Entscheidungsdatum: 2025-05-08
Aktenzeichen: 30 W (pat) 533/22
ECLI: ECLI:DE:BPatG:2025:080525B30Wpat533.22.0
Dokumenttyp: Beschluss
Spruchkörper: 30. Senat
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 30 2020 013 677
hat der 30. Senat (Marken- und Design-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 8. Mai 2025 unter Mitwirkung des Richters Dr. Meiser als Vorsitzender sowie der Richter Merzbach und Hammer
beschlossen:
I. Auf die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 01 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 8. Juli 2022 aufgehoben, soweit die Löschung der angegriffenen Marke für die Waren
„Klasse 34: Shisha-Tabak und -Tabakwaren, einschließlich Tabakersatzstoffe; Raucherartikel mit Bezug zu Wasserpfeifen und Shisha-Tabak; Aromastoffe und Aromen für Shisha-Tabak, ausgenommen ätherische Öle“
angeordnet worden ist.
Der Widerspruch aus den Marken 1 089 272 und 1 185 438 wird auch insoweit zurückgewiesen.
II. Die Anschlussbeschwerde der Widersprechenden gegen die teilweise Zurückweisung des Widerspruchs aus den Marken 1 089 272 und 1 185 438 wird zurückgewiesen.
I.
1 Die am 26. Juni 2020 angemeldete Wortmarke
2 WILD PUNCH
3 ist am 27. August 2020 unter der Nummer 30 2020 013 677 für die Waren und Dienstleistungen
4 „Klasse 01: Geschmacksverbesserer für Shisha-Tabak; Soße für die Shisha-Tabakbearbeitung;
5 Klasse 34: Shisha-Tabak und -Tabakwaren, einschließlich Tabakersatzstoffe; Raucherartikel mit Bezug zu Wasserpfeifen und Shisha-Tabak; Wasserpfeifen [orientalische]; elektronische Wasserpfeifen; Aromastoffe und Aromen für Shisha-Tabak, ausgenommen ätherische Öle;
6 Klasse 35: Einzelhandels- und Großhandelsdienstleistungen in Bezug auf Geschmacksverbesserer für Shisha-Tabak, Soße für die Shisha-Tabakbearbeitung, Kohle für Wasserpfeifen, Shisha-Tabak und -Tabakwaren, einschließlich Tabakersatzstoffe, Raucherartikel mit Bezug zu Wasserpfeifen und Shisha-Tabak, Wasserpfeifen [orientalische], elektronische Wasserpfeifen, Aromastoffe und Aromen für Shisha-Tabak, ausgenommen ätherische Öle“
7 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register eingetragen worden. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 2. Oktober 2020.
8 Gegen die Eintragung ist von der Widersprechenden aus der für die Waren
9 „Klasse 34: Tabakfabrikate, nämlich Zigarren, Zigarillos, Stumpen; Streichhölzer und Feuerzeuge“
10 seit dem 18. März 1986 eingetragenen Wortmarke 1 089 272
11 PUNCH
12 sowie aus der für die Waren:
13 „Klasse 34: Tabak und Tabakerzeugnisse, Zigarren (einschließlich Stumpen), Zigarillos, Zigaretten, Tabakgrob- und -feinschnitte, Schnupftabak, sämtliche vorgenannten Waren aus oder unter Verwendung von Tabaken kubanischer Provenienz; Raucherartikel, nämlich Tabakdosen, Zigarren und Zigarettenspitzen und -etuis und Aschenbecher, sämtliche vorgenannten Waren nicht aus Edelmetallen, deren Legierungen oder damit plattiert, Pfeifenständer und -reiniger, Zigarrenabschneider, Pfeifen, Feuerzeuge, Apparate zum Selbermachen von Zigaretten, Zigarettenpapier und -filter, Tabakfeuchthalter; Streichhölzer“
14 seit dem 31. Juli 1992 eingetragenen Wort-/Bildmarke 1 185 438
15 Widerspruch erhoben worden.
16 Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat mit Schriftsatz vom 26. Mai 2021 eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke mit Ausnahme von „Zigarren; Zigarillos“ bestritten.
17 Die mit einem Beamten des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 01 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 8. Juli 2022 unter Zurückweisung des weitergehenden Widerspruchs die teilweise Löschung der angegriffenen Marke, nämlich für die Waren
18 „Klasse 34: Shisha-Tabak und -Tabakwaren, einschließlich Tabakersatzstoffe; Raucherartikel mit Bezug zu Wasserpfeifen und Shisha-Tabak; Aromastoffe und Aromen für Shisha-Tabak, ausgenommen ätherische Öle“
19 angeordnet, da insoweit eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichszeichen bestehe.
20 Ausgehend von einer seitens der Widersprechenden allein geltend gemachten und von der Inhaberin der angegriffenen Marke nicht bestrittenen Benutzung der Widerspruchsmarken für die registrierten Waren „Zigarren“ und „Zigarillos “ bestehe zu den obengenannten Waren der angegriffenen Marke eine überdurchschnittliche Ähnlichkeit.
21 Es handele sich insoweit um verwandte Tabakerzeugnisse, weil die in „Shisha-Tabak und -Tabakwaren, …, Raucherartikel mit Bezug zu Shisha-Tabak“ und „Aromastoffe und Aromen für Shisha-Tabak, ...“ enthaltenen Aerosole ähnlich wie beim Rauchen inhaliert würden. Tabakrauch entstehe beim Abbrand oder dem Verschwelen von Tabak z.B. in Zigaretten, Zigarren, Pfeifen oder Wasserpfeifen als Aerosol aus Rauch, Dämpfen, Gasen und Feststoffen. Ähnlich wie beim Rauchen würden die enthaltenen und freigesetzten Stoffe durch den Konsumenten inhaliert. Sowohl die genannten Waren der angefochtenen Marke als auch die „Zigarren“ und „Zigarillos“ der Widerspruchsmarken dienten dazu, den Konsumenten unmittelbar oder mittelbar Rauchgenuss zu verschaffen, verfolgten daher als Raucherbedarf dieselbe Zweckrichtung, würden zudem häufig gemeinsam im Raucherfachhandel vertrieben und richteten sich an den gleichen Abnehmerkreis.
22 Hingegen seien die von der angegriffenen Marke zu Klasse 01 beanspruchten Waren „Geschmacksverbesserer für Shisha-Tabak; Soße für die Shisha-Tabakbearbeitung“ den auf Seiten der Widerspruchsmarken zu berücksichtigenden Waren „Zigarren“ und „Zigarillos“ nicht ähnlich, da es sich bei diesen Waren der angegriffenen Marke um Erzeugnisse zur gewerblichen Weiterverarbeitung, die nicht für den persönlichen Verbrauch bestimmt seien, handele. Halb- und Fertigfabrikate wiesen jedoch idR keine Ähnlichkeit auf, da sie meist in verschiedenen Betrieben hergestellt bzw. vertrieben würden, unterschiedlichen Zwecken dienten und sich auch nicht an die gleichen Abnehmer richteten.
23 In Bezug auf sämtliche weiteren von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren und Dienstleistungen sei von einem deutlich geringen, insbesondere nicht mehr als durchschnittlich zu bewertenden Ähnlichkeitsgrad zu den „Zigarren“ und „Zigarillos“ der Widerspruchsmarken auszugehen.
24 Die dem Widerspruch zugrundeliegende Wortmarke und die Wort-/Bildmarke verfügten von Hause aus über eine normale Kennzeichnungskraft. Beschreibende oder anderweitig die Unterscheidungskraft einschränkende Wirkungen, die den Schutzumfang hinsichtlich der auf Seiten der Widerspruchsmarken zu berücksichtigenden Waren „Zigarren“ und „Zigarillos“ minderten, gingen von dem Begriff „PUNCH“ als englischem Begriff für „Schlag“ nicht aus.
25 In Anbetracht dieser Umstände halte die angegriffene Marke den zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr erforderlichen Abstand zu den rangälteren Widerspruchsmarken jedenfalls insoweit nicht ein, als sich die Vergleichszeichen auf zumindest durchschnittlich ähnlichen Waren begegnen könnten, wie es bei den im Tenor genannten Waren der Fall sei.
26 So werde der rechtlich maßgebliche Gesamteindruck der angegriffenen Marke durch den Wortbestandteil „PUNCH“ geprägt, welcher mit der Widerspruchswortmarke sowie dem jedenfalls in klanglicher Hinsicht den Gesamteindruck der Wort-/Bildmarke prägenden Wortbestandteil „PUNCH“ übereinstimme.
27 Zwar könne die aus den Worten „WILD“ und „PUNCH“ gebildete angegriffene Marke, bei der das Wort „WILD“ über zahlreiche Bedeutungen wie z. B. „grob oder hart, nicht domestiziert, nicht kultiviert" oder auch „chaotisch, ungezielt, wirr, unbändig, stürmisch, ungehemmt" verfüge, im Englischen aber auch für „offen, unkonventionell, freizügig“ stehe, als gesamtbegriffliche Einheit aufgefasst werden, da sich das vorstehende Adjektiv „WILD“ auf das Substantiv „PUNCH“ beziehe. Jedoch handele es sich bei dem Bestandteil „PUNCH“ um das Hauptwort der angegriffenen Marke, so dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass ein Teil des Verkehrs, insbesondere dann, wenn er mit den rangälteren Marken vertraut sei, „PUNCH“ als prägenden Bestandteil der angegriffenen Marke wahrnehme.
28 Doch auch dann, wenn zu Gunsten des Markeninhabers von einer Gleichwertigkeit der Wortbestandteile „WILD“ und „PUNCH“ und wegen des gegenseitigen Bezugs von einem Gesamtbegriff ausgegangen werde, bestehe hinsichtlich durchschnittlich ähnlicher Waren aufgrund der Übernahme der älteren Wortmarke PUNCH bzw. des den Gesamteindruck prägenden Bestandteils der Wort-/Bildmarke „PUNCH“ in die angegriffene Marke eine die Verwechslungsgefahr begründende Ähnlichkeit der Vergleichszeichen in der Form, dass die Marken gedanklich in Verbindung gebracht würden. Zwar würden in diesem Fall die Unterschiede zwischen den Zeichen aufgrund des weiteren Zeichenbestandteils „WILD“ der angegriffenen Marke erfasst. Jedoch werde der identisch übernommene Bestandteil „PUNCH“ in der angegriffenen Marke vom Verbraucher akustisch und optisch selbständig wahrgenommen und sinngemäß erfasst. Die Zuschreibung als „WILD" lasse bei den einschlägigen Waren ein gegenüber der älteren Marke modifiziertes Tabakangebot desselben Anbieters erwarten.
