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VOB/B price adjustment and frustration of basis in mass overruns

BGH VII ZR 216/08Bgh / Civil Chamber 723.03.2011Dismissed

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Von Omnilex extrahiert

Omnilex-Zusammenfassung

The Federal Court of Justice rejected the claimant’s complaint against denial of leave to appeal in a construction pricing dispute under VOB/B. The court held that § 2 Nr. 3 VOB/B generally provides the exclusive contractual rule for mass overruns, excluding recourse to § 313 BGB. However, an exceptional application of § 313 BGB remains possible if the parties in fact made a specific quantity the basis of a unit-price agreement and that quantity was massively exceeded. The assessment whether that was the case, and whether the contract must be adapted, is for the trial judge. No grounds for leave to appeal were shown. Costs were imposed on the claimant.

Omnilex-Regeste

§ 2 Nr. 3 VOB/B; § 313 BGB; mass overrun in unit-price contract; exclusivity of contractual price adjustment and exceptional frustration-of-basis review. In a VOB contract, the statutory doctrine of frustration of basis is generally displaced where the parties have contractually regulated the consequences of quantity overruns under § 2 Nr. 3 VOB/B (now § 2 Abs. 3 VOB/B). This provision is, as a rule, exhaustive for price adjustments after overruns beyond 10%. An exception may arise where, in a specific unit-price arrangement, the parties have made an assumed quantity itself the basis of the bargain and that quantity is exceeded to an extraordinary extent, so that the equivalence of performance and counter-performance is severely disturbed. Whether such a basis existed and whether adaptation is warranted is a question of fact for the trial court (consid. 6-11).

Gesamter Gesetzestext

BGH — VII ZR 216/08, Beschluss

Entscheidungsdatum: 2011-03-23

Aktenzeichen: VII ZR 216/08

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 2 Abs 3 VOB B vom 31.07.2009, § 2 Nr 3 VOB B vom 04.09.2006, § 313 BGB

Vorinstanz: vorgehend Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, 10. Oktober 2008, Az: 17 U 6/08, Urteilvorgehend LG Kiel, 8. Februar 2008, Az: 9 O 333/05

Spruchkörper: 7. Zivilsenat

Titelzeile

VOB-Vertrag: Vertragliche Regelung zur Preisgestaltung bei Massenüberschreitung und Wegfall der Geschäftsgrundlage

Leitsatz

  1. Ein Rückgriff auf die gesetzlichen Regelungen zum Wegfall der Geschäftsgrundlage kommt grundsätzlich nicht in Betracht, soweit eine vertragliche Regelung wie § 2 Nr. 3 VOB/B (jetzt: § 2 Abs. 3 VOB/B) vorliegt .

  2. Die Anwendung der gesetzlichen Regelungen zum Wegfall der Geschäftsgrundlage ist jedoch möglich, wenn die Parteien einer Einheitspreisvereinbarung ausnahmsweise eine bestimmte Menge zugrundegelegt haben und diese Menge überschritten wird .

Tenor

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 17. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 10. Oktober 2008 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Gegenstandswert: 588.415,05 €

Gründe

1 1. Die Beklagte beauftragte die Klägerin im Zusammenhang mit der Erneuerung einer Bundesautobahn mit Bauleistungen. Unter anderem war eine Menge von fünf Tonnen zu entsorgender Abfälle (Abfall, Busch, Hecken- und Schnittgut) ausgeschrieben. Die Klägerin hatte nach ihrer Behauptung auf der Grundlage eines Nachunternehmerangebots einen Einheitspreis von 2.413 €/t angeboten und den Zuschlag erhalten. Sie beauftragte einen Nachunternehmer mit dieser Leistung zu einem Einheitspreis von 62,10 €/t. Die Klägerin macht geltend, die tatsächliche Menge sei ca. 610 t. Nachdem ihr gekündigt worden war, verlangt sie in diesem Prozess für eine geleistete Menge von 265,14 t einen Einheitspreis von 2.413,25 € unter Abzug von eingesparten Kosten von 116,82 €/t für 259,64 t. In einem weiteren Prozess verlangt sie mit der Behauptung, die Kündigung sei zu Unrecht erfolgt und es wären weitere 345 t zu entsorgen gewesen, Zahlung von 768.404,13 €.

