Entscheidungsdatum: 2019-11-26
Aktenzeichen: II ZB 21/17
ECLI: ECLI:DE:BGH:2019:261119BIIZB21.17.0
Dokumenttyp: Beschluss
Normen: § 23 Abs 1 S 1 AktG, § 23 Abs 3 Nr 1 AktG, § 179 Abs 1 S 1 AktG, § 181 Abs 1 S 1 AktG, § 80 Abs 1 InsO
Vorinstanz: vorgehend KG Berlin, 10. Juli 2017, Az: 22 W 47/17, Beschlussvorgehend AG Charlottenburg, 26. April 2017, Az: 84 HRB 155814 B
Spruchkörper: 2. Zivilsenat
Aktiengesellschaft im Insolvenzverfahren: Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters
Der Insolvenzverwalter ist auch im Fall der Verwertung der Firma einer Aktiengesellschaft nicht befugt, die Satzung hinsichtlich der Firma zu ändern. Er kann eine Firmenänderung auch nicht außerhalb der Satzung kraft eigener Rechtsstellung herbeiführen.
Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss des 22. Zivilsenats des Kammergerichts vom 10. Juli 2017 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
A.
1 Der Beteiligte zu 2 ist Insolvenzverwalter in dem am 1. März 2017 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beteiligten zu 1, einer Aktiengesellschaft.
2 In einer notariell beglaubigten Erklärung vom 18. April 2017 meldete der Beteiligte zu 2 beim Registergericht eine Firmenänderung der Beteiligten zu 1 zur Eintragung im Handelsregister an und führte unter anderem aus:
"Kraft der mir eingeräumten Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis ändere ich die Firma der Gesellschaft ab in: 'A. Abwicklungs AG' und beantrage die Eintragung dieser Firmenänderung (…).
(…)
Der Insolvenzverwalter ist zur Firmenänderung berechtigt, ohne dass ein satzungsändernder Beschluss bezüglich der Firma oder des Unternehmensgegenstandes erforderlich ist. Das Satzungsänderungsrecht der Gesellschafter wird in diesen Fällen vom Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters vollständig verdrängt (…). Die Satzungsänderung erfolgt also quasi unter Ausnutzung der dem Insolvenzverwalter eingeräumten Sonderkompetenz außerhalb des Gesellschaftsrechts. (…)"
3 Der Erklärung war eine vom Beteiligten zu 2 unterzeichnete neue Satzung der Beteiligten zu 1 in Textform beigefügt, die eine entsprechend geänderte Firma enthielt.
4 Das Registergericht hat die Anmeldung zurückgewiesen. Die Beschwerde der Beteiligten ist erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich ihre vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde.
B.
5 Die aufgrund der Zulassung durch das Beschwerdegericht statthafte und auch im Übrigen gemäß § 70 Abs. 1, § 71 FamFG zulässige Rechtsbeschwerde der Beteiligten hat keinen Erfolg.
6 I. Das Beschwerdegericht (KG, ZIP 2017, 1564) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7 Die Eintragung der Firmenänderung auf der Grundlage der Anmeldung vom 18. April 2017 komme nicht in Betracht. Erforderlich sei eine den Anforderungen des Aktiengesetzes genügende Satzungsänderung, die der Beteiligte zu 2 als Insolvenzverwalter vornehmen und zur Eintragung im Handelsregister anmelden könne. Ein satzungsändernder Beschluss sei notariell zu beurkunden. Daran fehle es hier, weil der Beteiligte zu 2 lediglich eine von ihm unterschriebene Satzungsneufassung eingereicht habe. Auch wenn mit der Beschwerde angenommen würde, der Insolvenzverwalter habe eine Satzungsänderung beschlossen, sei ein solcher Beschluss nach § 241 Nr. 2 AktG nichtig.
8 Bei einer Handelsgesellschaft werde die Firma vom Insolvenzbeschlag erfasst. Der Veräußerung der Firma könne eine besondere wirtschaftliche Bedeutung zukommen und mache regelmäßig eine Firmenänderung der Schuldnerin erforderlich. Dies rechtfertige es aber gleichwohl nicht, auf eine Satzungsänderung zu verzichten. Es bestehe zwar grundsätzlich eine aus der Treuepflicht abgeleitete Mitwirkungspflicht der Gesellschafter, würde aber den Zwecken des Insolvenzverfahrens zuwiderlaufen, wenn der Insolvenzverwalter diese klageweise durchsetzen müsse. Unter Berücksichtigung der Mitwirkungspflicht der Gesellschafter und der Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters müsse diesem die Befugnis zustehen, die entsprechende Satzungsänderung herbeizuführen. Dem stehe es nicht entgegen, dass die Gesellschafterstellung selbst vom Insolvenzbeschlag nicht erfasst werde. Das Recht der Gesellschafter, ihr Innenverhältnis etwa durch Satzungsänderungen zu ändern, werde durch die Insolvenzeröffnung beschränkt. Da der Insolvenzverwalter einen ordnungsgemäßen Hauptversammlungsbeschluss fassen müsse, würden auch die Rechte der Aktionäre gewahrt, die gegen eine entsprechende Beschlussfassung Klage erheben könnten.
9 II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nur im Ergebnis stand. Die Eintragung einer Firmenänderung der Beteiligten zu 1 auf die Anmeldung vom 18. April 2017 hin kommt nicht in Betracht. Der Beteiligte zu 2 kann eine Änderung der Firma der Beteiligten zu 1 aufgrund der ihm gem. § 80 Abs. 1 InsO zustehenden Befugnis, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, nicht herbeiführen.