29 Hinsichtlich der verbleibenden Waren sowie der Dienstleistungen habe der Widerspruch hingegen mangels relevanter Ähnlichkeit mit den Waren „Zigarren“ und „Zigarillos“ der Widerspruchsmarke keinen Erfolg und sei daher zurückzuweisen.
30 Gegen die durch den vorgenannten Beschluss der Markenstelle angeordnete Teillöschung der angegriffenen Marke richtet sich die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke, mit der er im Wesentlichen geltend macht, dass eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichszeichen auch in Bezug auf die von der Löschungsanordnung betroffenen Waren bereits mangels hinreichender Zeichenähnlichkeit ausscheide. Die Widerspruchsmarken verfügten aufgrund der beschreibenden Bedeutung von „PUNCH“ als inländischen Verkehrskreisen bekanntes englisches Wort für „Schlag“ oder „Punsch“ über einen deutlich reduzierten Schutzumfang. Dieser Begriff könne daher keine selbständig kollisionsbegründende Stellung innerhalb der angegriffenen Marke einnehmen. Vielmehr sei bei der angegriffenen Marke der mit der Widerspruchsmarke übereinstimmende Bestandteil „PUNCH“ in seiner Bedeutung „Schlag“ und/oder „Punsch“ inhaltlich/beschreibend unmittelbar mit dem vorangehenden Bestandteil „WILD“ verwoben und bilde mit diesem insoweit eine gesamtbegriffliche Einheit. Diese werde entweder im Sinne von „wilder Schlag“ als werblich anpreisender/überspitzter Hinweis auf eine sehr stark ausgeprägte Geschmacksrichtung oder als „Wilder Punsch“ im Sinne einer „wilden“ Geschmacks-Mischung verstanden, wobei der Zeichenbestandteil „WILD“ im vorliegenden Warenzusammenhang keinen unmittelbar beschreibenden, sondern letztlich unklaren und damit die Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke begründenden Begriffsgehalt aufweise.
31 Damit lägen auch die Voraussetzungen für eine „selbständig kennzeichnende Stellung“ von „PUNCH“ in dem angegriffenen Zeichen nicht vor.
32 Ungeachtet einer fehlenden Zeichenähnlichkeit wirke einer Verwechslungsgefahr zudem entgegen, dass zwischen Zigarren/Zigarillos einerseits und Wasserpfeifen-Tabak bzw. auf Wasserpfeifen(-Tabak) bezogenen Produkten andererseits aufgrund der typischerweise unterschiedlichen Vertriebswege, Hersteller und Adressatenkreise ohnehin nur eine entfernte Warenähnlichkeit bestehe.
33 Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,
34 den Beschluss der Markenstelle für Klasse 01 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 8. Juli 2022 aufzuheben, soweit darin die Löschung der angegriffenen Marke aufgrund des Widerspruchs aus den Marken 1 089 272 und 1 185 438 angeordnet worden ist und den Widerspruch aus den vorgenannten Marken auch insoweit zurückzuweisen.
35 Die Widersprechende beantragt,
36 die Beschwerde zurückzuweisen
37 sowie im Wege der Anschlussbeschwerde,
38 den Beschluss der Markenstelle für Klasse 01 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 8. Juli 2022 aufzuheben, soweit der Widerspruch aus den Marken 1 089 272 und 1 185 438 zurückgewiesen worden ist, und die Löschung der angegriffenen Marke auch für diese Waren und Dienstleistungen aufgrund des Widerspruchs aus den vorgenannten Marken anzuordnen.
39 Sie ist der Auffassung, dass eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichszeichen über die von der Löschungsanordnung betroffenen Waren hinaus auch hinsichtlich sämtlicher weiterer von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren und Dienstleistungen bestehe.
40 So sei zunächst mit der Markenstelle davon auszugehen, dass die Widerspruchsmarke 1 089 272 sowie der Wortbestandteil „PUNCH“ der Widerspruchsmarke 1 185 438 über eine von Haus aus durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfügten, da PUNCH als englisches Wort mit der Bedeutung „Schlag“ oder auch „Punsch“ über keinen beschreibenden Aussagegehalt in Bezug auf die bei den Widerspruchsmarken zu berücksichtigenden Waren „Zigarren“ und „Zigarillos“ verfüge. Insbesondere werde der Verkehr ihnen in der Bedeutung „Punsch“ hinsichtlich dieser Waren keinen Hinweis auf eine Geschmacksrichtung entnehmen, da es sich bei einem „Punsch“ zum einen um ein alkoholhaltiges Heißgetränk handele, welches für sich gesehen keine Geschmacksangabe enthalte, und es sich ferner bei „Zigarren“ und „Zigarillos“ um Naturprodukte handele, denen – im Gegensatz zu den bei der angegriffenen Marke maßgeblichen Shisha- bzw. Wasserpfeifentabakprodukten – weder bei der Verarbeitung des Rohtabaks noch bei deren Herstellung irgendwelche Geschmacksstoffe oder Aromen zugesetzt würden.
41 Sie macht ferner unter Hinweis auf die vor der Markenstelle bzw. im Beschwerdeverfahren mit den Schriftsätzen vom 10. Februar 2023 und 28. März 2025 eingereichten eidesstattlichen Versicherungen des Leiters Marketing/PR der mit der Vermarktung der Produkte der Widersprechenden in Deutschland betrauten 5… GmbH, Herrn … P…, vom 3. Dezember 2020, 30. Juni 2021, 31. Januar 2023 (Anlage WK 34) und 19. März 2025 (Anlage WK 41) sowie unter Bezug auf eine Vielzahl weiterer von ihr sowohl vor der Markenstelle als auch im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen wie zB den Auszügen aus Nachschlagewerken zum Thema „Zigarre“ (Anlage WK 35a) geltend, dass aufgrund der in den vorgenannten eidesstattlichen Versicherungen für die Jahre 2015 bis 2024 ausgewiesenen Stückzahlen von im Inland vertriebenen „PUNCH“- Zigarren/Zigarillos und den dabei erzielten Umsätzen als auch aufgrund der in der eidesstattlichen Versicherung vom 19. März 2025 benannten Werbeausgaben für die Jahre 2019 bis 2022 sowie der weiteren von ihr vorgelegten Unterlagen von einer bundesweiten Benutzung der Widerspruchsmarken für Zigarren und Zigarillos über einen längeren Zeitraum in erheblichem Umfang auszugehen sei, so dass ihnen eine erhöhte Kennzeichnungskraft für diese Waren zukomme.
42 Im Rahmen der Zeichenähnlichkeit sei mit der Markenstelle von einer Prägung des Gesamteindrucks der angegriffenen Marke WILD PUNCH durch den mit den Widerspruchsmarken bzw. deren Wortbestandteil übereinstimmenden Zeichenbestandteil „PUNCH“ auszugehen.
43 So vermittele die angegriffene Marke in ihrer wortsinngemäßen Bedeutung „wilder Schlag“ oder „wilder Punsch“ keinen (gesamtbegrifflichen) beschreibenden Aussagegehalt; insbesondere werde der Verkehr WILD PUNCH in seiner Gesamtheit vor dem Hintergrund, dass „PUNCH“ in seiner Bedeutung „Punsch“ ein alkoholhaltiges Mixgetränk ohne feste Rezeptur bezeichne, nicht als Geschmacksangabe verstehen. Bei Shisha-Tabakprodukten sei es üblich, den jeweiligen Produktnamen entfremdete, dennoch für den Verkehr in ihrer Bedeutung verständliche Geschmacksrichtungsbezeichnungen voranzustellen. Die Verwendung solcher die Geschmacksrichtung in verklausulierter Form andeutender Angaben beruhe drauf, dass die Angabe der Geschmacksrichtung auf einer Tabakverpackung selbst einen Verstoß gegen § 18 Abs. 2 Nr. 3 TabakErzG darstelle. Vor diesem Hintergrund würden die angesprochenen Verkehrskreise den Zeichenbestandteil „WILD“ als entfremdete Geschmacksrichtungsbezeichnung wahrnehmen, den weiteren Bestandteil „PUNCH“ hingegen als die – unterscheidungskräftige – Produktlinienbezeichnung. Insgesamt komme daher dem Bestandteil „WILD“ eine beschreibende Funktion zu, so dass dieser Bestandteil in den Hintergrund trete. Der Verkehr werde vielmehr dem Gesamteindruck nach von einem „PUNCH“-Produkt ausgehen, so dass der Gesamteindruck der angegriffenen Marke durch diesen Bestandteil geprägt werde.
44 Ausgehend von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken sowie einer von der Markenstelle im Rahmen der Zeichenähnlichkeit zutreffend festgestellten Prägung des Gesamteindrucks der angegriffenen Marke durch den mit den Widerspruchsmarken bzw. deren Wortbestandteil übereinstimmenden Zeichenbestandteil „PUNCH“ könne dann aber eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken im Rahmen der Gesamtabwägung selbst bei gering ähnlichen Waren nicht verneint werden.
45 Eine zumindest geringe Warenähnlichkeit zu den bei der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden Waren „Zigarren“ und „Zigarillos“ liege aber in Bezug auf sämtliche von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren und Dienstleistungen vor, so dass die angegriffene Marke über die von der Löschungsanordnung betroffenen und von der Markenstelle zutreffend als überdurchschnittlich ähnlich zu „Zigarren“ und „Zigarillos“ eingestuften Waren hinaus für sämtliche weitere beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu löschen sei.
46 Dies gelte zunächst für die von der angegriffenen Marke zu Klasse 34 beanspruchten Waren „Wasserpfeifen [orientalische]; elektronische Wasserpfeifen“, bei denen die Markenstelle selbst von einer geringen Warenähnlichkeit zu „Zigarren“ und „Zigarillos“ ausgehe.
