbare werbliche Mitteilung anzusehen ist.
51 6. Die Übersendung von E-Mails mit werblichem Inhalt an Empfänger, die hierin nicht zuvor ausdrücklich eingewilligt haben, führt gemäß § 7 Abs. 2 UWG stets zu einer unzumutbaren Belästigung, ohne dass es einer Interessenabwägung im Einzelfall bedarf (vgl. [zu § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004] BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2009 - I ZR 201/07, CR 2010, 525 Rn. 10; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 200; MünchKomm.UWG/Leible aaO § 7 Rn. 95; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 7 Rn. 34).
52 7. Das Berufungsgericht hat die für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG erforderliche Wiederholungsgefahr zutreffend bejaht. Ist es - wie im Streitfall - zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, streitet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 16. November 1995 - I ZR 229/93, GRUR 1997, 379 - Wegfall der Wiederholungsgefahr II; Urteil vom 25. Oktober 2001 - I ZR 29/99, GRUR 2002, 717, 719 = WRP 2002, 679 - Vertretung der Anwalts-GmbH).
53 Die von der Beklagten vorgetragenen Änderungen des Registrierungsvorgangs im Januar 2011, die sich auch auf die "Freunde finden"-Funktion bezogen haben sollen, haben nicht zum Wegfall der Wiederholungsgefahr geführt. Die durch einen bereits begangenen Wettbewerbsverstoß begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden. Sie entfällt nicht schon mit der Einstellung oder Änderung des beanstandeten Verhaltens (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2014 - I ZR 170/10, GRUR 2014, 1120 Rn. 31 = WRP 2014, 1304 - Betriebskrankenkasse II). Somit besteht auch im Streitfall die Wiederholungsgefahr fort.
54 8. Ohne Erfolg wendet sich die Revision ferner gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Durchsetzung der mit den Klageanträgen 1 und 2 geltend gemachten Unterlassungsansprüche stehe die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nicht entgegen.
55 a) Nach § 11 Abs. 1 UWG verjähren Unterlassungsansprüche aus § 8 UWG in sechs Monaten. Die Verjährungsfrist beginnt gemäß § 11 Abs. 2 UWG, wenn der Anspruch entstanden ist (Nr. 1) und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (Nr. 2). Ein - wie hier - auf Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützter Unterlassungsanspruch entsteht mit der Begehung der die Wiederholungsgefahr begründenden Verletzungshandlung (BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 82/07, GRUR 2009, 1186 Rn. 13 = WRP 2009, 1505 - Mecklenburger Obstbrände). Begeht der Verletzer - etwa durch den Versand gleichlautender Schreiben - mehrere gleichgelagerte Rechtsverstöße, so setzt jede dieser Handlungen eine eigenständige Verjährungsfrist in Lauf (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 754 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen, mwN; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 11 Rn. 1.22; Schulz in Harte/Henning aaO § 11 Rn. 75; Sosnitza in Ohly/Sosnitza aaO § 11 Rn. 20; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 11 Rn. 25).
56 b) Vorliegend sind die Einladungs-E-Mails, auf die sich der Kläger zur Begründung des auf Wiederholungsgefahr gestützten, mit dem Klageantrag 1 geltend gemachten Unterlassungsanspruchs berufen hat, nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen bei der Mitarbeiterin des Klägers T. am 21. April 2010 und beim Prozessbevollmächtigten des Klägers am 2. November 2010 eingegangen. Die Erinnerungs-E-Mail, auf die der Kläger den mit dem Klageantrag 2 geltend gemachten Unterlassungsanspruch stützt, hat die Mitarbeiterin des Klägers am 8. Mai 2010 erhalten.
57 Die Klage ist am 15. November 2010 bei Gericht eingegangen, wobei die durch die Zustellung der Klage am 6. April 2011 ausgelöste Hemmung der Verjährung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) nach der von der Revision nicht angegriffenen Würdigung des Berufungsgerichts gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung am 15. November 2010 zurückgewirkt hat. Die Klage ist daher nur dann rechtzeitig erhoben, wenn der Kläger von den mit der Klage verfolgten Wettbewerbsverstößen erst nach dem 15. Mai 2010 Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Dies ist zunächst hinsichtlich der Einladungs-E-Mail, die der Prozessbevollmächtigte des Klägers erst am 2. November 2011 erhalten hat, der Fall. Das Berufungsgericht ist ferner im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass sich der Kläger auch hinsichtlich der Erinnerungs-E-Mail keine frühere Kenntnis dieses Wettbewerbsverstoßes entgegenhalten lassen muss.