10 1. Der Firmenwert der Aktiengesellschaft ist im Insolvenzverfahren Bestandteil der Insolvenzmasse und unterliegt der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1982 - II ZR 51/82, BGHZ 85, 221, 223 f.; Urteil vom 14. Dezember 1989 - I ZR 17/88, BGHZ 109, 364, 367; Beschluss vom 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, ZIP 2004, 1555, 1556). Will der Insolvenzverwalter die Firma verwerten, kann er das Handelsgeschäft der Aktiengesellschaft mit der Einwilligung veräußern, die bisherige Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortzuführen (§ 22 Abs. 1, § 23 HGB, § 80 Abs. 1 InsO).
11 2. Das Beschwerdegericht hat zutreffend angenommen, dass nach einer Veräußerung des Handelsgeschäfts und des Rechts zur Fortführung der Firma im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Kapitalgesellschaft die Änderung ihrer Firma notwendig werden kann. Ob und ggf. inwieweit eine solche Notwendigkeit - auch unter dem Gesichtspunkt einer den Gläubigerinteressen entsprechenden Verwertung der Insolvenzmasse durch den Insolvenzverwalter - besteht, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.
12 a) Ob eine Änderung der Firma stets zu erfolgen hat oder nur im Einzelfall notwendig werden kann, ist umstritten.
13 aa) Eine in der älteren Rechtsprechung und im älteren Schrifttum zur Konkursordnung vertretene Auffassung ging davon aus, die bisherige Firma der Gemeinschuldnerin könne bis zur Beendigung des Konkursverfahrens fortgeführt werden und auch der Erwerber sei zur Führung der gleichen Firma berechtigt (KG JW 1937, 2976, 2978; BayObLGZ 1979, 65, 67 f.; Weber, KTS 1970, 73, 85; Heymann/Emmerich, HGB, 2. Aufl., § 17 Rn. 41; Meyer-Landrut, GmbHG, § 63 Rn. 14). § 30 HGB sei auf das Verhältnis der Firma der Konkursgesellschaft zu der vom Geschäftserwerber fortzuführenden Firma nicht anzuwenden (KG JW 1937, 2976, 2978; aA Bokelmann, KTS 1982, 27, 45 f.). Wenn die Gesellschaft nach der Übertragung ihres Unternehmens samt Firma auf einen Dritten für die weitere Konkursabwicklung eine neue Firma annehmen müsste, würde dies eine Satzungsänderung notwendig machen, die als Angelegenheit des innergesellschaftlichen Bereichs auch während des Konkurses nur durch die Hauptversammlung bzw. Gesellschafterversammlung beschlossen werden könne. Diese Notwendigkeit würde die Firmenveräußerung erheblich erschweren und für die weitere Konkursabwicklung sei die Annahme einer neuen Gemeinschuldnerfirma nicht geboten (Weber, KTS 1970, 73, 85). Dem wurde im Schrifttum - neben einem Hinweis auf § 30 HGB - vorwiegend mit der Begründung widersprochen, dass die insolvente Gesellschaft durch die Übertragung das Recht zur Führung der Firma verliere bzw. die Anerkennung des Übergangs der Firma auf den Erwerber des Handelsgeschäfts und die durch § 23 HGB gewährleistete Verbindung zwischen der Firma und dem durch sie identifizierten Unternehmen die gleichzeitige Weiterverwendung der Firma durch den Veräußerer im Wege der Firmendoppelung ausschließe (Grüneberg, Die Rechtsposition der Organe der GmbH und des Betriebsrats im Konkurs, 1988, S. 59 ff.; Ulmer, NJW 1983, 1697, 1699 f.).
14 bb) Der Bundesgerichtshof hat für die Frage der Verwechslungsgefahr von Firmenkennzeichnungen entschieden, dass die Übertragung eines - wenn auch maßgeblichen - Teils eines Geschäftsbetriebs zusammen mit dessen Bezeichnung grundsätzlich nicht zu einer Aufspaltung oder Vervielfältigung der Bezeichnung führen dürfe, weil diese die Gefahr von Irreführungen begründe, die mit dem Zweck der gesetzlichen Regelung von § 23 HGB nicht zu vereinbaren seien, falls sie zum dinglichen Bestand zweier gleicher Firmenbezeichnungen führten. Dies stehe aber einer nur obligatorischen und vorübergehenden Gestattung der Namensverwendung in eindeutig begrenztem Umfang, im konkreten Fall bei Bestehen einer ernsthaften Liquidationsabsicht und Bereitschaft zur Aufgabe des eigenen, nach Liquidationsabschluss nicht mehr benötigten Namens, nicht entgegen (BGH, Urteil vom 22. November 1990 - I ZR 14/89, WM 1991, 364, 366 f. - Ott International).