47 Hinsichtlich der zu Klasse 01 beanspruchten und ebenfalls von der Zurückweisung betroffenen Waren „Geschmacksverbesserer für Shisha-Tabak, Soße für die Shisha- Tabakbearbeitung“ sei zu beachten, dass diese entgegen der Auffassung der Markenstelle nicht nur in der gewerblichen Tabakverarbeitung verwendet würden, sondern auch dem Endverbraucher dazu dienten, den Geschmack eigenen Shisha-Tabaks zu verändern/verbessern. Aufgrund des gemeinsamen Bezugs zum Rauchgenuss sei dann aber von einer überdurchschnittlichen Ähnlichkeit zu „Zigarren“ und „Zigarillos“ auszugehen. Diese Waren seien hinsichtlich ihrer Ähnlichkeit ebenso zu behandeln wie die von der Löschungsanordnung betroffenen Waren „Aromastoffe und Aromen für Shisha-Tabak“, bei denen die Markenstelle zutreffend von einer überdurchschnittlichen Ähnlichkeit ausgegangen sei.
48 Eine jedenfalls durchschnittliche Ähnlichkeit bestehe ferner zwischen „Zigarren“ und „Zigarillos“ und den von der angegriffenen Marke zu Klasse 35 beanspruchten „Einzelhandels- und Großhandelsdienstleistungen in Bezug auf Geschmacksverbesserer für Shisha-Tabak, Soße für die Shisha- Tabakbearbeitung, Kohle für Wasserpfeifen, Shisha-Tabak und -Tabakwaren, einschließlich Tabakersatzstoffe, Raucherartikel mit Bezug zu Wasserpfeifen und Shisha-Tabak, Wasserpfeifen [orientalische], elektronische Wasserpfeifen, Aromastoffe und Aromen für Shisha-Tabak, ausgenommen ätherische Öle“.
49 Der Verkehr sei daran gewöhnt, dass im Tabakhandel Tabakwaren als Hausmarke unter demselben Kennzeichen angeboten würden, unter dem z.B. auch der Einzelhandel selbst betrieben werde. Bei „Zigarren“ und „Zigarillos“ handele es sich ebenso wie bei Shisha-Tabak um Tabakwaren, die häufig gemeinsam in Tabakgeschäften angeboten würden. Es lägen somit branchenbezogene Anhaltspunkte vor, die dem Verkehr Anlass zu der Annahme gäben, dass Tabakwaren und die oben genannten Dienstleistungen der Kontrolle desselben Unternehmens unterliegen
50 Darüber hinaus liege in Bezug auf die durch den angegriffenen Beschluss gelöschten, hochgradig ähnlichen Waren eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne unter dem Gesichtspunkt einer selbständig kennzeichnenden Stellung von „PUNCH“ vor, da dieser in der angegriffenen Marke nach Art eines Stammbestandteils verwendet werde.
51 Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,
52 die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.
53 Ungeachtet der Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarken sowie der fehlenden Ähnlichkeit der Vergleichszeichen fehle es hinsichtlich sämtlicher weiterer Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke bereits an einer für eine Verwechslungsgefahr hinreichenden Ähnlichkeit zu den auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden Waren, da diese keine hinreichenden Berührungspunkte und Überschneidungen aufwiesen.
54 Mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung hat der Senat den Beteiligten eine Recherche übersandt insbesondere zur Bezeichnungspraxis, den Geschmack und/oder das Aroma von (Wasserpfeifen-)Tabakprodukten durch verfremdete Geschmacksangaben in Kombination mit dem englischen Begriff „PUNCH“ zu bezeichnen.
55 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
56 Die zulässige Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke hat in der Sache Erfolg; hingegen ist die Anschlussbeschwerde der Widersprechenden unbegründet.
57 A. Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke
58 Die gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 i. V. m. § 66 MarkenG zulässige, sich gegen die im angefochtenen Beschluss angeordnete Teillöschung richtende Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke hat in der Sache Erfolg, da zwischen den Vergleichsmarken auch in Bezug auf die von der Teillöschung betroffenen Waren keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht. Der angefochtene Beschluss der Markenstelle für Klasse 01 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 8. Juli 2022 ist daher aufzuheben, soweit darin die Löschung der angegriffenen Marke aufgrund des Widerspruchs aus den Marken 1 089 272 und 1 185 438 angeordnet worden ist, und der Widerspruch aus den vorgenannten Marken ist auch insoweit zurückzuweisen (§ 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG)
59 1. Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach der Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesgerichtshofes unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. z. B. EuGH GRUR 2010, 1098, Nr. 44 – Calvin Klein/HABM; GRUR 2010, 933, Nr. 32 – BARBARA BECKER; GRUR 2011, 915, Nr. 45 – UNI; BGH GRUR 2012, 1040, Nr. 25– pjur/pure; GRUR 2012, 930, Nr. 22 – Bogner B/Barbie B; GRUR 2012, 64, Nr. 9 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 235, Nr. 15 – AIDA/AIDU). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von diesen erfassten Waren (oder Dienstleistungen). Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke und – davon abhängig – der dieser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei impliziert der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen den genannten Faktoren (st. Rspr., z. B. BGH GRUR 2013, 833, Nr. 30 – Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2012, 1040, Nr. 25 – pjur/pure; GRUR 2012, 930, Nr. 22 – Bogner B/Barbie B; GRUR 2012, 64, Nr. 9 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 1103, Nr. 37 – Pralinenform II; EuGH GRUR 2008, 343 Nr. 48 – Il Ponte Finanziaria Spa/HABM).
60 Nach diesen Grundsätzen ist zwischen der angegriffenen Marke und beiden Widerspruchsmarken keine markenrechtlich relevante Gefahr von Verwechslungen zu besorgen.
61 2. Die rechtserhaltende Benutzung beider Widerspruchsmarken wurde seitens des Inhabers der angegriffenen Marke vor der Markenstelle mit Schriftsatz vom 26. Mai 2021 nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG zulässig für alle Waren außer für – die im Warenverzeichnis beider Widerspruchsmarken konkret beanspruchten - „Zigarren; Zigarillos“ bestritten.
62 a. Die Widersprechende hat eine weitergehende Benutzung weder geltend gemacht noch nachgewiesen.
63 Soweit die von der Widersprechenden im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 28. März 2025 vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Herrn … P… vom 19. März 2025 unter Ziff. 4 in Zusammenhang mit Angaben zu Werbemaßnahmen auch – in den Warenverzeichnissen der Widerspruchsmarken registrierte – „Feuerzeuge“ als Werbemittel ausweist, kann darin entgegen der von der Widersprechenden in der mündlichen Verhandlung vom 8. Mai 2025 geäußerten Auffassung schon deshalb keine Geltendmachung einer (rechtserhaltenden) Benutzung für diese Waren gesehen werden, weil diese Angaben zu Werbemittel ebenso wie die in sämtlichen seitens der Widersprechenden eingereichten eidesstattlichen Versicherungen des Herrn … P… enthaltenen Umsatzangaben zu „Zigarren, Zigarillos“ nicht der Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarken dienen – die Benutzung für Zigarren, Zigarillos“ ist nicht bestritten –, sondern eine gesteigerte Kennzeichnungskraft durch umfangreiche, intensive Benutzung der Widerspruchsmarken für „Zigarren, Zigarillos“ belegen sollen. Ungeachtet dessen besteht bei solchen nur zu Werbe- und Anerkennungszwecken (unentgeltlich) abgegebenen Nebenwaren grundsätzlich kein – für eine rechtserhaltende Benutzung – erforderlicher Wille zur Erschließung eines entsprechenden Absatzmarktes (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Aufl., § 26 Rn. 89 mwN); nicht zuletzt fehlt auch jeglicher Vortrag dazu, in welcher Form die Widerspruchsmarken in Zusammenhang mit „Feuerzeugen“ benutzt wurden.
64 b. Unter Zugrundelegung einer (konkreten) rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarken für „Zigarren, Zigarillos“ kann vor dem Hintergrund, dass nach der Rechtsprechung des BGH der Schutz einer Klagemarke oder einer Widerspruchsmarke nicht lediglich für das konkret vertriebene Einzelprodukt mit sämtlichen individuellen Eigenschaften besteht, sondern sich vielmehr auf „gleichartige Waren“ erstreckt (vgl. BGH GRUR 2020, 871, Rn. 34, 36 – INJEKT/INJEX), im Rahmen der Integrationsfrage auch eine Benutzung der Widerspruchsmarken für die in beiden Warenverzeichnissen enthaltenen „Stumpen“ bzw. – bei der Widerspruchsmarke 1 185 438 - „Zigarren (einschließlich Stumpen)“ anerkannt werden, da es sich bei diesen um „maschinengefertigte, kurze Zigarren“ handelt (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/ Stumpen). Dies gilt jedoch nicht für die zu der Widerspruchs(wort)marke 1 089 272 registrierten weiteren „Tabakfabrikate“ bzw. die bei der weiteren Widerspruchsmarke 1 185 438 registrierten weiteren „Tabakerzeugnisse und –artikel“. Denn diese weichen in ihren Eigenschaften und ihrer Zweckbestimmung zB als Raucherartikel und/oder Zubehör oder auch in ihrer Beschaffenheit gegenüber „Zigarren/Zigarillos“, welche als in ein Tabakblatt oder in Ersatzpapier auf Tabakbasis gehüllte Tabakerzeugnisse sich nicht nur von losem Tabak, sondern insbesondere auch von in Thermopapier eingefassten Zigaretten in ihrer Beschaffenheit unterscheiden, so deutlich voneinander ab, dass sie nicht mehr dem „gleichen Warenbereich“ iS der vorgenannten Rechtsprechung des BGH zugeordnet werden können.
65 3. Ausgehend von dieser Benutzungslage können sich die Vergleichszeichen teilweise auf überdurchschnittlich ähnlichen Waren und ansonsten allenfalls durchschnittlich ähnlichen Waren und Dienstleistungen begegnen.
66 a. So ist mit der Markenstelle von einer überdurchschnittlichen Ähnlichkeit zwischen den von der angegriffenen Marke zu Klasse 34 beanspruchten Waren „Shisha-Tabak und -Tabakwaren, einschließlich Tabakersatzstoffe“ und den „Zigarren/Zigarillos“ (und ggf. „Stumpen“) der beiden Widerspruchsmarken auszugehen.
67 Als dem Rauchgenuss dienende Tabakerzeugnisse weisen sie erhebliche Überschneidungen und Berührungspunkte in ihrer Beschaffenheit sowie ihrem Bestimmungs- und Verwendungszweck auf. Entsprechend richten sie sich auch an dieselben Verbraucher, nämlich Raucherinnen und Raucher, und werden häufig in denselben Verkaufsstätten angeboten.