58 c) Das Berufungsgericht hat angenommen, für die subjektive Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen komme es nicht auf die Kenntnis der Frau T. , sondern auf diejenige der Sachbearbeiterin Frau E. des Klägers an. Diese habe nach Darstellung des Klägers erst am 23. Juni 2010 von der Erinnerungs-E-Mail erfahren. Eine frühere Kenntnis habe die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht dargelegt. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
59 d) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger müsse sich die Kenntnis der Frau T. von der am 8. Mai 2010 bei ihr eingegangenen Erinnerungs-E-Mail nicht zurechnen lassen.
60 aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen für den Beginn der Verjährungsfrist grundsätzlich auf die Person des Gläubigers abzustellen. Im Fall der gesetzlichen Vertretung muss sich der Vertretene das Wissen seines gesetzlichen Vertreters zurechnen lassen. Demgegenüber ist die Kenntnis eines rechtsgeschäftlichen Vertreters für den Verjährungsbeginn regelmäßig unerheblich. Die Vorschrift des § 166 BGB ist in diesem Bereich wegen des Zwecks der Verjährungsvorschriften nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 23. Januar 2014 - III ZR 436/12, NJW 2014, 1294 Rn. 15).
61 Nach Treu und Glauben ist es einem Anspruchsteller allerdings verwehrt, sich auf eigene Unkenntnis zu berufen, wenn er sich eines sogenannten Wissensvertreters bedient, den er mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten, insbesondere mit der Betreuung und Verfolgung des in Frage stehenden Anspruchs in eigener Verantwortung betraut hat. In dieser Konstellation muss sich der Anspruchsteller vielmehr das Wissen des Dritten in analoger Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 35; Urteil vom 23. Januar 2014 - III ZR 436/12, NJW 2014, 1294 Rn. 16). Weil diese Wissenszurechnung auf der Erwägung beruht, dass der Geschäftsherr aus einer geschäftsorganisatorisch bedingten Wissensaufspaltung keine Vorteile ziehen soll, findet zwar eine Zurechnung geschäftlich erlangten Wissens, nicht aber privater Kenntnisse statt, sofern nicht ausnahmsweise der Geschäftsherr aus Gründen des Verkehrsschutzes zur Organisation eines Informationsaustauschs verpflichtet ist, der auch privat erlangtes Wissen umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, NJW 2007, 2989 Rn. 14; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 199 Rn. 25; ders. § 166 Rn. 6; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 11 Rn. 1.27; Staudinger/Schilken, Neubearbeitung 2014, § 166 Rn. 6; MünchKomm.BGB/Schubert, 7. Aufl., § 166 Rn. 57; Buck-Heeb, WM 2008, 281, 282).
62 bb) Danach ist dem Kläger das Wissen der Frau T. über die bei ihr am 8. Mai 2010 eingegangene Erinnerungs-E-Mail nicht zuzurechnen, weil ihr diese Nachricht nicht im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit für den Kläger, sondern privat übermittelt worden ist. Den Kläger trifft im Zusammenhang mit der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen Dritter keine Verpflichtung, seine Mitarbeiter zur Dokumentation und Weiterleitung privat erlangten Wissens anzuhalten.
63 III. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag 3 ebenfalls im Ergebnis zu Recht als nach § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 3, §§ 3, 5 Abs. 1 UWG begründet angesehen. Ob der Klageantrag auch wegen Verstoßes gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 4a, 28 Abs. 3 Buchst. a BDSG begründet ist, kann daher offen bleiben.
64 1. Anwendbar ist nach Art. 4 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 der Rom-II-Verordnung deutsches Wettbewerbsrecht (s.o. Rn. 21).