15 cc) Anknüpfend an diese Rechtsprechung wird im handels- und gesellschaftsrechtlichen Schrifttum für die Veräußerung des Handelsgeschäfts mit der Befugnis zur Fortführung der bisherigen Firma im Insolvenzverfahren die Möglichkeit einer „Doppelfirmierung“ teilweise bejaht, im Anwendungsbereich des § 30 HGB aber auch verlangt, dass die Firma der insolventen Gesellschaft (bzw. die der Erwerberin) mit einem unterscheidenden Zusatz fortgeführt wird (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl., § 22 Rn. 24; Jaeger/Windel, InsO, § 80 Rn. 73; MünchKommHGB/Heidinger, 4. Aufl., § 22 Rn. 90; Ries in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl., § 22 Rn. 61; Schlingloff in Oetker, HGB, 6. Aufl., § 22 Rn. 24; Leuering, NJW 2016, 3265, 3267; Thole/Schädel, GmbHR 2018, 15, 20), oder auch ein Einverständnis des Erwerbers mit der weiteren Nutzung der Firma für notwendig gehalten(MünchKommHGB/Heidinger, 4. Aufl., § 22 Rn. 91; Wamser in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 22 HGB Rn. 19; Priester, DNotZ 2016, 892, 893). Teilweise wird eine "Doppelfirmierung" unabhängig von § 30 HGB aus namens- bzw. kennzeichnungsrechtlichen Gründen (§ 12 BGB, § 15 Abs. 2 MarkenG), vor dem Hintergrund des Irreführungsverbots (§ 18 Abs. 2 Satz 1 HGB) oder unter Hinweis auf die Untrennbarkeit von Firma und Handelsgeschäft (§ 23 HGB) bzw. in der Praxis übliche Verpflichtungen in den Verträgen über die Veräußerung des Unternehmens stets bzw. in aller Regel für unzulässig gehalten (Herchen, ZinsO 2004, 1112, 1115; Linardatos, ZIP 2017, 901, 903 f.; Hacker/Lilien-Waldau, NZI 2017, 787, 788; Cziupka/Kraack, AG 2018, 525, 526; Hüffer/ Koch, AktG, 13. Aufl., § 264 Rn. 11; Burgard in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 22 Rn. 69). Neuere Entscheidungen der Oberlandesgerichte und Teile des Schrifttums halten die Bildung einer Ersatzfirma für unverzichtbar, weil die insolvente Gesellschaft durch die Übertragung ihre Firma verliere und eine Kapitalgesellschaft ohne Firma gegen zwingendes Gesellschaftsrecht verstoße (OLG München, GmbHR 2016, 928; OLG Hamm, ZIP 2018, 596, 597; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 4 Rn. 36; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 4 Rn. 43; MünchKommGmbHG/Harbarth, 3. Aufl., § 53 Rn. 261; MünchKommGmbHG/H.-F. Müller, 3. Aufl., § 64 Rn. 101; MünchKommAktG/Hüffer, 3. Aufl., § 264 Rn. 60; K. Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl., § 12 Rn. 51).
16 b) Die Weiterführung der bisherigen Firma im Insolvenzverfahren der Aktiengesellschaft für die weitere Abwicklung nach der Veräußerung des Handelsgeschäfts mit der Befugnis zur Fortführung der Firma ist nicht grundsätzlich unzulässig. Die Notwendigkeit einer Firmenänderung ist von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängig.
17 aa) Die Veräußerung des Handelsgeschäfts mit der Befugnis zur Fortführung der bisherigen Firma ändert nichts daran, dass die Aktiengesellschaft zunächst mit ihrer in der Satzung bestimmten und im Handelsregister eingetragenen Firma fortbesteht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt es sich bei der "ausdrücklichen Willigung" nach § 22 Abs. 1 HGB, anders als es noch das Reichsgericht annahm, nicht um eine Gestattung, das Recht zum weiteren Gebrauch der Firma unter Verzicht auf die eigene Weiterbenutzung einem Dritten einzuräumen (RGZ 107, 31, 33), sondern um eine vertragliche Einigung über die Übertragung der Firma als Teil des Vertrags über die Veräußerung des Handelsgeschäfts (BGH, Urteil vom 27. April 1994 - VIII ZR 34/93, ZIP 1994, 942, 943; aA K. Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl., § 122 Rn. 43, 56). Hieraus folgt, dass mit der Veräußerung der Firma das Recht zur Führung derselben auf den Erwerber des Handelsgeschäfts übergeht, § 398 Satz 1, § 413 BGB (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl., § 22Rn. 9; Burgard in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 22 Rn. 28; MünchKommHGB/Heidinger, 4. Aufl., § 22 Rn. 32; Heymann/Emmerich, HGB, 2. Aufl., § 22 Rn. 11). Der Übergang des Rechts zur Führung der Firma ändert nichts daran, dass diese weiterhin die der Satzung der veräußernden Aktiengesellschaft entsprechende Firma sein, als solche im Handelsregister eingetragen und im Rechtsverkehr verwendet, mithin tatsächlich genutzt werden kann, möglicherweise unter Verletzung der Rechtsposition des Erwerbers und/oder firmenrechtlicher Vorschriften (Linardatos, ZIP 2017, 901, 902; Hacker/Lilien-Waldau, NZI 2017, 787, 788; Cziupka/Kraack, AG 2018, 525, 526; MünchKommHGB/Heidinger, 4. Aufl., § 17 Rn. 56).
18 bb) Der Senat hält an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fest, nach der eine sog. Doppelfirmierung für die Zeit bis zur endgültigen Abwicklung der Veräußerin nicht grundsätzlich unzulässig ist (BGH, Urteil vom 22. November 1990 - I ZR 14/89, WM 1991, 364, 367 - Ott International). Die Vorschriften des Firmenrechts - die als verkehrsschützende Bestimmungen nicht zur Disposition der an der Veräußerung des Handelsgeschäfts Beteiligten stehen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 1966 - II ZB 4/66, BGHZ 46, 7, 10; Urteil vom 10. November 1969 - II ZR 273/67, BGHZ 53, 66, 70; Beschluss vom 9. Dezember 1976 - II ZB 6/76, BGHZ 68, 12, 14; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl., § 23 Rn. 3) - schließen eine gleichzeitige Verwendung der Firma durch den Erwerber des Handelsgeschäfts und dessen Veräußerer nicht generell aus.