68 Allerdings unterscheiden sich Zigarren und Zigarillos in der stofflichen Beschaffenheit nicht nur von Tabakersatzstoffen, sondern auch von Wasserpfeifentabak insoweit, als Wasserpfeifentabak meist aus feuchtem Tabak besteht, der mit Melasse und Aromen vermischt ist, demnach aromatisiert ist, während „Zigarren“ und „Zigarillos“ grundsätzlich aus getrockneten, luftgetrockneten Tabakblättern bestehen und in der Regel keine zusätzlichen Aromen oder Feuchtmittel enthalten. Dementsprechend wird Wasserpfeifentabak in Wasserpfeifen (Shishas) verwendet, um den aromatisierten Rauch durch Erhitzen des Tabaks zu erzeugen, der durch Wasser gefiltert wird. Hingegen sind „Zigarren“ und „Zigarillos“ unmittelbar zum Rauchen (durch Verbrennen des Tabaks) bestimmt.
69 Es lässt sich auch nicht feststellen, dass die Hersteller von „Zigarren, Zigarillos“ in nennenswertem Umfang als Hersteller von Wasserpfeifentabak in Erscheinung treten. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus den von der Widersprechenden im Amtsverfahren mit Schriftsatz vom 13. Juli 2021 sowie im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 13. Juni 2023 vorgelegten Anlagen WK30-31, WK38 a/b und WK39. So handelt es sich bei dem in Anlage WK39 genannten Betrieb bereits nicht um einen Hersteller, sondern um einen Händler von Tabakprodukten. Ebenso begründet allein die in den Anlagen WK30-31 sowie WK38 dokumentierte Herstellung kombinierter Tabak- und Wasserpfeifentabakprodukte („WTF!Zigarillos“ als „Schnittstelle zwischen Shisha und Zigarillos“; „WTF!Shisharillo“; „WTF! SHISHA-TOBACCO“) durch einen einzelnen Hersteller („Arnold André“) kein Verkehrsverständnis in Richtung einer gemeinsamen betrieblichen Herkunft von („reinen“) Tabakprodukten und (regelmäßig aromatisierten) Wasserpfeifentabakprodukten.
70 Trotz dieser Unterschiede liegt für den Verkehr bei diesen Waren aufgrund ihrer gemeinsamen Beschaffenheit und Bestimmung als dem Rauchgenuss dienende Tabakerzeugnisse sowie gemeinsamer Vertriebsstätten die Annahme einer gemeinsamen betrieblichen Herkunft dennoch so nahe, dass zwar nicht von einer als hochgradig, so jedoch überdurchschnittlich zu bewertenden Ähnlichkeit dieser Waren auszugehen ist (vgl. dazu auch BPatG 29 W (pat) 37/20 – Sisha Nil/NIL, GRUR-RS 2024, 13384 Rn. 85 „mindestens durchschnittliche Ähnlichkeit zwischen „Tabak“ und „Zigaretten“ vor allem im Hinblick auf gemeinsamen Verwendungszweck).
71 Entsprechendes dürfte auch für die im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke dem Oberbegriff „Shisha-Tabak und -Tabakwaren“ zugeordneten („einschließlich“) Waren „Tabakersatzstoffe“ gelten. Dies bedarf aber keiner abschließenden Prüfung. Denn der Inhaber der angegriffenen Marke hat mit dem von ihm angemeldeten und seitens der Markenstelle auch eingetragenen Warenoberbegriff „Shisha-Tabak und -Tabakwaren, einschließlich Tabakersatzstoffe“ zum Ausdruck gebracht, dass er „Tabakersatzstoffe“ dem Oberbegriff „Shisha-Tabak und -Tabakwaren“ zuordnet, so dass dieser Ware bereits aus rechtlichen Gründen kein höherer Ähnlichkeitsgrad zugeordnet werden kann als dies in Bezug auf den Warenoberbegriff „Shisha-Tabak und -Tabakwaren“ der Fall ist.
72 b. Hinsichtlich sämtlicher weiterer, von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren und Dienstleistungen besteht eine allenfalls durchschnittliche Ähnlichkeit zu den bei beiden Widerspruchsmarken zu berücksichtigenden „Zigarren/Zigarillos“ (und ggf. „Stumpen“).
73 aa. Dies gilt zunächst in Bezug auf die von der angegriffenen Marke weiterhin zu Klasse 34 beanspruchten „Raucherartikel mit Bezug zu Wasserpfeifen und Shisha-Tabak; Wasserpfeifen [orientalische]; elektronische Wasserpfeifen; Aromastoffe und Aromen für Shisha-Tabak, ausgenommen ätherische Öle“. Denn bei diesen Waren handelt es sich anders als bei „Zigarren/Zigarillos“ (und ggf. „Stumpen“) nicht mehr um Tabakprodukte. Sie stehen auch in keinem Ergänzungsverhältnis zueinander, wie es zB bei nicht auf Wasserpfeifen- und/oder Sisha-Tabak bezogenen bzw. beschränkten „Raucherartikeln“ der Fall wäre (vgl. dazu BGH GRUR 1999, 496, 498 – TIFFANY). Allein die gemeinsame Zweckbestimmung als dem Rauchgenuss dienende Produkte zieht eine allenfalls durchschnittliche Ähnlichkeit zu den Waren der Widerspruchsmarke nach sich. Dies gilt auch unter Berücksichtigung möglicher gemeinsamer Vertriebsstätten, da Hersteller von Sisha-Tabak bzw. dazugehöriger Artikel wie zB Wasserpfeifen nicht als Produzenten von „Zigarren/Zigarillos“ (und ggf. „Stumpen“) in Erscheinung treten und der Verkehr bereits vor dem Hintergrund, dass Tabakwaren grundsätzlich nicht frei verkäuflich, sondern nur unter besonderen und von den Vertriebsstätten zu beachtenden Voraussetzungen abgegeben werden dürfen, allein aus dem gemeinsamen Vertrieb solcher Produkte keine Rückschlüsse auf eine gemeinsame betriebliche Herkunft dieser Waren zieht (vgl. dazu auch BPatG 26 W (pat) 594/20 – ALFALIQUID/ ALPHA Hookah Tobacco, GRUR-RS 2023, 10538 Rn. 17, wo selbst zwischen „Wasserpfeifentabak und „elektronische Wasserpfeifen“ nicht mehr als eine durchschnittliche Ähnlichkeit angenommen wurde).
74 bb . Die seitens der angegriffenen Marke zu Klasse 35 beanspruchten Einzelhandels- und Großhandelsdienstleistungen beziehen sich nicht auf „Zigarren/Zigarillos“ (und ggf. „Stumpen“), so dass unter Berücksichtigung der grundlegenden Abweichungen zwischen der Erbringung einer unkörperlichen Dienstleistung und der Herstellung bzw. dem Vertrieb einer körperlichen Ware (vgl. dazu Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 9 Rdnr. 116) maximal von einer durchschnittlichen Ähnlichkeit ausgegangen werden kann, insbesondere auch soweit die dienstleistungsgegenständlichen Waren eine überdurchschnittliche Ähnlichkeit zu den Waren der Widerspruchsmarken aufweisen, wie es bei den „Einzelhandels- und Großhandelsdienstleistungen in Bezug auf …Shisha-Tabak und -Tabakwaren“ der angegriffenen Marke der Fall ist.
75 Dies gilt erst recht für die übrigen Einzelhandels- und Großhandelsdienstleistungen, deren dienstleistungsgegenständliche Waren einen geringeren Ähnlichkeitsgrad zu „Zigarren/Zigarillos“ (und ggf. „Stumpen“) aufweisen als „Shisha-Tabak und
76 -Tabakwaren“.
77 Hinsichtlich der übrigen Waren der Klasse 01 „Geschmacksverbesserer für Shisha-Tabak, Soße für die Shisha-Tabakbearbeitung“ fehlt es ebenfalls an hinreichenden Überschneidungen zu „Zigarren/Zigarillos“ (und ggf. „Stumpen“), so dass auch insoweit allenfalls eine deutlich unterdurchschnittliche Ähnlichkeit in Betracht kommt.
78 Hinsichtlich dieser vorgenannten, jedenfalls nicht überdurchschnittlich ähnlichen Waren und Dienstleistungen der Vergleichszeichen bedarf es letztlich jedoch keiner abschließenden Bestimmung bzw. Differenzierung des Ähnlichkeitsgrades.
79 c. Denn selbst soweit sich die Vergleichszeichen bei „Shisha-Tabak und -Tabakwaren, einschließlich Tabakersatzstoffe“ und „Zigarren/Zigarillos“ auf überdurchschnittlich ähnlichen Waren begegnen können, scheidet eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichszeichen aus.
80 4 . Zwar verfügen beide Widerspruchsmarken über eine von Haus aus durchschnittliche Kennzeichnungskraft.
81 a . Weder das Markenwort PUNCH der Widerspruchsmarke 1 089 272 noch der entsprechende Wortbestandteil der Widerspruchsmarke 1 185 438 weisen in ihren insoweit im Inland relevanten und bekannten Bedeutungen als englisches Wort für „Schlag“, „Hieb“ aber auch „Punsch“ (vgl. https://dict.leo.org/englisch-deutsch/punch) einen erkennbaren beschreibenden Aussagegehalt in Bezug auf „Zigarren/Zigarillos“ (und ggf. „Stumpen)“ auf. Bei der Wort-/Bildmarke 1 185 438 trägt zudem auch die emblemartige bildliche Ausgestaltung des Zeichens zur originären Kennzeichnungskraft bei.
82 b . Entgegen dem Vorbringen der Widersprechenden kann für „Zigarren/Zigarillos“ (und ggf. „Stumpen“) nicht von einer aufgrund intensiver Benutzung gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken ausgegangen werden.
83 aa. Für die Annahme einer erhöhten Kennzeichnungskraft durch eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit bedarf es grundsätzlich hinreichend konkreter Angaben zum Marktanteil, zu Intensität, geografischer Verbreitung und Dauer der Benutzung der Marke, zum Werbeaufwand des Unternehmens inklusive des Investitionsumfangs zur Förderung der Marke sowie ggf. zu demoskopischen Befragungen zwecks Ermittlung des Anteils der beteiligten Verkehrskreise, die die Waren oder Dienstleistungen auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (BGH, GRUR 2013, 833, Rn. 41 - Culinaria/Villa Culinaria). Diese Voraussetzungen müssen bereits im Anmeldezeitpunkt der jüngeren Marke vorgelegen haben (vgl. BGH GRUR 2008, 903 Rn. 13 f. - SIERRA ANTIGUO) und bis zum Entscheidungszeitpunkt fortbestehen (Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 9 Rn. 233). Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft durch intensive Benutzung ist nach dem Beibringungs- und Verhandlungsgrundsatz von der Widersprechenden darzulegen und nachzuweisen, soweit die Benutzungslage nicht im Einzelfall amts- oder gerichtsbekannt ist (BGH GRUR 2006,152 Rn. 19 - GALLUP; BPatG Beschluss vom 11. Juni 2015, 29 W (pat) 76/12; GRUR-RR 2015, 468, 469 - Senkrechte Balken; Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn 180).