2 Das Berufungsgericht hat für 5,5 t den Einheitspreis von 2.413 €/t und für weitere 9,5 t einen unter Berücksichtigung der Vergütungsregelung des § 2 Nr. 3 VOB/B errechneten Einheitspreis von 2.296,43 € zuerkannt.

3 Für die restliche Menge von 250,14 t hat es wegen schwerwiegender Störung der Geschäftsgrundlage nach Maßgabe der Regelung des § 313 BGB unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben einen Preis von 275,35 €/t festgesetzt. Bei Abgabe des Angebots und Erteilung des Zuschlags seien die Parteien ersichtlich davon ausgegangen, dass zum einen der ausgeschriebene Vordersatz von fünf Tonnen jedenfalls annähernd den zu erwartenden Massen entsprochen habe und zum anderen der angebotene Einheitspreis von 2.413,25 €/t auf einem realistisch kalkulierten Angebot beruht habe. Keine Partei habe zu diesem Zeitpunkt die Möglichkeit einer derart weitgehenden und in ihrem Ausmaß schwerwiegenden Abweichung von Massen und Nachunternehmerpreis vorausgesehen. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin.

4 2. Die Beschwerde ist unbegründet.

5 a) Zu Unrecht sieht die Beschwerde in der Entscheidung des Berufungsgerichts eine Abweichung von der Rechtsprechung des Senats (BGH, Urteil vom 20. März 1969 - VII ZR 29/67, WM 1969, 1019; Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213), von Entscheidungen des Kammergerichts (BauR 2001, 1591) und des Oberlandesgerichts Naumburg (BauR 2006, 1305) und der herrschenden Literaturmeinung.

6 aa) Nach der Rechtsprechung des Senats enthält § 2 Nr. 3 VOB/B (jetzt § 2 Abs. 3) bei einem VOB-Vertrag eine abschließende Regelung für die Überschreitung der Massenansätze über 10 % hinaus. Die Regelung ist nicht auf eine bestimmte prozentuale Überschreitung beschränkt. Auf die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB, kann daneben nicht zurückgegriffen werden. Denn die Frage der Preisgestaltung bei Massenüberschreitungen ist vertraglich geregelt (BGH, Urteil vom 20. März 1969 - VII ZR 29/67, WM 1969, 1019; Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213 Rn. 36).

7 bb) Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich nicht, dass eine Veränderung des Einheitspreises nicht stattfinden kann, wenn eine bestimmte Menge zur Geschäftsgrundlage des Vertrages erhoben worden ist und wegen der Überschreitung dieser Menge ein Wegfall der Geschäftsgrundlage vorliegt. Es ist möglich, dass Geschäftsgrundlage einer Einheitspreisvereinbarung ist, dass eine bestimmte Menge nicht überschritten wird. Allerdings ist dem Einheitspreis die Möglichkeit einer Mengenänderung immanent, so dass grundsätzlich kein Grund für die Annahme besteht, eine bestimmte Menge sei zur Geschäftsgrundlage des Vertrages geworden. Bei einer außergewöhnlichen Preisbildung, wie sie hier vorliegt, ist dies jedoch denkbar, weil die darin angelegte Störung des Äquivalenzverhältnisses von Leistung und Gegenleistung sich bei erheblichen Mengenänderungen in viel stärkerem Maße auswirkt. Einen solchen Fall hat das Berufungsgericht angenommen.

8 Dieser Fall ist von der von der Nichtzulassungsbeschwerde erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht erfasst. Diese zieht vielmehr den allgemein gültigen Grundsatz heran, dass ein Rückgriff auf die gesetzlichen Regelungen zum Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht in Betracht kommt, soweit eine vertragliche Regelung vorliegt. Insoweit kommt es auf die prozentuale Mengenüberschreitung nicht an und sind die Vergütungsregelungen des § 2 Nr. 3 VOB/B abschließend, so dass die Anwendung des § 313 BGB nicht möglich ist. Mit ihr ist nicht der gesetzlich nunmehr niedergelegte Grundsatz in Frage gestellt, dass einer Preisvereinbarung eine Geschäftsgrundlage zugrunde liegen kann, bei deren Wegfall der Vertrag unter bestimmten Voraussetzungen anzupassen ist, § 313 BGB. Dementsprechend ging es in der von der Nichtzulassungsbeschwerde erwähnten Entscheidung des Senats vom 20. März 1969 (VII ZR 29/67, WM 1969, 1019) nicht um einen Fall, in dem ein Wegfall der Geschäftsgrundlage wegen einer Überschreitung des nach dem Vertrag vorausgesetzten Mengenrahmens angenommen wurde, sondern um die Frage, ob die Umlage der Gemeinkosten ausschließlich nach der Regelung des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B zu erfolgen hat.