19 (1) Nach § 23 HGB kann die Firma nicht ohne das Handelsgeschäft, für welches sie geführt wird, veräußert werden. Wird das Handelsgeschäft veräußert, kann der Erwerber die Firma unter den Voraussetzungen des § 22 Abs. 1 HGB fortführen. Die Vorschriften schließen, wie sich schon aus deren Wortlaut ergibt, eine Trennung von Handelsgeschäft und Firma nicht grundsätzlich aus, sondern verbieten lediglich die isolierte Veräußerung der Firma ("Leerübertragung") und regeln die Voraussetzungen, unter denen ein Dritter die Firma bei Veräußerung des Handelsgeschäfts fortführen kann (BGH, Urteil vom 13. Oktober 1980 - II ZR 116/79, ZIP 1980, 994, 995; Burgard in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 23 Rn. 3). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs enthält § 23 HGB den Grundsatz, dass es nicht zu einer Vervielfältigung oder Aufspaltung von Geschäftsbezeichnungen kommen und der dingliche Bestand zweier gleicher Firmenbezeichnungen verhindert werden soll (BGH, Urteil vom 21. März 1985 - I ZR 190/82, WM 1985, 1242, 1243 - Hydair; Urteil vom 29. April 2004 - I ZR 233/01, WRP 2004, 1032, 1035 - Gegenabmahnung; Urteil vom 22. November 1990 - I ZR 14/89, WM 1991, 364, 367 - Ott International). Die Gestattung des Erwerbers der Firma, den Namen bzw. die Kennzeichnung vorübergehend für den Zweck der endgültigen Abwicklung des Veräußerers zu nutzen, ist indes keine auf eine Vervielfältigung oder Aufspaltung der Firma gerichtete Vereinbarung, sondern enthält lediglich die Erklärung, die erworbene Rechtsposition nicht gegen die Weiternutzung der Firma durch den Veräußerer zu verwenden (BGH, Urteil vom 18. März 1993 - I ZR 178/91, BGHZ 122, 71, 73 - Decker; Burgard in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 22 Rn. 69; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl., § 23 Rn. 2; aA Linardatos, ZIP 2017, 901, 904 f.; Grüneberg, GmbH-Organe und Betriebsrat im Konkurs, 1988, S. 61; Rödder, Kompetenzbeschränkungen der Gesellschaftsorgane in der Insolvenz der GmbH, 2007, S. 101).
20 (2) Die doppelte Verwendung der Firmenbezeichnung verstößt auch nicht in jedem Fall gegen § 30 Abs. 1 HGB. Der Senat geht allerdings entgegen der oben unter aa) mitgeteilten Ansicht in der älteren Rechtsprechung zur Konkursordnung davon aus, dass § 30 Abs. 1 HGB auch im Falle der Veräußerung der Firma in der Insolvenz der Gesellschaft Anwendung findet. Es kann nicht grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass die Veräußerung des Handelsgeschäfts verbunden mit dem Recht an der Firma kurzfristig zur Löschungsreife nach § 394 Abs. 1 Satz 2 FamFG führt, so dass die Anwendung der dem Schutz des Rechtsverkehrs dienenden Vorschrift des § 30 Abs. 1 HGB für die weitere Durchführung des Insolvenzverfahrens geboten ist. Der durch § 30 Abs. 1 HGB bewirkte Schutz bezieht sich allerdings nur auf die am selben Ort oder derselben Gemeinde bereits bestehenden und in das Handelsregister eingetragenen Firmen und verlangt die Unterscheidungskraft einer neuen Firma. Die Norm begründet im Übrigen ein Eintragungshindernis für den Erwerber des Handelsgeschäfts, der gehindert ist, die erworbene Firma im selben Bezirk eintragen zu lassen (Bokelmann, KTS 1982, 27, 43; MünchKommHGB/Heidinger, 4. Aufl., § 30 Rn. 18; vgl. auch Linardatos, ZIP 2017, 901, 903).
21 (3) Das Irreführungsverbot gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 HGB ist durch die gleichzeitige Verwendung der Firma durch mehrere Unternehmensträger ebenfalls nicht zwingend berührt. Zwar können sich aus dem Irreführungsverbot Beschränkungen ergeben, wenn die Fortführung der Firma im Rechtsverkehr unzutreffende Vorstellungen über Umfang und Art des Unternehmens sowie über geschäftlich bedeutsame persönliche Verhältnisse und Eigenschaften des neuen Unternehmensträgers hervorruft (MünchKommHGB/Heidinger, 4. Aufl., § 22 Rn. 3 ff.; Schlingloff in Oetker, HGB, 6. Aufl., § 30 Rn. 2; vgl. für § 24 HGB: BGH, Beschluss vom 8. Mai 2018 - II ZB 27/17, ZIP 2018, 1439 Rn. 11). Ob die Fortführung der bisherigen Firma eine Irreführung über wesentliche geschäftliche Verhältnisse bewirkt, ist eine Frage des Einzelfalls und insbesondere davon abhängig, ob und in welchem Umfang die Insolvenzschuldnerin nach der Veräußerung ihres Handelsgeschäfts für den Zweck der weiteren Abwicklung am Rechtsverkehr teilnehmen muss. Eine relevante Irreführung ergibt sich nicht allein daraus, dass sich hinter der Firmenbezeichnung nicht mehr das ursprüngliche, am Markt tätige Handelsgeschäft, sondern ein Rechtsträger verbirgt, dessen (restliches) Vermögen im Insolvenzverfahren verwertet wird, denn bei einer Veräußerung des Handelsgeschäfts ohne Firma kann die Firma des Insolvenzschuldners im Insolvenzverfahren uneingeschränkt fortgeführt werden. Es bedarf bei der Zeichnung nicht einmal eines die Abwicklung andeutenden Zu-satzes, wie er in der Liquidation der Aktiengesellschaft außerhalb des Insolvenzverfahrens gemäß § 269 Abs. 6 AktG vorgesehen ist (vgl. BeckOK GmbHG/C. Jaeger, Stand: 1. Februar 2019, § 4 Rn. 30). Maßgeblich ist vielmehr, ob durch das gemeinsame Auftreten von Insolvenzschuldnerin und Erwerber unter gleicher Firma eine Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise ausgeht.
22 (4) Schließlich können dem Erwerber der Firma - sofern dieser die weitere Nutzung der bisherigen Firma durch die insolvente Aktiengesellschaft nicht gestattet - Ansprüche aus materiellem Firmenschutz gem. § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, § 15 Abs. 2 MarkenG bzw. § 12 BGB zustehen, wenn die Firma in einer Verwechselungsgefahr begründenden Weise weiter genutzt wird (Linardatos, ZIP 2017, 901, 903).