84 Die für die Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft maßgeblichen Umstände müssen dabei grundsätzlich für das Inland festgestellt werden (BGH GRUR 2017, 75, 79, Rn. 42 - Wunderbaum II; Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 173).
85 bb. Ausgehend hiervon erlauben die in den eidesstattlichen Versicherungen des Herrn … P… vom 3. Dezember 2020, 30. Juni 2021, 31. Januar 2023 und 19. März 2025 genannten Stückzahlen zu im Inland in den Jahren 2015 bis 2024 unter den Widerspruchsmarken verkauften Zigarren und Zigarillos sowie die dabei erzielten Umsätze ebenso wie die in der eidesstattlichen Versicherung vom 19. März 2025 benannten Werbeausgaben für die Jahre 2019 bis 2022 schon deshalb keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die (damalige) inländische Verkehrsbekanntheit, da sich diesen Angaben wie auch den weiteren Unterlagen nichts zur Positionierung der unter den Widerspruchsmarken vertriebenen Produkte im Verhältnis zu den Produkten von Mitbewerbern im Inland und damit zu deren Marktanteil entnehmen lässt. Unabhängig davon sind die angegebenen Verkaufszahlen in den vorgenannten Jahren auch nicht derart hoch, dass sie ohne weitere Angaben – wie insbesondere zu Marktanteilen - sichere Rückschlüsse auf eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit zuließen. Dies umso weniger, als die von der Widersprechenden im Amtsverfahren mit Schriftsatz vom 13. Juli 2021 als Anlage WK 23 vorgelegte „Meinungsumfrage“ (Zeitraum: 30/07 bis 19/09/2020) selbst in dem speziellen (und objektiv nicht abgrenzbaren) Verkehrskreis der „regelmäßigen Rauchern und Raucherinnen“ („Smokers who smoke handmade premium cigars at least monthly“) lediglich einen nicht besonders hoch erscheinenden Bekanntheitsgrad von 8,1 % im Verhältnis zu entsprechenden Produkten von Mitbewerbern ausweist.
86 Die genannten Verkaufszahlen sowie die dargelegten Marketing- und Werbeaktivitäten belegen zwar eine langjährige und kontinuierliche Benutzung der Marken für „Zigarren“ und „Zigarillos“ im Inland, für eine Verkehrsbekanntheit geben sie jedoch keine Anhaltspunkte.Derartige allgemeine Angaben zum Umfang des Sortiments und/oder dessen Bewerbung ersetzen die nach der Rechtsprechung erforderlichen konkreten Angaben (zu Marktanteil, Intensität, geografischer Verbreitung und Dauer der Benutzung der Marke) nicht und sind daher auch in der Gesamtschau mit den übrigen Unterlagen und Angaben nicht hinreichend aussagekräftig, um eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu belegen.
87 Soweit die Widersprechende geltend macht, dass auch Marken mit geringen Umsätzen weithin bekannt sein können, trifft dies in rechtlicher Hinsicht zwar zu. Für eine gesteigerte Kennzeichnungskraft solcher Marken genügt aber nicht, dass es sich bei der betreffenden Marke um eine „Traditionsmarke“ handelt, welche seit Jahrzehnten oder hier seit mehr als einem Jahrhundert am Markt präsent ist. Insoweit bedarf es daher nicht zuletzt in Anbetracht des in der bereits erwähnten Anlage WK 23 ausgewiesenen, eher geringeren Bekanntheitsgrades der unter den Widerspruchsmarken vertriebenen Produkte eines entsprechenden Nachweises insbesondere durch eine Verkehrsbefragung; derartige Unterlagen sind aber seitens der Widersprechenden nicht vorgelegt worden.
88 5. Unter Zugrundelegung einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ist die Zeichenähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Marken aber auch im Bereich der überdurchschnittlich ähnlichen Waren zu gering, um im Rahmen der Gesamtabwägung aller für die Verwechslungsgefahr maßgeblichen Faktoren eine (unmittelbare) Verwechslungsgefahr zu begründen.
89 a. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist grundsätzlich vom jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen auszugehen (vgl. z. B. BGH GRUR 2013, 833, Nr. 45 - Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2012, 1040, Nr. 25 - pjur/pure; GRUR 2012, 930, Nr. 22 - Bogner B/Barbie B; GRUR 2012, 64, Nr. 15 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 729, Nr. 23 - MIXI). Dabei ist von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterwerfen. Die Frage der Ähnlichkeit sich gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit in Klang, (Schrift-)Bild und Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken (vgl. EuGH GRUR 2006, 413, Nr. 19 - ZIRH/SIR; GRUR 2005, 1042, Nr. 28 - THOMSON LIFE; GRUR Int. 2004, 843, Nr. 29 - MATRATZEN; BGH GRUR 2015, 1009 Nr. 24 - BMW-Emblem; GRUR 2010, 235, Nr. 15 - AIDA/AIDU; GRUR 2009, 484, Nr. 32 - METROBUS; GRUR 2006, 60, Nr. 17 - coccodrillo; GRUR 2004, 779, 781 - Zwilling/Zweibrüder). Dabei genügt für die Annahme einer Verwechslungsgefahr regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Richtung (st. Rspr. vgl. z. B. BGH GRUR 2015, 1009, Nr. 24 - BMW-Emblem; GRUR 2015, 1114, Nr. 23 - Springender Pudel; GRUR 2010, 235, Nr. 18 - AIDA/AIDU m. w. N.; Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, a. a. O.,, § 9 Rdn. 280 m. w. N.).
90 Die Entscheidung der Frage, ob zwei Marken als (hinreichend) ähnlich anzusehen sind, hängt dabei auch von den beteiligten Verkehrskreisen ab, die mit der jeweiligen Ware/Dienstleistung in Berührung kommen (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 9 Rn. 259).
91 Hier werden von den im Ähnlichkeitsbereich befindlichen Kollisionswaren nicht nur der Fachhandel für Tabakwaren sowie der Raucherartikel- und/oder Wasserpfeifen-fachhandel, sondern auch breite Endverbraucherkreise angesprochen (vgl. BPatG 26 W (pat) 576/18 – Cndy Brz), wobei auf den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen (erwachsenen) Durchschnittsverbraucher abzustellen ist (EuGHGRUR 2006, 411, Rn. 24 - Matratzen Concord/Hukla;GRUR 1999,723 Rn.29 – Windsurfing Chiemsee [Chiemsee]).
92 Unterscheidet sich das Verständnis der Marken in diesen objektiv abgrenzbaren Verkehrskreisen, so dass von einer gespaltenen Verkehrsauffassung auszugehen ist, kann eine relevante Zeichenähnlichkeit schon dann zu bejahen sein, wenn lediglich ein Verkehrskreis (hier: inländische Fachverkehrskreise oder allgemeine Verbraucherkreise) die Zeichen als für eine Verwechslungsgefahr hinreichend ähnlich wahrnimmt, d.h. für die Erfüllung des Tatbestandes des 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG reicht aus, wenn aufgrund einer gespaltenen Verkehrsauffassung bei objektiv abgrenzbaren Verkehrskreisen nur bei einem der verschiedenen Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr bejaht werden kann (BGH GRUR 2013, 631 Rn. 64 – AMARULA/Marulablu; GRUR 2012, 64 a.E. - Maalox/Melox-GRY).
93 Ausgehend davon kommen sich die Vergleichszeichen vorliegend jedoch weder aus Sicht der Fachverkehrskreise noch der allgemeinen Verbraucherkreise so nahe, dass eine mehr als nur deutlich unterdurchschnittliche Zeichenähnlichkeit bei einem der beiden objektiv abgrenzbaren Verkehrskreise festgestellt werden könnte.
94 b. So heben sich die Vergleichszeichen – wie die Markenstelle insoweit zutreffend festgestellt hat - in ihrer Gesamtheit bei gleichmäßiger Berücksichtigung sämtlicher Bestandteile trotz der identischen Übernahme der Widerspruchsmarke 1 089 272 PUNCH bzw. des Wortbestandteils „PUNCH“ der Widerspruchsmarke 1 185 438 in die angegriffene Marke durch den weiteren Wortbestandteil „WILD“ der angegriffenen Marke in Wortlänge, Silbenzahl, Umrisscharakteristik etc. so deutlich voreinander ab, dass weder klanglich noch schriftbildlich mit unmittelbaren Verwechslungen zu rechnen ist. Bei der Widerspruchsmarke 1 185 438 trägt zudem in schriftbildlicher Hinsicht auch deren emblemartige bildliche Ausgestaltung zur Unterscheidung bei. Die Vergleichszeichen verfügen daher in ihrer Gesamtheit bei gleichmäßiger Berücksichtigung aller Bestandteile über eine allenfalls unterdurchschnittliche Zeichenähnlichkeit, welche aber im Rahmen der Gesamtabwägung aller maßgeblichen Faktoren nicht für eine (unmittelbare) Verwechslungsgefahr ausreicht, auch soweit sich die Vergleichszeichen auf überdurchschnittlich ähnlichen Waren begegnen können.
95 aa. Allein die klangliche, bildliche wie auch begriffliche Übereinstimmung der Widerspruchsmarke 1 089 272 PUNCH bzw. des Wortbestandteils „PUNCH“ der Widerspruchsmarke 1 185 438 mit dem entsprechenden Zeichenbestandteil der angegriffenen Marke begründet – entgegen der Auffassung der Widersprechenden auf Seite 4 ihres Schriftsatzes vom 13. Juni 2023 - keinen höheren Grad der Zeichenähnlichkeit. Denn das Publikum pflegt Marken nicht zu analysieren. Marken werden daher in der Regel in der Weise aufgenommen, in der sie dem Verbraucher entgegentreten. Bei Marken, die nicht in ihrer Gesamtheit, sondern – wie vorliegend – nur in Einzelbestandteilen Ähnlichkeiten aufweisen, kann daher für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit nicht ohne weiteres allein auf identische bzw. ähnliche Zeichenbestandteile ohne Berücksichtigung der Marken als Ganzes abgestellt werden (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042 Nr. 29 – THOMSON LIFE).