65 2. Der auf Wiederholungsgefahr (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) gestützte, in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl nach dem zur Zeit der Begehung als auch nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden Recht als Verstoß gegen die Bestimmung des § 5 Abs. 1 UWG anzusehen ist (s.o. Rn. 22). Durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 2. Dezember 2015 (BGBl I, S. 2158) ist § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG dahingehend geändert worden, dass die in Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken enthaltene Relevanzklausel in den Wortlaut der Vorschrift aufgenommen worden ist (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zum Zweiten UWG-Änderungsgesetz, BT-Drucks. 18/4535, S. 15). Im Hinblick darauf, dass schon nach bisheriger Rechtslage eine Irreführung im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG nur dann angenommen worden ist, wenn eine in diesem Sinne wettbewerblich relevante Irreführung gegeben war (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2009 - I ZR 219/06 GRUR 2009, 888 Rn. 18 = WRP 2009, 1080 - Thermoroll; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 3 Rn. 8 f.; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 2.20 f.), ist hiermit keine inhaltliche Änderung verbunden.
66 3. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die mit dem Klageantrag angegriffenen, im Rahmen des Registrierungsvorgangs von der Beklagten gemachten Angaben zu Gegenstand und Funktionsweise der "Freunde finden"-Funktion geschäftliche Handlungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellen.
67 a) Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine "geschäftliche Handlung" jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Der Begriff der geschäftlichen Handlung dient dazu, den Anwendungsbereich des Lauterkeitsrechts gegenüber dem allgemeinen Deliktsrecht abzugrenzen. Das Merkmal des objektiven Zusammenhangs ist daher funktional zu verstehen. Es setzt voraus, dass die Handlung bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet ist, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - I ZR 190/11, GRUR 2013, 945 Rn. 17 = WRP 2013, 1183 - Standardisierte Mandatsbearbeitung).
68 b) Danach ist das vom Kläger mit dem Klageantrag 3 beanstandete Verhalten der Beklagten als geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG anzusehen.
69 Die im Verlauf des Registrierungsvorgangs gemachten Angaben sind Bestandteil des auf den Absatz ihrer Dienstleistung gerichteten Verhaltens der Beklagten. Die Beklagte bezweckt, den Nutzer im Rahmen der Registrierung dazu zu veranlassen, durch die Nutzung der "Freunde finden"-Funktion von der gesamten Bandbreite ihrer bereitgestellten Leistungen Gebrauch zu machen, zu denen auch die Auswertung des E-Mail-Kontos des Nutzers im Hinblick auf Kontaktdaten zählt. Die Angaben der Beklagten zielen ferner darauf, den Absatz der eigenen Leistungen auch im Verhältnis zu Dritten zu fördern. Aufgrund der Entscheidung des Nutzers, der Beklagten die Auswertung seiner E-Mail-Kontakte und die Versendung von Einladungs-E-Mails zu ermöglichen, wird die Beklagte in die Lage versetzt, Dritten werbliche Nachrichten zukommen zu lassen.
70 4. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass das vom Kläger mit dem Klageantrag 3 beanstandete Verhalten eine nach § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG unlautere Irreführung beinhaltet.
71 a) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, GRUR 2012, 942 Rn. 11 - Neurologisch/Vaskuläres Zentrum; BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 - I ZR 137/11, GRUR 2013, 409 Rn. 24 = WRP 2013, 496 - Steuerbüro; Urteil vom 10. April 2014 - I ZR 43/13, GRUR 2014, 1114 Rn. 37 = WRP 2014, 1307 - nickelfrei). Eine Irreführung liegt vor, wenn das Verständnis, das die geschäftliche Handlung bei den angesprochenen Verkehrskreisen erweckt, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (BGH, Urteil vom 6. November 2013 - I ZR 104/12, GRUR 2014, 88 Rn. 30 = WRP 2014, 57 - Vermittlung von Netto-Policen; BGH, GRUR 2014, 1114 Rn. 39 - nickelfrei).
72 b) Entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts ist allerdings nicht auf eine Irreführung der Empfänger der Einladungs-E-Mails abzustellen.