23 3. Der Rechtsbeschwerde ist zuzugeben, dass das Fortbestehen der bisherigen Firma in den Fällen, in denen sich die Anmeldung einer Ersatzfirma als notwendig erweist, die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters berührt. Zwar kann dieser gem. § 80 Abs. 1 InsO über das Handelsgeschäft und mit diesem auch über die Firma der insolventen Aktiengesellschaft verfügen und dem Erwerber auf diese Weise das Recht zur weiteren Nutzung der Firma verschaffen. Gegenüber dem Erwerber der Firma würden aber Pflichten aus dem Vertrag über die Veräußerung des Rechts zur Fortführung der Firma verletzt, wenn dieser gem. § 30 HGB gehindert wäre, die Firma im Hinblick auf die weiter bestehende Eintragung bei der Insolvenzschuldnerin im Handelsregister eintragen zu lassen (Canaris, GRUR 1989, 711, 712; Homann in Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch Insolvenzverwaltung, 9. Aufl., Kap. 26 Rn. 33). Abgesehen davon kann es im Einzelfall auch einer den Gläubigerinteressen dienenden Verwertung der Insolvenzmasse entsprechen, sich gegenüber dem Erwerber ausdrücklich zu verpflichten, die bisherige Firma nicht mehr zu nutzen (Grüneberg, GmbH-Organe und Betriebsrat im Konkurs, 1988, S. 61).
24 4. Die Firma einer Aktiengesellschaft kann ungeachtet dessen auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen nur durch einen satzungsändernden Beschluss der Hauptversammlung gem. § 181 Abs. 1 Satz 1, § 179 Abs. 1 Satz 1, § 23 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 AktG geändert werden, wenn nicht ein Insolvenzplan gem. § 225a Abs. 3 InsO eine entsprechende Satzungsänderung vorsieht.
25 a) Die Firma ist gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 1 AktG zwingender Bestandteil der Satzung der Aktiengesellschaft. Über Änderungen der Satzung, die ihren materiellen Gehalt betreffen, beschließt nach allgemeinen Grundsätzen die Hauptversammlung (§ 179 Abs. 1 Satz 1 AktG). Die Befugnis zur Änderung der Satzung betrifft einen der Hauptversammlung vorbehaltenen, unmittelbar mit dem Mitgliedschaftsrecht der Aktionäre verknüpften Bereich (RGZ 169, 65, 80 f.; K. Schmidt, GesR, 4. Aufl., § 21 II 1.). Die geänderte Satzung ist nach § 181 Abs. 1 Satz 2 AktG Grundlage für die Eintragung der Firmenänderung im Handelsregister.
26 b) Die Befugnis zur Änderung der Satzung in Bezug auf die Firma der Aktiengesellschaft geht für den Fall der Verwertung der Firma im Insolvenzverfahren nicht gemäß § 80 Abs. 1 InsO auf den Insolvenzverwalter über. Dieser kann eine Firmenänderung auch nicht außerhalb der Satzung kraft eigener Rechtsstellung herbeiführen.
27 aa) Angesichts der oben beschriebenen potentiellen Beeinträchtigung des Verwertungsrechts des Insolvenzverwalters wird in Rechtsprechung und Schrifttum allerdings vertreten, der Insolvenzverwalter könne die Änderung der Firma ohne Satzungsänderung vornehmen und beim Registergericht zur Eintragung anmelden (OLG Düsseldorf, ZIP 1989, 457, 458; LG Essen, ZIP 2009, 1583, 1584; Burgard in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 22 Rn. 70; MünchKommHGB/Heidinger, 4. Aufl., § 22 Rn. 89 f.; Bäuerle in Braun, InsO, 7. Aufl., § 35 Rn. 106 f.; Kilian in Wachter, Praxis des Handels- und GesR, 4. Aufl., § 3 Rn. 72; Böttcher in Hauschild/Kallrath/Wachter, Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, 2. Aufl., § 33 Rn. 107; Bous in Kölner Handbuch Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., Kap. 11 Rn. 109; H.-F. Müller, Der Verband in der Insolvenz, 2002, S. 179; Horstkotte, ZinsO 2016, 1369, 1370; Schultze, EWiR 2016, 553, 554; für das Konkursverfahren: Emmrich, Das Firmenrecht im Konkurs, 1992, S. 47; Raffel, Die Verwertbarkeit der Firma im Konkurs, 1995, S. 57; Schulz, ZIP 1983, 194, 195; Ulmer, NJW 1983, 1697, 1702; offenlassend OLG Hamm, ZIP 2018, 596, 597). Zur Begründung wird angeführt, die Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters an der Firma verdränge die Kompetenz der Gesellschafter zur Änderung der Satzung (OLG Düsseldorf, ZIP 1989, 457, 458; Burgard in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 22 Rn. 70; MünchKommHGB/Heidinger, 4. Aufl., § 22 Rn. 89; H.-F. Müller, Der Verband in der Insolvenz, 2002, S. 179; Bäuerle in Braun, InsO, 7. Aufl., § 35 Rn. 106 f.; Ulmer, NJW 1983, 1697, 1702; Schulz, ZIP 1983, 194, 195). Die Firmenänderung sei trotz abweichender, durch die Firmenverwertung gegenstandslos gewordener Regelung in der Satzung einzutragen, weil ein Auseinanderfallen zwischen eingetragener und satzungsmäßiger Firma für die Dauer des Insolvenzverfahrens hingenommen werden könne (LG Essen, ZIP 2009, 1583, 1584; Ulmer, NJW 1983, 1697, 1702).