96 bb. Vielmehr können Übereinstimmungen oder Ähnlichkeiten in einzelnen Zeichenbestandteilen bei sich in ihrer Gesamtheit deutlich voneinander abweichenden, d.h. unähnlichen oder allenfalls sehr gering ähnlichen Marken nur dann zu einem höheren Grad an Zeichenähnlichkeit führen, wenn diesen eine selbständig kollisionsbegründende Stellung in den betreffenden Zeichen zukommt. Dies ist dann der Fall, wenn dieser Bestandteil entweder den Gesamteindruck der angegriffenen Marke prägt oder aber in dem angegriffenen Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, die den Verkehr zu der Annahme veranlasst, dass die fraglichen Waren zumindest aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen (vgl. EuGH, GRUR 2005, 1042 Nr. 29 – THOMSON LIFE; BGH GRUR 2019, 1058 Nr. 38 – KNEIPP; Ströbele/Hacker/Thiering, aaO § 9 Rn. 394, 395). Beides ist vorliegend aber nicht der Fall.
97 c . So kann zunächst nicht von einer den Grad der Zeichenähnlichkeit erhöhenden und die Gefahr unmittelbarer Verwechslungen begründenden Prägung des Gesamteindrucks der angegriffenen Marke durch den mit der Widerspruchsmarke 1 089 272 bzw. mit dem hervorgehobenen Wortbestandteil der Widerspruchsmarke 1 185 438 übereinstimmenden und – was zugunsten der Widersprechenden insoweit unterstellt wird – den Gesamteindruck dieser Widerspruchsmarke prägenden Zeichenbestandteil „PUNCH“ ausgegangen werden.
98 Abweichend vom Grundsatz der Maßgeblichkeit des Gesamteindrucks kann eine zusammengesetzte Marke durch einen oder mehrere Bestandteile geprägt werden, wenn aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise alle anderen Markenbestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der Marke daher nicht bestimmen, sondern dafür vernachlässigt werden können (vgl. EuGH, GRUR 2007, 700 Rn. 42 – HABM/Shaker Limoncello; GRUR 2016, 80 Rn. 37 - BGW [BGW/BGW Bundesverband der deutschen Gesundheitswirtschaf; BGH, GRUR 2012, 64, Rn. 15 - Maalox/MeloxGRY; GRUR 2010, 729 Rdnr. 31 - MIXI; GRUR 2009, 1055 Rn. 23 - airdsl).
99 aa. Davon kann jedoch in Bezug auf den Zeichenbestandteil „WILD“ der angegriffenen Marke bereits deshalb nicht ausgegangen werden, weil jedenfalls der Fachverkehr, aber auch erhebliche Teile der Endverbraucher, soweit sie als Tabakkonsumenten in Betracht kommen bzw. an Tabakprodukten interessiert sind, WILD PUNCH in Zusammenhang mit den Produkten der angegriffenen Marke entgegen der Auffassung der Widersprechenden nicht als eine um eine beschreibende Geschmacks- und/oder Aromaangabe („WILD“) ergänzte „PUNCH-Marke“ wahrnehmen werden, sondern WILD PUNCH in seiner Gesamtheit als branchenüblich gebildete Geschmacks- und Aromaangabe und damit als einheitlichen Gesamtbegriff wahrnehmen werden.
100 Eine Prägung eines Zeichens durch einen Zeichenbestandteil muss bei Marken verneint werden, die sich als einheitliche Gesamtbegriffe darstellen (vgl. u.a. BGHGRUR 2009,484, Nr. 34 - Metrobus; BPatG GRUR 2005,772,773 - Public Nation/PUBLIC; EuGGRUR-RR 2009,167, Nr. 55-60 - torre albéniz), wobei der gesamtbegriffliche Charakter - anders als die Widersprechende meint - auch durch beschreibende Bestandteile vermittelt werden kann (vgl. BGHGRUR 2009,484, Nr. 32 - Metrobus; GRUR 2009,772,777, Nr. 64 - Augsburger Puppenkiste; Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 441). So liegt der Fall aber hier.
101 aaa . So dürfte das Markenwort PUNCH auf Grundlage seiner möglichen Bedeutung als Bezeichnung eines zumeist, aber nicht zwingend heißen (alkoholischen) Mischgetränks, welches in der Regel Früchte wie Zitronen, Orangen, Äpfel und entsprechende Aromastoffe oder Säfte, Tees sowie Zucker und Gewürze enthält (vgl. dazu https://www.pharmawiki.ch/wiki/index.php?wiki=Punsch), zwar nicht in Zusammenhang mit „reinen“ Tabakprodukten wie den auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden „Zigarren; Zigarillos“, so jedoch bei aromatisierten Tabakprodukten wie zB Wasserpfeifentabak bereits aus sich heraus in Zusammenhang mit Wasserpfeifentabak und diesem Warenbereich zuzuordnenden Produkten als Hinweis auf eine (spezielle) Aroma-/Geschmacksmischung oder eine Kombination verschiedener Zutaten/Aromen verstanden werden, da aromatisierter Wasserpfeifentabak vergleichbar einem Punsch als Mischung/Kombination verschiedener Zutaten und dabei insbesondere Früchten und Gewürzen ebenfalls einen süßen, fruchtigen Geschmack, kombiniert mit einer (bei Wasserpfeifentabak durch den Tabakanteil hervorgerufenen) angenehmen, oft würzigen Note vermitteln kann.
102 bbb. Vor allem jedoch bestand und besteht bei aromatisierten Tabakprodukten wie insbesondere Wasserpfeifentabak seit langem (und damit auch zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke) die Übung, zur Bezeichnung von Geschmack und/oder Aroma der betreffenden Tabakprodukte das englische Substantiv „PUNCH“ in Anlehnung an seine mögliche Bedeutung „Punsch“ als Hinweis auf eine Aromen-/Geschmacksmischung zu verwenden, und zwar regelmäßig mit einer vorangestellten, die Geschmacksrichtung entweder näher definierenden oder zumindest werblich-umschreibenden (adjektivischen) Angabe.
103 Dazu kann im Anschluss an den — von dem Inhaber der angegriffenen Marke als Anlage zum Schriftsatz vom 17. April 2023 eingereichten — Hinweisbeschluss des 26. Senats vom 27. Oktober 2022 in dem Verfahren BPatG 26 W (pat) 523/21 betreffend die Markenanmeldung 30 2019 206 138.5 „Acai Punch“ zu einer Verwendung der Bezeichnung „PUNCH“ im Sinne einer Geschmacksrichtung – wobei die in dem Hinweis genannten Anlagen u.a. eine bereits zum Anmeldezeitpunkt der dortigen Anmeldemarke (19. Februar 2019) bestehende und ebenfalls zur Begründung eines entsprechenden Verkehrsverständnisses beitragende Verwendung von „PUNCH“ durch die Inhaberin der angegriffenen Marke zum Gegenstand haben - auf die den Beteiligten mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung übersandte Fundstelle https://xthatoneguy.wixsite.com/ kingzz/product-page verwiesen werden, auf der unter dem 11. September 2019 (vgl. Anlage 1 zur Terminsladung) ein Shisha-Tabakprodukt mit der Bezeichnung „Hasso – Melon Punch“ angeboten wurde; ferner auf das auf der Internetseite „tabakguru.de“ am 14. Oktober 2017 angebotene Shisha-Tabakprodukt „Alwazir Shisha-Tabak LOONY PUNCH“ sowie das auf https://www.facebook.com/thehookahcouple/ ausgewiesene Produkt „ Freezy Punch von Oracle Tobacco“ („Habt ihr schon mal den Freezy Punch…probiert?“).
104 Gefördert wird ein entsprechendes Verständnis nicht zuletzt auch durch eine entsprechende Verwendung von „PUNCH“ in Kombination mit einer den Geschmack oder das Aroma näher definierenden Angabe in dem zu Shisha-Tabakprodukten durchaus verwandten Produktbereich der sog. E-Vapes. Insoweit kann beispielhaft verwiesen werden auf das unter dem 9. April 2019 unter https://www.intaste.de/fruit-punch-summer-tea-aroma abrufbare Produkt „Summer Tea - Fruit Punch“ (vgl. Anlagenkonvolut 4 zur Terminsladung vom 17. Februar 2025).
105 ccc. Soweit bei den genannten Verwendungsbeispielen Geschmack und/oder Aroma der mit „PUNCH“ bezeichneten Mischung entweder durch umschreibende Angaben oder durch Verfremdung der entsprechenden Geschmacks-/Aromaangaben wie zB durch das Weglassen von Vokalen vermittelt wird, ist diese Übung der Tabakbranche dem Umstand geschuldet, dass es aufgrund der EU-Tabakprodukte-Richtlinie (RL 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen und zur Aufhebung der RL 2001/37/EG), die durch das Gesetz über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse (TabakerzG) sowie die Verordnung über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse (TabakerzV) umgesetzt worden ist, seit dem 20. Mai 2016 nicht mehr erlaubt ist, auf geschmackliche oder aromatische Eigenschaften von Tabakerzeugnissen, wie z. B. Früchte, Gewürze, Kräuter, Alkohol, Süßigkeiten, Menthol oder Vanille hinzuweisen (vgl. § 18 Abs. 2 Nr. 3 TabakerzG).
106 Die Tabakindustrie hat darauf reagiert und verwendet entweder Zahlen oder Fantasienamen, wie z. B. „Sunshine“ für das Aroma „Citrus-Früchte“ oder „Opal“ für den Geschmack „Traube“, oder sie lässt bestimmte Buchstaben weg, wie z. B. „LMN Fresh“ für „Lemon Fresh“ und „Sweet Meli“ für „Sweet Melon“. Insoweit kann auf die den Beteiligten mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung als Anlagenkonvolut 2 übersandten Internetveröffentlichungen (Foren- und Blogeinträge, Artikel) „Shisha-Forum, Was ist mit Nakhla los?“ vom 13. März 2018, „SHISHA DELUXE BLOG, Gesetzesänderung zum Verkauf von Tabak“ vom 13. September 2016 sowie „Tabaknews, Starbuzz Tobacco 2017“ vom 11. Mai 2017 verwiesen werden.