9 cc) Dass die Anwendung des § 313 BGB auf diejenigen Fälle, in denen die Mengenänderung das von den Parteien gemeinsam vorausgesetzte Maß überschreitet, nicht ausgeschlossen ist, wird im Übrigen auch in der Literatur so gesehen (Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 1, 5. Aufl., Rn. 605 ff., 1041 ff.; Nicklisch/Weick, VOB Teil B, 3. Aufl., § 2 Rn. 52; Leinemann, VOB/B, 3. Aufl, § 2 Rn. 76; Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl., § 10 Rn. 422 ff., 429; Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Aufl., § 2 VOB/B Rn. 166; Kandel in BeckOK VOB/B § 2 Nr. 3 [Stand: 2. Mai 2010] Rn. 23b).

10 Die von der Nichtzulassungsbeschwerde herangezogenen Entscheidungen des Kammergerichts (BauR 2001, 1591) und des Oberlandesgerichts Naumburg (BauR 2006, 1305) besagen dazu nichts.

11 b) Die Feststellung, ob eine bestimmte Menge zur Geschäftsgrundlage der Preis- und Leistungsvereinbarung erhoben worden und diese weggefallen ist, die Prüfung der weiteren Voraussetzungen des § 313 BGB und die Anpassung des Vertrages sind Sache des Tatrichters im Einzelfall. Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde sich gegen diese Beurteilung richtet, besteht kein Grund die Revision zuzulassen, weil die von der Beschwerde dargelegten Zulassungsgründe nicht gegeben sind, § 543 Abs. 2 ZPO.

12 Die Ablehnung der Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB auf den vorliegenden Sachverhalt (vgl. das Urteil des Senats vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213) durch das Berufungsgericht beschwert die Klägerin nicht.

13 c) Von einer Begründung im Übrigen wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).

Kniffka Bauner Eick

Halfmeier Leupertz

Schlagwörter

construction contractunit pricequantity overrunfrustration of basisVOB/Bleave to appealcontract adaptationcosts

Von Omnilex extrahiert

Von Omnilex extrahierte Kernrechtsfragen

Kernrechtsfrage

Whether § 313 BGB can be applied alongside § 2 Nr. 3 VOB/B for mass overruns in a VOB contract.

Extrahierter Entscheid

As a rule, no; § 2 Nr. 3 VOB/B provides the contractual and exhaustive price-adjustment regime for quantity overruns exceeding 10%, so § 313 BGB is not available in parallel.

Extrahierte Begründung

Where the contract regulates price consequences of quantity changes, recourse to frustration of basis is excluded. The prior case law confirms the exclusivity of § 2 Nr. 3 VOB/B for ordinary mass overruns.

Kernrechtsfrage

Whether § 313 BGB may exceptionally apply when the parties made a specific quantity the basis of a unit-price agreement and that quantity was far exceeded.

Extrahierter Entscheid

Yes, exceptionally; if the agreed quantity was actually made the common basis of the contract and the overrun is extraordinary, adaptation under § 313 BGB is not excluded.

Extrahierte Begründung

A unit price normally presupposes the possibility of quantity fluctuations, but in an exceptional case of unusually distorted price formation and major quantity deviation, the court may find that the agreed quantity formed the basis of the bargain. That factual assessment belongs to the trial judge.

Kernrechtsfrage

Whether the refusal to grant leave to appeal was erroneous.

Extrahierter Entscheid

No; the appellant failed to show grounds justifying leave to appeal under § 543 Abs. 2 ZPO.

Extrahierte Begründung

The challenged issues concerned fact-specific application of settled principles, and no divergence or other admissible ground for leave to appeal was established.

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