28 Teilweise wird anknüpfend an diese Position vertreten, der Insolvenzverwalter sei jedenfalls dann - außerhalb der Satzung - zur Änderung der Firma befugt, wenn die Gesellschafter eine im Zusammenhang mit der Verwertung der bisherigen Firma gebotene Satzungsänderung nicht beschlossen hätten (Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl., Vor § 64 Rn. 136; Schmidt-Leithoff/Baumert in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., Vor § 64 Rn. 260; für das Konkursverfahren: Grüneberg, Die Rechtsposition der Organe der GmbH und des Betriebsrats im Konkurs, 1988, S. 68 f.).
29 bb) Demgegenüber wird vertreten, eine Ersatzfirma sei auch in der Insolvenz der Kapitalgesellschaft im Wege der Satzungsänderung zu bilden. Unterschiedlich wird dabei die Frage beantwortet, ob - wie es das Beschwerdegericht angenommen hat - die Kompetenz zur Änderung der Satzung dem Insolvenzverwalter zusteht (so Koch in Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 264 Rn. 11; Zetzsche in KK-AktG, 4. Aufl., § 179 Rn. 162, 164; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl., § 17 Rn. 47; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 4 Rn. 36; BeckOK HGB/Bömeke, Stand: 15. Oktober 2018, § 22 Rn. 54; Heckschen in Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, 2. Aufl., § 4 Rn. 48; Cziupka/Kraack, AG 2018, 525, 527; Linardatos, ZIP 2017, 901, 908 f.; Hacker/Lilien-Waldau, NZI 2017, 787, 789; Illert/Hennen, EWiR 2017, 751, 752; Podewils, GmbH-StB 2017, 309, 310; Priester, DNotZ 2016, 892, 895; Rödder, Kompetenzbeschränkungen der Gesellschaftsorgane in der Insolvenz der GmbH, 2007, S. 106 f.; Herchen, ZinsO 2004, 1112, 1116; Raffel, Die Verwertbarkeit der Firma im Konkurs, 1995, S. 59; Joussen, GmbHR 1994, 159, 162; Scholz/Cziupka, GmbHG, 12. Aufl., § 4 Rn. 77; MünchKommGmbHG/Harbarth, 3. Aufl., § 53 Rn. 265; MünchKommGmbHG/H.-F. Müller, 3. Aufl., § 64 Rn. 101; Hirte/Praß in Uhlenbruck, InsO, 15. Aufl., § 35 Rn. 302; BeckOK GmbHG/Trölitzsch, Stand: 1. August 2018, § 54 Rn. 3) oder auch im Insolvenzverfahren ausschließlich durch Hauptversammlungsbeschluss erfolgen kann (so Kayser in HK-InsO, 9. Aufl., § 80 Rn. 51; Homann in Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch Insolvenzverwaltung, 9. Aufl., Kap. 26 Rn. 33; Beck/Depré, Praxis der Insolvenz, 3. Aufl., § 31 Rn. 101; Wachter, GmbHR 2016, 930, 931; Leuering, NJW 2016, 3265, 3268; MünchKommGmbHG/Heinze, 3. Aufl., § 4 Rn. 125a; Michalski/Hoffmann, GmbHG, 3. Aufl., § 53 Rn. 112; für das Konkursverfahren: Wiedemann in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 179 Rn. 78; Wiedemann in Großkomm. AktG, 3. Aufl., § 262 Anm. 26; Jaeger/Weber, KO, 8. Aufl., §§ 207, 208 Anm. 33; Hachenburg/Schilling, GmbHG, 6. Aufl., § 4 Anm. 17; Schmidt/Goerdeler in Hachenburg, GmbHG, 6. Aufl., § 63 Anm. 16; Meyer-Landrut in Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, § 63 Rn. 14; offenlassend: OLG München, ZIP 2016, 1222, 1223).
30 cc) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an, nach der im Insolvenzverfahren - außerhalb eines Insolvenzplans - eine Änderung der Firma der Aktiengesellschaft nur durch einen satzungsändernden Beschluss der Hauptversammlung erfolgen kann.
31 (1) Die Eintragung der Änderung der Firma der Aktiengesellschaft auf eine Entschließung des Insolvenzverwalters hin ist im Gesetz nicht vorgesehen und wäre mit den Grundsätzen des Registerrechts nicht vereinbar.
32 (a) Gründe des Verkehrsschutzes und der auch im Insolvenzverfahren geltende Grundsatz der Registerwahrheit (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2014 - II ZB 20/13, ZIP 2015, 88 Rn. 15) sprechen gegen die Möglichkeit einer Firmenänderung außerhalb der Satzung. Das Handelsregister hat die Aufgabe, als technisches Medium für die Verlautbarung der für den Rechtsverkehr wesentlichen Tatsachen und Rechtsverhältnisse zu sorgen. Es ist das Publizitätsmittel, das die offenzulegenden Informationen zu den zentralen Unternehmensdaten für den Rechtsverkehr bereithält und ihm zugänglich macht, sog. Informations- und Publizitätsfunktion. Die einzutragenden Angaben müssen deshalb zuverlässig, vollständig und lückenlos beurkundet werden (BGH, Beschluss vom 3. Februar 2015 - II ZB 12/14, ZIP 2015, 1064 Rn. 18). Die Firma der Aktiengesellschaft ist gem. § 23 Abs. 3 Nr. 1 AktG ein notwendiger Bestandteil der Satzung und gehört zu den Grundinformationen über die Gesellschaft, die deren eindeutige Identifikation im Rechtsverkehr gewährleistet. Die Satzung ist nach § 37 Abs. 4 Nr. 1 AktG der Anmeldung der Aktiengesellschaft beizufügen und auch Grundlage für die Eintragung einer Änderung der Satzung, § 181 Abs. 1 Satz 2 AktG. Die Eintragung der Firma im Handelsregister nach § 43 Nr. 2 a) HRV verlautbart damit lediglich die in der Satzung festgelegte Firma der Aktiengesellschaft. Diese Verlautbarungsfunktion würde in ihr Gegenteil verkehrt, wenn außerhalb einer Satzungsänderung eine von der Satzung abweichende Firma im Handelsregister eingetragen würde. Der Einsichtnahme im Handelsregister nach § 9 Abs. 1 Satz 1 HGB unterlägen sowohl das jeweilige Registerblatt als auch die eingereichte Satzung, die aber eine vom Registerblatt abweichende Firma ausweisen würde. Seinen Informationszweck kann das Handelsregister nur zuverlässig erfüllen, wenn sich die offenzulegenden Informationen aus ihm selbst ergeben. Es ist nicht ausreichend, wenn zur Information Umstände außerhalb des Handelsregisters herangezogen werden müssten, die dem Rechtsverkehr in der Regel nicht zugänglich sind (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Februar 1983 - II ZB 8/82, BGHZ 87, 59, 63).