73 aa) Das Berufungsgericht hat zu einer Verletzung des in § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG bestimmten Irreführungsverbots ausgeführt, die Nutzung der vom Kläger beanstandeten "Freunde finden"-Funktion führe zu einer Täuschung der Empfänger der Einladungs-E-Mails, weil die Beklagte die Einladungs-E-Mails als private E-Mails der im Absender genannten Freunde oder Bekannten tarne, obwohl es sich um Werbung der Beklagten handele. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.
74 bb) Die vom Berufungsgericht angenommene Fehlvorstellung ist vom Klageantrag 3 nicht erfasst. Dieser Klageantrag - dessen Auslegung der Senat ohne Bindung an die Würdigung des Berufungsgerichts in vollem Umfang nachprüfen kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - I ZR 29/14, GRUR 2015, 1244 Rn. 12 = WRP 2016, 44 - Äquipotenzangabe in Fachinformation, mwN) - zielt nicht darauf, der Beklagten eine Irreführung der Empfänger der Einladungs-E-Mails über den werblichen Charakter der Mitteilung zu untersagen. Er ist vielmehr dahin zu verstehen, dass eine Irreführung der Nutzer über Art und Umfang der Nutzung der E-Mail-Adressdaten im Rahmen der "Freunde finden"-Funktion beanstandet wird. Das Begehren des Klägers richtet sich bereits nach dem Wortlaut des Klageantrags 3 darauf, dass der Beklagten untersagt wird, dem potentiellen Nutzer ihrer Internet-Plattform im Rahmen des Registrierungsvorgangs eine Funktion zum Import seiner E-Mail-Adressdaten in den Datenbestand von "Facebook" zur Verfügung zu stellen, ohne hinreichend auf die zu erwartende Nutzung der Daten hinzuweisen. Auch nach dem zur Begründung des Klageantrags Vorgetragenen ist davon auszugehen, dass sich der Kläger gegen eine unzureichende Aufklärung des sich registrierenden Nutzers wendet.
75 c) Das Berufungsgericht hat allerdings auch rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die beanstandete Gestaltung des Registrierungsvorgangs eine Irreführung des Nutzers über Art und Umfang der Datennutzung im Rahmen der "Freunde finden"-Funktion beinhaltet. Die Beklagte klärt nicht hinreichend darüber auf, dass sie diese Funktion dazu nutzt, noch nicht bei "Facebook" registrierten Personen Einladungs-E-Mails zu senden, mit denen sie für ihr Dienstleistungsangebot wirbt.
76 aa) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die von der Beklagten im Zuge des Registrierungsvorgangs gegebenen Informationen seien darauf angelegt, den Nutzer unter Vortäuschen einer Suche nach befreundeten "Facebook"-Mitgliedern dazu zu veranlassen, seine E-Mail-Kontakte preiszugeben und eine "getarnte" Werbung für die Beklagte auszulösen. Dem Nutzer werde im ersten Schritt des Registrierungsvorgangs suggeriert, dass mithilfe der von ihm zur Verfügung gestellten E-Mail-Adressen nur diejenigen seiner Freunde gesucht würden, die bereits bei "Facebook" registriert seien. Der unter dem Button "Freunde finden" angebrachte elektronische Verweis "Dein Passwort wird von Facebook nicht gespeichert" werde von dem angesprochenen Durchschnittsverbraucher lediglich als Hinweis auf Informationen zur Datensicherheit, nicht aber als Hinweis auf weitere Angaben zu Art und Umfang der Nutzung der E-Mail-Adressdaten verstanden. Gehe der Nutzer dem Verweis zur Speicherung des Passwortes gleichwohl nach, erscheine lediglich ein Hinweis darauf, dass die vom Nutzer offenbarten E-Mail-Adressen dazu genutzt werden könnten, dem Nutzer "bei der Vernetzung mit [seinen] Freunden" zu helfen und dass diese Hilfestellung "auch das Generieren von Freundschaftsvorschlägen für dich und deine Kontakte auf Facebook" umfasse. Diese Hinweise könnten ohne weiteres als allein auf eine Suche nach bereits bei "Facebook" registrierten Freunden bezogen verstanden werden. Tatsächlich würden aber auch die