107 Dem Fachverkehr sowie Tabakkonsumenten und an Tabakprodukten interessierten Verkehrskreisen ist diese werbesprachliche Übung bekannt, so dass sie entsprechend gebildete Geschmacks- und Aromaangaben ohne weiteres verstehen werden (vgl. BPatG 26 W (pat) 576/18 v. 1. Februar 2021, GRUR-RS 2021, 3976 – Cndy Brz).
108 ddd. Ausgehend davon wird zunächst der mit der vorgenannten Bezeichnungspraxis vertraute Fachhandel die sich darin einreihende Kombination des im Englischen wie auch Deutschen weitgehend bedeutungsgleichen Adjektivs „WILD“ mit dem Substantiv „PUNCH“ in vorliegendem Waren- und Dienstleistungszusammenhang in ihrer ohne weiteres verständlichen Bedeutung „wilde(r) Punsch /Mischung“ verstehen. Die Wortkombination erschließt sich dem Fachverkehr somit, entgegen der Auffassung der Widersprechenden, nicht als Kombination einer verfremdeten beschreibenden Geschmacksangabe „WILD“ mit einer allein kennzeichnenden Angabe „PUNCH“, sondern er wird darin auf Grundlage der Bedeutung von „wild“ iS von zB „heftig, stürmisch; ungestüm“ oder auch „äußerst lebhaft, temperamentvoll“ (vgl. DUDEN-online zu „wild“) unmittelbar einen werblich-anpreisenden Hinweis auf eine temperamentvolle, lebhafte und/oder ungewöhnliche bzw. unkonventionelle und damit „wilde“ (Tabak-)Mischung und/oder einen daraus resultierenden Geschmack erkennen, diese aber nicht als betrieblichen Herkunftshinweis verstehen (vgl. zu einem werbesprachlichen Verständnis von „wild“ iS von „ungewöhnlich“ bzw. „unkonventionell“ BPatG 25 W (pat) 544/13 – Wilder Kirschen-Mix). Auch wenn die Gesamtbedeutung etwas vage bleibt und/oder einen gewissen Interpretationsaufwand erfordert, so wird der Verkehr angesichts der dargelegten Bezeichnungspraxis auf einen typischen, mit dem Wort „PUNCH“ gebildeten Gesamtbegriff schließen, der aus seiner Sicht Merkmale wie Aroma, Geschmack o.ä. der vorliegend relevanten Waren der Klasse 34 beschreibt.
109 Die jüngere Kombinationsmarke wirkt daher im Zusammenhang mit Tabakprodukten und Raucherartikeln unmittelbar als geschlossener Gesamtbegriff mit einer einheitlichen begrifflichen Aussage („wilder Punsch“), so dass die ältere Marke PUNCH bzw. der entsprechende Wortbestandteil der weiteren Widerspruchsmarke innerhalb der jüngeren Wortkombination nicht mehr erkannt bzw. nicht als Hinweis auf den älteren Markeninhaber verstanden wird. Vielmehr tragen bei der angegriffenen Marke beide Zeichenbestandteile gleichermaßen und gleichgewichtig zum Gesamteindruck bei. In diesem Fall verbleibt es bei dem allgemeinen Grundsatz, dass das Zeichen in seiner Gesamtheit zum Vergleich heranzuziehen ist (vgl. BGHGRUR 2008,903, Rn. 22 - ANTIGUO/SIERRA ANTIGUO; Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 9 Rdnr. 407).
110 Darüber hinaus sind auch erhebliche Teile des allgemeinen Verkehrs Tabakkonsumenten bzw. an Tabakprodukten interessiert und/oder kommen mit diesen zumindest gelegentlich in Kontakt. Diesen ist dann aber jedenfalls zu einem nicht unerheblichen Teil die obengenannte branchenübliche Bezeichnungspraxis bei Geschmacksrichtungsangaben zu (Wasserpfeifen-)Tabakprodukten (Verbindung von verfremdeten Geschmacksangaben mit der Bezeichnung „PUNCH“) bekannt, so dass sie ebenso wie der Fachverkehr WILD PUNCH in dem vorliegend relevanten Warenzusammenhang als geschlossenen Gesamtbegriff verstehen werden, bei denen die einzelnen Zeichenbestandteile gleichgewichtig zum Gesamteindruck beitragen.
111 eee. Auch soweit Teilen des (allgemeinen) Verkehrs die vorgenannte Bezeichnungspraxis nicht bekannt ist, besteht für sie kein Anlass, den Zeichenbestanteil „PUNCH“ gegenüber dem vorangestellten, gleich groß ausgestalteten und mit demselben Schriftbild versehenen Bestandteil „WILD“ zu vernachlässigen und sich allein an „PUNCH“ zu orientieren. Dies lässt sich entgegen der Auffassung der Markenstelle insbesondere nicht damit begründen, dass der Verkehr bei einem fehlenden gesamtbegrifflichen Verständnis den Bestandteil „PUNCH“ als Substantiv gegenüber dem vorangestellten Adjektiv „WILD“ als „Hauptwort“ betrachtet und sich daher allein an diesem orientiert.
112 Vielmehr werden diese Teile des Verkehrs auch ohne Kenntnis der vorgenannten Bezeichnungspraxis in Bezug auf die aus verständlichen Begriffen gebildete Bezeichnung WILD PUNCH — sowie aufgrund von deren Struktur und Aufbau als Kombination eines Substantivs mit einem vorangestellten Adjektiv — zumindest auf einen typischen, mit dem Wort „WILD“ eingeleiteten Gesamtbegriff schließen (vgl. dazu auch BPatG 26 W (pat) 530/19 – Power Bowl/POWER) und die angegriffene Marke daher als gleichartig aufgebaute Wortkombination erkennen, in der das Wort „PUNCH“ durch den vorangestellten Begriff „WILD“ adjektivisch spezifiziert wird.
113 Ein solches Verständnis wird nicht zuletzt dadurch gefördert, dass – wie bereits dargelegt - sich auch außerhalb von (Wasserpfeifen-)Tabakprodukten, wie zB auf dem den Sisha-Tabakprodukten jedenfalls in ihrer Zweckbestimmung durchaus verwandten Markt der elektrischen Zigaretten („Vapes“), eine entsprechende Bezeichnungspraxis zum Kollisionszeitpunkt nachweisen lässt.
114 bb. Aber selbst wenn man schließlich unterstellt, dass Teile des allgemeinen Verkehrs einen solchen gesamtbegrifflichen Bezug nicht herstellen, weil die Einzelbegriffe „WILD“ und „PUNCH“ der angegriffenen Marke in ihren wortsinngemäßen Bedeutungen „wild“ bzw. „Schlag“, „Hieb“ aber auch „Punsch“ (vgl. https://dict.leo.org/englisch-deutsch/punch) für sie keinen sich auf Anhieb erschließenden beschreibenden Aussagegehalt aufweisen, stehen die beiden Wortelemente unverbunden nebeneinander, ohne irgendeinen inhaltlichen Bezug zueinander aufzuweisen. Für diese Teile des Verkehrs stellen sie dann ebenfalls gleichgewichtige Elemente eines einheitlichen Fantasiebegriffs dar, so dass auch insoweit kein Grund besteht, die aus zwei Begriffen gebildete jüngere Marke auf „PUNCH“ zu verkürzen bzw. darin eine um eine beschreibende Geschmacksangabe („WILD“) ergänzte „PUNCH-Marke“ zu erkennen.
115 cc. Eine Prägung des Gesamteindrucks durch den mit den Widerspruchsmarken bzw. deren Wortbestandteil übereinstimmenden Zeichenbestandteil „PUNCH“ der angegriffenen Marke käme vielmehr nur dann in Betracht, wenn die Widerspruchsmarken eine Steigerung ihrer von Haus aus bestehenden durchschnittlichen Kennzeichnungskraft beanspruchen könnten.
116 Nach der Rechtsprechung des BGH kann eine durch Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft der Gegenmarke (oder eines den Gesamteindruck des Zeichens prägender Bestandteil) im Rahmen der Prägung eines aus dieser sowie weiteren Bestandteilen zusammengesetzten (jüngeren) Zeichens insoweit von Bedeutung sein, als dies dazu führen kann, dass die besondere herkunftshinweisende Funktion der älteren Marke bzw. des deren Gesamteindruck prägenden Bestandteils vom Verkehr auch dann wahrgenommen wird, wenn ihm das Zeichen nicht isoliert, sondern als hinreichend selbständig wahrnehmbarer Bestandteil eines jüngeren Kombinationszeichens begegnet (vgl. BGH GRUR 2003, 880 — City Plus; GRUR 2013,833 Rn. 48 – Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2019, 1058, Rn. 38 – KNEIPP; Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 9, Rdn. 419).
117 Vorliegend ist jedoch eine solche Stärkung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke 1 089 272 PUNCH bzw. der weiteren Widerspruchsmarke 1 185 438 aus den bereits ausgeführten Gründen weder hinreichend dargelegt, noch ergeben sich sonst Anhaltspunkte hierfür.
118 dd. Weder der Fachverkehr noch die allgemeinen Verbraucherkreise werden daher dem mit den beiden Widerspruchsmarken bzw. deren prägendem Zeichenbestandteil übereinstimmenden Zeichenbestandteil „PUNCH“ eine den Gesamteindruck der angegriffenen Marke prägende Bedeutung beimessen.
119 6. Es ist auch nicht ersichtlich, dass „PUNCH“ innerhalb der angegriffenen Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung einnimmt, was die Bejahung einer Verwechslungsgefahr durch gedankliche Verbindung nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, 2. Halbs. MarkenG in Form einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne rechtfertigen könnte (vgl. dazu Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 9 Rn. 523, 561).