33 (b) Dem kann nicht mit dem Argument begegnet werden, nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens komme der Satzung der insolventen Gesellschaft praktisch keine Bedeutung mehr zu (so Schultze, EWiR 2016, 553; Rödder, Kompetenzbeschränkungen der Gesellschaftsorgane in der Insolvenz der GmbH, 2007, S. 106 f.; aA Priester, DNotZ 2016, 892, 895; Grüneberg, Die Rechtsposition der Organe der GmbH und des Betriebsrats im Konkurs, 1988, S. 66 f.). Es ist von den Umständen des Einzelfalls abhängig, wie lange eine auf Änderung der Firma außerhalb der Satzung beruhende Unrichtigkeit des Handelsregisters andauern würde (OLG München, ZIP 2016, 1222, 1223) und in welchem Umfang die insolvente Aktiengesellschaft auch nach der Veräußerung ihres Handelsgeschäfts am Rechtsverkehr zum Zweck der weiteren Abwicklung teilnehmen muss. Der im Handelsregister eingetragene Insolvenzvermerk gewährleistet ebenfalls keinen hinreichenden Schutz des Rechtsverkehrs, weil ihm kein Hinweis auf ein Auseinanderfallen von satzungsmäßiger und eingetragener Firma entnommen werden kann (OLG München, ZIP 2016, 1222, 1223; Linardatos, ZIP 2017, 901, 910).
34 (c) Ein Auseinanderfallen der satzungsgemäßen Firma von der im Handelsregister eingetragenen Firma kann auch nicht mit Blick auf die registerrechtliche Sanktion für einen wesentlichen Mangel der Satzung gerechtfertigt werden. Nach Maßgabe von § 399 Abs. 1 und 2 Satz 1 FamFG, § 262 Abs. 1 Nr. 5 AktG kann das Registergericht zwar einen auf die Firma der Aktiengesellschaft bezogenen Satzungsmangel feststellen und dadurch die Auflösung der Gesellschaft herbeiführen, was für die Zeit der dann gebotenen Liquidation möglicherweise ebenfalls zu einem Widerspruch zwischen Satzung und Handelsregister führt. In diesen Fällen wird nach § 263 Satz 2 und 3 AktG aber nicht nur die Auflösung, sondern auch der Auflösungsgrund von Amts wegen im Handelsregister eingetragen, so dass der Rechtsverkehr über den Satzungsmangel informiert wird. Abgesehen davon wird ein fortbestehender Satzungsmangel durch diese Vorschriften gerade sanktioniert, so dass diese schon aus diesem Grund keine Rechtfertigung für die Eintragung einer von der Satzung abweichenden Firma darstellen können.
35 (2) Aus § 80 Abs. 1 InsO kann weder eine Befugnis des Insolvenzverwalters zur Änderung der Firma außerhalb der Satzung noch eine Befugnis zur Änderung der Satzung abgeleitet werden. Die Vorschrift verschafft dem Insolvenzverwalter die Rechtsmacht, Massegegenstände unabhängig vom Schuldner bzw. seinen Organen zu verwalten und über diese zu verfügen. Sie ebnet ihm aber weder einen vom Gesetz nicht vorgesehenen Weg zur Änderung der Firma noch tritt der Insolvenzverwalter mit seinen Befugnissen aus § 80 Abs. 1 InsO an die Stelle der Hauptversammlung als dem zur Änderung der Satzung berufenen Organ der Aktiengesellschaft.
36 (a) Der Rechtsprechung des Senats zur Änderung des Geschäftsjahres nach Insolvenzeröffnung (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2014 - II ZB 20/13, ZIP 2015, 88) kann nicht entnommen werden, dass der Insolvenzverwalter zur Ergänzung der Satzung ohne Beteiligung der Gesellschafter berechtigt ist (aA Horstkotte, ZinsO 2016, 1369, 1370). Bei der Entscheidung des Insolvenzverwalters, wieder zu dem für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltenden Geschäftsjahresrhythmus zurückzukehren, handelt es sich - worauf der Senat ausdrücklich abgestellt hat - nicht um eine Satzungsänderung (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2014 - II ZB 20/13, ZIP 2015, 88 Rn. 12).
37 (b) Die Aktiengesellschaft bleibt trotz der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen als Rechtsträger bestehen, auch wenn sie aufgelöst und in ein besonderes insolvenzrechtliches Abwicklungsverfahren überführt wird. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat auf die Struktur der betroffenen Gesellschaft keinen Einfluss. Auch die Organe einer juristischen Person behalten ihre Stellung nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, nehmen aber nur noch solche Aufgaben wahr, die nicht die Insolvenzmasse betreffen. Das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters verdrängt bzw. überlagert insoweit die Befugnisse der Organe (BGH, Urteil vom 26. Januar 2006 - IX ZR 282/03, ZinsO 2006, 260 Rn. 6; Beschluss vom 11. Januar 2007 - IX ZB 271/04, ZIP 2007, 438 Rn. 21; K. Schmidt in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 264 Rn. 13; Drescher in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 264 AktG Rn. 8; MünchKommAktG/Koch, 4. Aufl., § 264 AktG Rn. 43 f.; Jaeger/Windel, InsO, § 80 Rn. 84 f.; für das Konkursverfahren: RGZ 76, 244, 246; BGH, Urteil vom 18. Dezember 1980 - II ZR 140/79, ZIP 1981, 178, 179).
