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BGH 2 StR 23/15 ΓÇó Double counting forbidden in sentencing for commercial drug trafficking
BGH 2 StR 23/15Bgh / II. Strafkammer28.05.2015Partially Granted
The Federal Court partly upheld the defendant’s revision against a conviction for ten counts of drug trafficking and one count of drug acquisition. The formal-law complaint was held inadmissible, and the conviction itself was left intact. However, the sentence was annulled because the trial court had relied on commercial dealing both as a statutory indicator for a particularly serious case under the BtMG and again to the defendant’s detriment in the overall sentencing assessment. The case was remitted for a fresh sentence by a different criminal chamber, including the costs of the appeal.
§ 46 Abs. 3 StGB; § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG; § 31 BtMG: Where a statutory aggravating indicator for a particularly serious case is based on the commercial character of drug trafficking, that circumstance may not be used again to the defendant’s detriment in the overall sentencing assessment. The prohibition of double counting applies by analogy to the evaluation of the circumstances under Art. 46(3) StGB; otherwise the sentencing court risks impermissibly duplicating the same aggravating fact. If the error may have influenced the choice of sentencing framework and the later mitigation under § 31 BtMG, the sentence must be set aside and remitted (cf. consid. 4).
Entscheidungsdatum: 2015-05-28
Aktenzeichen: 2 StR 23/15
Dokumenttyp: Beschluss
Normen: § 46 Abs 3 StGB, § 29 Abs 3 S 2 Nr 1 BtMG, § 31 BtMG
Vorinstanz: vorgehend LG Erfurt, 19. September 2014, Az: 506 Js 33706/13 - 2 KLs
Spruchkörper: 2. Strafsenat
Gewerbsmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln: Doppelverwertungsverbot bei der Prüfung eines besonders schweren Falls
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 19. September 2014 im Strafausspruch aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zehn Fällen und unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet.
2 1. Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht ausgeführt und daher unzulässig.
3 2. Der Schuldspruch enthält keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler.
4 3. Hingegen hält der Strafausspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Strafrahmenwahl in den Fällen 1-10 begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte das Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG verwirklicht hat, und hat unter Verbrauch sämtlicher Strafmilderungsgründe, auch des zuvor zutreffend bejahten vertypten Milderungsgrunds aus § 31 BtMG, die Anwendung des Strafrahmens für den besonders schweren Fall als verfehlt angesehen. Dabei hat es zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass er das Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit erfüllt hat. Dies ist nicht frei von Rechtsfehlern. Im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung, ob bei Vorliegen eines Regelbeispiels die Indizwirkung für die Annahme eines besonders schweren Falles entfallen kann, hat der Tatrichter zwar grundsätzlich alle für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände zu berücksichtigen, doch kann entsprechend dem Rechtsgedanken des § 46 Abs. 3 StGB die Gewerbsmäßigkeit des Handelns, die als Regelbeispiel zur Prüfung des § 29 Abs. 3 BtMG führt, nicht als Umstand in die anzustellende Gesamtwürdigung einbezogen werden. Ein solches Vorgehen lässt besorgen, die Strafkammer könnte das gewerbsmäßige Handeln zu Lasten des Angeklagten doppelt verwertet haben (vgl. Senat, NStZ-RR 2015, 77). Auf diesem Rechtsfehler beruht der Strafausspruch auch. Es lässt sich nicht ausschließen, dass die Strafkammer angesichts zahlreicher weiterer Milderungsgründe ohne diese Erwägung zu einer Ablehnung besonders schwerer Fälle auch ohne Berücksichtigung der geleisteten Aufklärungshilfe gekommen wäre und den Strafrahmen womöglich über § 31 BtMG ein weiteres Mal gemildert hätte.
5 Der Senat hebt auch die Einzelstrafe im Fall 11 auf, um dem neuen Tatrichter, der zudem im Fall 10 zu berücksichtigen haben wird, dass die gesamte letzte Lieferung sichergestellt wurde, eine in sich abgestimmte neue Strafzumessung zu ermöglichen. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, da es sich um einen bloßen Wertungsfehler des Landgerichts handelt.
Fischer Mutzbauer Krehl
Eschelbach Bartel