E-Mail-Adressen von noch nicht bei "Facebook" registrierten Personen erfasst. Zwar würden nach Betätigung des "Freunde finden"-Buttons zwei Listen - zunächst diejenige mit schon bei "Facebook" registrierten Personen, dann die Liste mit dort noch nicht registrierten Personen - angezeigt. Jedenfalls dann, wenn in dem E-Mail-Konto des Nutzers keine bereits bei "Facebook" registrierten Personen vorhanden seien, werde jedoch nur eine Liste mit Kontakten angezeigt, der eine hinreichende Aufklärung darüber, dass es sich um nicht bei "Facebook" registrierte Personen handele, nicht zu entnehmen sei. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
77 bb) Die im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Feststellung und Beurteilung der Verkehrsauffassung durch das Berufungsgericht ist im Revisionsverfahren nur daraufhin zu überprüfen, ob das Berufungsgericht bei seiner Würdigung den Tatsachenstoff fehlerfrei ausgeschöpft und seine Beurteilung frei von Widersprüchen mit Denkgesetzen oder Erfahrungssätzen vorgenommen hat (siehe Rn. 43). Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht hier nicht unterlaufen. Das Berufungsgericht hat ferner zutreffend geprüft, ob die Angaben, die die Beklagte in verschiedenen vom angesprochenen Verkehr isoliert wahrgenommenen Abschnitten des Registrierungsvorgangs macht, für sich genommen zur Täuschung des Nutzers geeignet sind (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 2.90; Sosnitza in Ohly/Sosnitza aaO § 5 Rn. 128).
78 (1) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe erfahrungswidrig angenommen, der durchschnittliche Nutzer fasse den im ersten Schritt des Registrierungsvorgangs (Anlage Antrag 3) eingeblendeten Hinweis mit der Überschrift "Sind deine Freunde schon bei Facebook?" dahin auf, dass die in den Datenbestand von "Facebook" importierten Adressdaten nur nach bereits bei "Facebook" registrierten Freunden ausgewertet würden. Die Annahme des Berufungsgerichts trägt der Gestaltung des Registrierungsvorgangs Rechnung und entspricht der Lebenserfahrung. Die unter der Überschrift "Sind deine Freunde schon bei Facebook?" gegebene Erläuterung
Viele deiner Freunde sind vielleicht schon hier. Das Durchsuchen deines E-Mail-Kontos ist der schnellste Weg, um deine Freunde auf Facebook zu finden,
kann schon ihrem Wortsinn nach nur dahin aufgefasst werden, dass die Durchsuchung der E-Mail-Kontaktdaten dem Auffinden von Freunden dient, die bereits bei "Facebook" registriert sind, nicht aber der vollständigen Auswertung aller Nutzerkontakte auch in Bezug auf dort noch nicht registrierte Personen.
79 (2) Das Berufungsgericht hat weiter rechtsfehlerfrei angenommen, dass die durch den vorgenannten Hinweis hervorgerufene Fehlvorstellung über Art und Umfang der Datennutzung auch durch weitere Angaben im Rahmen des Registrierungsvorgangs nicht ausgeräumt wird. Der Nutzer erwartet nicht, dass sich hinter dem elektronischen Verweis mit der Bezeichnung "Dein Passwort wird von Facebook nicht gespeichert" Hinweise auf Art und Umfang der Datennutzung verbergen. Mithin ist durch diesen elektronischen Verweis nicht sichergestellt, dass der Nutzer die darüber erreichbaren Erläuterungen überhaupt zur Kenntnis nimmt. Nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, eine hinreichende Aufklärung der Nutzer erfolge nicht durch den nach Betätigung dieses elektronischen Verweises erscheinenden Hinweis
Wir können die E-Mail-Adressen, die du mithilfe des Importeurs hochgeladen hast, dazu benutzen, um dir bei der Vernetzung mit Deinen Freunden zu helfen. Dies beinhaltet auch das Generieren von Freundschaftsvorschlägen für dich und deine Kontakte auf Facebook (…)
80 Dieser Erläuterung ist eine Einbeziehung noch nicht registrierter Personen ebenfalls nicht hinreichend deutlich zu entnehmen.