38 (c) Nach ganz überwiegender Meinung erstrecken sich die Befugnisse des Insolvenzverwalters nicht auf den innergesellschaftlichen Bereich, zu dem die Befugnis zur Änderung der Satzung zählt (Jaeger/Windel, InsO, § 80 Rn. 78, 81; MünchKommInsO/Ott/Vuia, 3. Aufl., § 80 Rn. 112a; Kayser in HK-InsO, 9. Aufl., § 80 Rn. 51; zur Konkursordnung: Weber, KTS 1970, 73, 81, 85; Ulmer, NJW 1983, 1697, 1701 f.; aA Zetzsche in KK-AktG, 4. Aufl., § 179 Rn. 162). Der Insolvenzverwalter tritt auch dann nicht an die Stelle der Hauptversammlung als dem zur Änderung der Satzung berufenen Organ der Gesellschaft, wenn eine Satzungsänderung oder deren Unterlassung mittelbar Auswirkungen auf die Verwertung von Massegegenständen hat, sondern er wird ausschließlich auf Grund des ihm übertragenen Amts im eigenen Namen tätig (vgl. BGH, Urteil vom 7. Januar 2008 - II ZR 283/06, BGHZ 175, 86 Rn. 11; Urteil vom 18. März 2010 - I ZR 158/07, BGHZ 185, 11 Rn. 40 - Modulgerüst II). Ebenso wenig wird eine der Regelung in der Satzung vorbehaltene Angelegenheit aus dieser herausgelöst, denn auch der Insolvenzverwalter kann sich für die Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse nur der im Gesetz vorgesehenen Wege bedienen. Der innergesellschaftliche Bereich des Insolvenzschuldners bleibt damit vorbehaltlich der Regelungen über das Insolvenzplanverfahren der Einwirkung des Insolvenzverwalters entzogen und eine Maßnahme, die ungeachtet der Zuordnung zum innergesellschaftlichen Bereich mittelbar Auswirkungen auf die Verwertung der Insolvenzmasse hat, ist einem sog. Überschneidungs- oder Kooperationsbereich zuzuordnen, in dem der angestrebte Erfolg nur durch ein Zusammenwirken des Insolvenzverwalters mit dem jeweiligen Organ der Gesellschaft erreicht werden kann (vgl. Weber, KTS 1970, 73, 80; MünchKommAktG/Koch, 4. Aufl., § 264 Rn. 44). Stehen dem Insolvenzverwalter damit die zur Änderung der Satzung erforderlichen Instrumente schon nicht zur Verfügung, kann dieser sich auch nicht auf eine Annexkompetenz zur Satzungsänderung auf Grundlage seiner Befugnis zur Veräußerung der Firma berufen (MünchKommGmbHG/Heinze, 3. Aufl., § 4 Rn. 125a; Michalski/Hoffmann, GmbHG, 3. Aufl., § 53 Rn. 112; Wachter, GmbHR 2016, 930, 931; Homann in Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch Insolvenzverwaltung, 9. Aufl., Kap. 26 Rn. 33; Beck/Depré, Praxis der Insolvenz, 3. Aufl., § 31 Rn. 101; aA Koch in Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 264 Rn. 11; Heckschen in Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, 2. Aufl., § 4 Rn. 46 ff.; Cziupka/Kraack, AG 2018, 525, 527; Linardatos, ZIP 2017, 901, 908; Priester, DNotZ 2016, 892, 895; Illert/Hennen, EWiR 2017, 751, 752).
39 (d) Diese bereits im Schrifttum zur Konkursordnung entwickelte Sicht, die vom Fortbestehen der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte ausgeht, hat mit dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 7. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2582, nachfolgend ESUG) in der Insolvenzordnung ihren Niederschlag gefunden (vgl. Wachter, GmbHR 2016, 930, 931). Nach § 225a Abs. 1 und 3 InsO bleiben die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der am Schuldner beteiligten Personen vom Insolvenzverfahren unberührt, es sei denn, ein Insolvenzplan sieht eine gesellschaftsrechtlich zulässige Maßnahme vor (vgl. dazu Haas in HK-InsO, 9. Aufl., § 225a Rn. 9). Wird von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, gelten die in einen Insolvenzplan aufgenommenen Beschlüsse der Anteilsinhaber nach § 254 Abs. 1, § 254a Abs. 2 Satz 1 InsO mit der Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans als gefasst. Diese Regelungen machen deutlich, dass gesellschaftsrechtliche und registerrechtliche Vorgaben im Insolvenzverfahren grundsätzlich fortbestehen und nur nach den das Insolvenzplanverfahren betreffenden Vorschriften ersetzt bzw. modifiziert werden (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 36 - zu Nummer 39). Mit dem Verweis auf praktische Probleme bei der Annahme einer Zuständigkeit der Hauptversammlung und die Gefahr einer Behinderung der Verwertung der Firma zum Zweck einer bestmöglichen Gläubigerbefriedigung kann angesichts dessen ein hiervon abweichendes Ergebnis nicht begründet werden (MünchKommGmbHG/Heinze, 3. Aufl., § 4 Rn. 125a).
| Drescher | Born | B. Grüneberg | ||
|---|---|---|---|---|
| V. Sander | von Selle |