120 a. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesgerichtshofes ist es zwar möglich, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt. Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbstständig kennzeichnenden Bestandteils mit einem Zeichen älteren Zeitrangs kann Verwechslungsgefahr zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH GRUR 2005, 1042, Rn. 37 - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2008, 258, Rn. 33 - INTERCONNECT/T-InterConnect; GRUR 2008, 903, Rn. 33 - SIERRA ANTIGUO; GRUR 2008, 905, Rn. 37 - Pantohexal; GRUR 2013, 833, Rn. 45 - Culinaria/Villa Culinaria). Insoweit bedarf es aber – was die Markenstelle auf Seite 10 oben des angefochtenen Beschlusses wie auch die Widersprechende auf Seite 10 ihres Schriftsatzes vom 13. Juni 2023 nicht beachten – neben den für eine solche Annahme zunächst erforderlichen allgemeinen (Grund-)Voraussetzungen, nämlich einer identischen, ggf. aber auch ähnlichen Übernahme der älteren Marke, einer zumindest durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marke sowie einer Identität oder zumindest hochgradigen Ähnlichkeit der von den Vergleichszeichen erfassen Waren und Dienstleistungen (vgl. dazu Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 9 Rdnr 496) der Feststellung besonderer Umstände, die es rechtfertigen, in einem zusammengesetzten Zeichen einzelne oder mehrere Bestandteile als selbständig kennzeichnend anzusehen (BGH GRUR 2013, 833, Rn. 50 - Culinaria/Villa Culinaria), allein die bloße Übernahme eines Widerspruchszeichens oder eines das Widerspruchszeichen prägenden Bestandteils und daraus sich ergebende Gemeinsamkeiten in Aufbau und Struktur reichen entgegen der Auffassung der Markenstelle nicht aus (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 9 Rdnr. 502).
121 b. Solche Umstände lassen sich vorliegend aber nicht feststellen. So handelt es sich bei dem weiteren Bestandteil der angegriffenen Marke „WILD“ offensichtlich weder um ein Firmenkennzeichen noch um eine bekannte Marke oder einen bekannten Serienbestandteil der Inhaberin der angegriffenen Marke, welche dem Verkehr eine selbständig kennzeichnende Stellung von „PUNCH“ nahelegen könnte (vgl. dazu BGH GRUR 2008, 905, Rn. 38 - Pantohexal; Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 503-507 m. w. N.). Im Übrigen steht der Annahme einer selbständig kennzeichnenden Stellung wiederum entgegen, dass die ältere Marke in die jüngere Marke vollständig integriert ist und mit deren weiteren Bestandteilen zu einer gesamtbegrifflichen Einheit verschmolzen ist (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 510).
122 c. Darüber hinaus fehlt es aber auch an einer Identität oder zumindest hochgradigen Ähnlichkeit der bei den Vergleichszeichen maßgeblichen Waren und Dienstleistungen. Vielmehr können sich die Vergleichszeichen aus den zu A. 3. genannten Gründen allenfalls – und dies auch nur hinsichtlich der von der angegriffenen Marke zu Klasse 34 beanspruchten Waren „Shisha-Tabak und -Tabakwaren, einschließlich Tabakersatzstoffe“ – auf überdurchschnittlich ähnlichen Waren begegnen, so dass es auch an einer allgemeinen Voraussetzung für die Annahme einer selbständig kennzeichnenden Stellung des mit den beiden Widerspruchsmarken bzw. deren prägendem Zeichenbestandteil übereinstimmenden Zeichenbestandteils „PUNCH“ in dem angegriffenen Zeichen fehlt (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 501).
123 7. Eine Gefahr, dass die Zeichen gedanklich unter dem Aspekt des Serienzeichens miteinander in Verbindung gebracht werden, § 9 Abs. 1 Nr. 2, 2. Halbs. MarkenG, scheidet ebenso aus. Dieser Art der Verwechslungsgefahr, die erst zu prüfen ist, wenn die einander gegenüberstehenden Zeichen nach ihrem Gesamteindruck nicht unmittelbar miteinander verwechselbar sind, steht bereits entgegen, dass die Widersprechende zu einer entsprechenden Zeichenserie und deren Benutzung im Inland nichts vorgetragen hat. Ohne Benutzung einer solchen Markenfamilie ist aber nichts dafür ersichtlich, dass der Verkehr „PUNCH“ als Stammbestandteil einer Zeichenserie auffasst. Die erstmalige Verwendung einer einzigen Marke gibt keinen Anlass, darin ein Stammzeichen zu sehen (vgl. BGH GRUR 2013, 840, Nr. 23 - PROTI II). Darüber hinaus steht der Annahme einer mittelbaren Verwechslungsgefahr entgegen, dass jedenfalls der Fachverkehr und erhebliche Teile des allgemeinen Verkehrs das angegriffene Zeichen WILD PUNCH wie dargelegt als geschlossenen Gesamtbegriff verstehen werden, was von der Vorstellung wegführt, es handele sich um eine Serienmarke ein und desselben Unternehmens (vgl. BGH GRUR 2009, 672 Rn. 40 – OSTSEE-POST).
124 8. Es besteht ferner auch keine Gefahr, dass die Zeichen in sonstiger Weise gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Diese Art von Verwechslungsgefahr setzt - wie auch die anderen Formen der Verwechslungsgefahr durch gedankliches Inverbindungbringen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2, 2. Halbsatz MarkenG - voraus, dass der Verkehr die Unterschiede beider Marken zwar wahrnimmt, auf Grund von Gemeinsamkeiten in der Zeichenbildung jedoch Anlass hat, die angegriffene Marke (irrtümlich) der Inhaberin der Widerspruchsmarke zuzuordnen oder auf sonstige wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen zwischen den Markeninhabern, vor allem im Sinne einer gemeinsamen Produktverantwortung, zu schließen, etwa weil er in der angegriffenen Marke eine Variante bzw. Spezifizierung der älteren Marke zB im Sinne einer besonderen Produktlinie erkennt (vgl. BPatGE 44, 254 - WISCHMAX/Max; BPatG 25 W (pat) 78/09 - Sunspice/Sun; 30 W (pat) 35/12 - SMART LIFE/LIFE; s. ferner Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 9 Rn. 565, 566).
125 a. Dem wirkt bei einem aus den vorgenannten Gründen in Zusammenhang mit den Wasserpfeifentabakprodukten der angegriffenen Marke naheliegenden gesamtbegrifflichen Verständnis von WILD PUNCH als werblich-anpreisender Geschmacksangabe bereits entgegen, dass dem Verkehr in diesem Fall der mit der Widerspruchsmarke 1 089 272 bzw. dem prägenden Wortbestandteil der Widerspruchsmarke 1 185 438 übereinstimmende Bestandteil „PUNCH“ nicht mehr als eigenständiger Zeichenbestandteil entgegentritt.
126 b. Darüber hinaus genügt vorliegend im Rahmen einer Verwechslungsgefahr durch gedankliches Inverbindungbringen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2, 2. Halbsatz MarkenG nicht jede Waren- und/oder Dienstleistungsähnlichkeit, um beim Verkehr die eine solche Verwechslungsgefahr begründende Vorstellung hervorzurufen, dass die sich gegenüberstehenden Waren/Dienstleistungen aus demselben oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen. Vielmehr könnte vorliegend mit derartigen Fehlzuordnungen in nennenswertem Umfang nur in Verbindung mit Waren der jüngeren Marke zu rechnen sein, die identisch oder hochgradig ähnlich zu den Waren sind, für die die Widerspruchsmarken Schutz beanspruchen (vgl. BPatG 25 W (pat) 37/21, GRUR-RS 2022, 24736 Rn. 27 – Magic Zero/MAGIC; Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 566; so wohl auch die seitens der Markenstelle benannte Entscheidung BPatG 27 W (pat) 13/13 – Wild Coyote Night/Coyote Night, wenngleich dies nur im Tenor zum Ausdruck kommt, wonach die angegriffene Marke allein für identische/hochgradig ähnliche Dienstleistungen gelöscht wurde; vgl. ferner, im Rahmen einer Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt einer „selbständig kennzeichnenden Stellung“, BPatG 27 W (pat) 65/13 v. 17. Juni 2014- Antenne Bayern Weihnachtstrucker/Weihnachtstrucker, BeckRS 2014,1404 3;25 W (pat) 52/09 v. 7. Mai 2010- Nimm 2 Fruchtpops/fruitpop, BeckRS 2010,12027; 30 W (pat) 549/20 v. 10. Februar 2022 – BEAUTY REBELL, GRUR-RS 2022, 7546).
127 Dies ist aber nicht der Fall, da wie dargelegt zwar von einer überdurchschnittlichen, nicht jedoch hochgradigen Ähnlichkeit zwischen den von der angegriffenen Marke zu Klasse 34 beanspruchten Waren „Shisha-Tabak und -Tabakwaren, einschließlich Tabakersatzstoffe“ und den „Zigarren/Zigarillos“ (und ggf. „Stumpen“) der beiden Widerspruchsmarken auszugehen ist, so dass für den Verkehr kein Anlass besteht, bei Begegnung mit der für Wasserpfeifentabak und –zubehör beanspruchten angegriffenen Marke WILD PUNCH eine Verbindung zu den beiden für „Zigarren, Zigarillos“ benutzten Widerspruchsmarken herzustellen und auf wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen zwischen den Markeninhabern im Sinne einer gemeinsamen Produktverantwortung zu schließen.
128 c. Soweit auch in diesem Fall gilt, dass je bekannter die ältere Marke ist, umso eher bei Annäherungen Dritter die Schwelle von der bloßen Assoziation zur Verwechslungsgefahr überschritten werden kann, das angesprochene Publikum daher bei Annäherungen an die bekannte oder berühmte Marke häufig annehmen wird, zwischen den Unternehmen, die die Zeichen nutzten, lägen wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen vor, und eine markenrechtlich relevante herkunftsmäßige Fehlzuordnung vornimmt (vgl. BGH, GRUR 2013, 1239, Rn. 47 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion; GRUR 2009, 484 Rn. 80 - METROBUS), ist dies vorliegend bereits deshalb nicht weiterzuverfolgen, weil sich aus den bereits genannten Gründen nichts zu einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke 1 089 272 bzw. dem entsprechenden hervorgehobenen Wortbestandteil der Widerspruchsmarke 1 185 438 feststellen lässt.
129 9. Die Beschwerde des Markeninhabers ist daher begründet. Der angefochtene Beschluss der Markenstelle für Klasse 01 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 8. Juli 2022 ist aufzuheben, soweit darin die Löschung der angegriffenen Marke aufgrund des Widerspruchs aus den Marken 1 089 272 und 1 185 438 angeordnet worden ist, und der Widerspruch aus den vorgenannten Marken ist auch insoweit zurückzuweisen (§ 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG).
130 B. Anschlussbeschwerde der Widersprechenden
131 Die als unselbständige Anschlussbeschwerde gem. § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG iVm § 567 Abs. 3 ZPO statthafte und zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist in der Sache unbegründet, da aus den zu A. genannten Gründen keine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichszeichen besteht.
132 C. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG, da Billigkeitsgründe für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich sind.