81 (3) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten nicht gewürdigt, in Ziffer 2 und 5 ihrer Datenschutzrichtlinien auf den Import von Kontaktdaten noch nicht bei "Facebook" registrierter Dritter hingewiesen zu haben. Die Revision legt schon nicht dar, dass die von ihr in Bezug genommenen Informationen denjenigen entsprechen, die sie im Zeitpunkt der vom Kläger beanstandeten Ausgestaltung des Registrierungsvorgangs vom 2. und 3. November 2010 gegeben hat. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 20. Juni 2011 auf die als Anlage B 3 vorgelegten Datenschutzrichtlinien mit Stand vom 22. Dezember 2010 Bezug genommen. Diese stimmen mit den vom Kläger als Anlage K 8 vorgelegten und vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Datenschutzrichtlinien mit Stand vom 22. April 2010 nicht überein.
82 Das Berufungsgericht ist jedenfalls rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Nutzer die in den Datenschutzrichtlinien und Nutzungsbedingungen der Beklagten an unterschiedlichen Stellen enthaltenen Informationen zur "Freunde finden"-Funktion nicht vor Augen hat, wenn er zu Beginn des Registrierungsvorgangs zur Nutzung der "Freunde finden"-Funktion aufgefordert wird. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass dem Nutzer während des Registrierungsvorgangs diese Hinweise nicht gegenwärtig sind, selbst wenn er sie zuvor tatsächlich zur Kenntnis genommen hat.
83 (4) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass die nach Betätigung des "Freunde finden"-Buttons erscheinende Listenanzeige jedenfalls dann keine hinreichende Aufklärung enthält, wenn im E-Mail-Konto des Nutzers keine bereits bei "Facebook" registrierten Personen vorhanden waren. Auch diese Würdigung entspricht der Lebenserfahrung. Wird nur eine Liste angezeigt, weil die Kontakte des Nutzers nicht bei "Facebook" registriert sind, vermag diese Liste den durch die zuvor gegebenen Informationen entstandenen Eindruck, es werde ausschließlich nach "Facebook"-Mitgliedern gesucht, nicht zu entkräften. Damit ist nicht sichergestellt, dass der Nutzer vor Abschluss der Registrierung darüber informiert wird, dass externe Personen Einladungs-E-Mails erhalten.
84 d) Das Berufungsgericht ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass die bei den angesprochenen Nutzern hervorgerufene Fehlvorstellung über Art und Umfang der mit der Aktivierung der "Freunde finden"-Funktion verbundenen Nutzung ihrer E-Mail-Adressdaten wettbewerblich relevant ist.
85 Die von der Beklagten hervorgerufene Fehlvorstellung über Art und Umfang der mit dem Import von E-Mail-Adressdaten verbundenen Datennutzung ist geeignet, die von den Nutzern zu treffende Entscheidung darüber, ob sie unter Preisgabe der in ihrem E-Mail-Konto vorgehaltene E-Mail-Adressdaten von der von der Beklagten vorgehaltenen "Freunde finden"-Funktion Gebrauch machen möchten, in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen. Art und Umfang der zu erwartenden Nutzung der eigenen Daten und solcher Daten, aus denen Rückschlüsse auf Kontakte zu Dritten geschlossen werden können, stellen ein für die Inanspruchnahme von Leistungen eines Social-Media-Dienstes wie "Facebook" wesentliches Kriterium dar, das für die Entschließung des potentiellen Nutzers, die angebotene Leistung in Anspruch zu nehmen, von erheblicher Bedeutung ist. Nichts anderes gilt für die mögliche Nutzung eigener und fremder Adressdaten zu Werbezwecken.
86 5. Die durch den Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr ist durch etwaige Änderungen des Registrierungsvorgangs nicht entfallen (siehe Rn. 53).
87 6. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, nach der der Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs gemäß Klageantrag 3 die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nicht entgegensteht, greift die Revision nicht an. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
88 IV. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Büscher Schaffert Kirchhoff
Koch Feddersen