Entscheidungsdatum: 2014-10-29
Aktenzeichen: 7 VR 4/13
Dokumenttyp: Beschluss
Normen: § 44 Abs 1 BNatSchG 2009, § 15 Abs 1 S 2 BNatSchG 2009, § 13 S 1 BNatSchG 2009, § 4a Abs 3 UmwRG, § 80a Abs 3 S 2 VwGO, § 80 Abs 5 S 1 Alt 1 VwGO, § 27 Abs 2 Nr 1 WHG 2009
Spruchkörper: 7. Senat
Vorläufiger Rechtsschutz gegen Planfeststellungsbeschluss; Ausbau der Fahrrinne des Mains
Der Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen den Planfeststellungsbeschluss der Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt - Außenstelle Süd - vom 13. September 2013 wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15 000 € festgesetzt.
I
1 Der Antragsteller, der aus einem Kreis von Fischern gegründet worden ist, versteht sich als "fischereiliche Natur- und Gewässerschutzorganisation". Er wurde vom Bundesumweltamt mit Bescheid vom 29. Oktober 2012 als Umwelt- und Naturschutzvereinigung im Sinne von § 3 Abs. 1 UmwRG anerkannt, die sich für den Schutz des Naturhaushalts des Mains und seiner Nebengewässer einsetzt.
2 Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen den Planfeststellungsbeschluss der Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt - Außenstelle Süd - vom 13. September 2013 für den Ausbau der Fahrrinne des Mains in den Stauhaltungen Wipfeld (Main-km 316,12 bis Main-km 323,68), Garstadt (Main-km 323,68 bis Main-km 331,96) und Schweinfurt (Main-km 331,96 bis Main-km 345,29), für den Ausbau des oberen Vorhafens der Schleuse Garstadt (Main-km 323,70 bis Main-km 324,19) und für den Abbruch und Neubau der Fußgängerbrücke Untereuerheim (Main-km 343,74). Als Teil des Ausbaus des staugeregelten Mains von Aschaffenburg bis zur Mündung des Main-Donau-Kanals als Wasserstraße der Klasse Vb soll auch in diesem Abschnitt die Fahrrinne von heute 2,50 m auf künftig durchgehend 2,90 m unter dem hydrostatischen Stauspiegel zuzüglich einer Tiefenreserve von 0,20 m vertieft werden, so dass künftig Großmotorgüterschiffe und Schubverbände mit einer Abladetiefe von 2,70 m auf der zum sogenannten transeuropäischen Verkehrsnetz (TEN-V) gehörenden Wasserstraße verkehren können. Zur Erleichterung des unfallträchtigen Begegnungsverkehrs wird die Fahrrinnenbreite von 36 m auf mindestens 40 m verbreitert; in starken Krümmungen wird die Fahrrinne noch stärker aufgeweitet. Hierfür sollen die Ufer teilweise zurückgenommen werden. Zur Schaffung besserer Lebensbedingungen für die Fischfauna sollen u.a. zusätzliche Leitwerke errichtet und bestehende verlängert werden; ein Teil dieser Maßnahmen ist aufgrund von Einwendungen durch eine Planänderung in den Plan aufgenommen worden. Die Gelegenheit zur Erhebung von Einwendungen im Anschluss an die Auslegung der ursprünglichen Planunterlagen nutzte der Antragsteller nicht. Zur Planänderung nahm er schriftlich Stellung und forderte dabei insbesondere weitere Maßnahmen zum Schutz des Aalbestands. Gegen den ihm am 21. November 2013 zugestellten Planfeststellungsbeschluss hat der Antragsteller am Montag, dem 23. Dezember 2013 Klage erhoben und zugleich vorläufigen Rechtsschutz beantragt.
II
3 Der Antrag, über den gemäß § 80a Abs. 3 Satz 2, § 80 Abs. 5 Satz 1, § 50 Abs. 1 Nr. 6 VwGO i.V.m. § 14e Abs. 1 WaStrG und Anlage 2, lfd. Nr. 4 das Bundesverwaltungsgericht als erstinstanzlich zuständiges Gericht der Hauptsache entscheidet, hat keinen Erfolg.
4 1. a) Der Antragsteller verfolgt sein Rechtschutzbegehren gegen den von Gesetzes wegen sofort vollziehbaren Planfeststellungsbeschluss (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 14e Abs. 2 Satz 1 WaStrG i.V.m. Anlage 2, lfd. Nr. 4) zu Recht mit einem Antrag gemäß § 80a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage. Die in der Antragstellung der Sache nach enthaltene Befristung des Suspensiveffekts (§ 80 Abs. 5 Satz 5 VwGO) bis zur Anordnung und Durchführung einer vorherigen Bergung des Aalbestands trägt dem spezifisch fischereilich geprägten Anliegen des Antragstellers Rechnung, stellt die Sachdienlichkeit der Antragstellung aber nicht infrage. Denn der Antragsteller beschränkt sich im Hauptsacheverfahren nicht auf eine im Wege einer Verpflichtungsklage geltend zu machende bloße Ergänzung des Planfeststellungsbeschlusses um eine baubezogene Schutzauflage im Sinne von § 74 Abs. 2 Satz 2 VwVfG, deren Wirksamkeit gegebenenfalls durch eine auf einen Baustopp gerichtete Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO gesichert werden könnte. Vielmehr begehrt er im Hauptantrag die Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses mit der Folge, dass ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ausscheidet (§ 123 Abs. 5 VwGO). Auch soweit der Antragsteller im Hauptsacheverfahren hilfsweise die Feststellung der Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit des Planfeststellungsbeschlusses wegen eines in einem ergänzenden Verfahren behebbaren Mangels begehrt, richtet sich der vorläufige Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO (Beschlüsse vom 1. April 1998 - BVerwG 11 VR 13.97 -Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 63 und vom 24. Januar 2012 - BVerwG 7 VR 13.11 - DVBl 2012, 1102).
5 b) Der statthafte Antrag ist auch im Übrigen zulässig.
6 Der Antragsteller ist im Klageverfahren gemäß § 42 Abs. 2 Alt. 1 VwGO i.V.m. § 2 Abs. 1 Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz (UmwRG) klagebefugt und demnach im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes antragsbefugt. Er ist eine nach § 3 UmwRG anerkannte Vereinigung. Dem Rechtsstreit liegt eine Entscheidung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a UmwRG zugrunde, denn der planfestgestellte Mainausbau ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1, § 3e Abs. 1 Nr. 2, § 3c Satz 1 und 3 UVPG i.V.m. Anlage 1, Nr. 14.2.1 UVP-pflichtig.
7 Zu Unrecht wendet die Antragsgegnerin ein, dass der Planfeststellungsbeschluss mangels fristgerechter Klageerhebung bereits bestandskräftig geworden und schon deswegen für den begehrten Eilrechtsschutz kein Raum mehr sei. Zwar hat der Antragsteller in der Klageschrift vom 23. Dezember 2013 unzutreffend den Freistaat Bayern als Beklagten bezeichnet. Es ist jedoch unbeachtlich, dass dies erst nach Ablauf der Klagefrist ausdrücklich richtiggestellt worden ist. Denn für eine ordnungsgemäße Klageerhebung reicht die zutreffende Angabe der Behörde aus, die den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat (§ 82 Abs. 1, § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Auch das Klageziel ist bereits in der Klageschrift hinreichend deutlich benannt worden. Eine Beschränkung auf eine bloße Ergänzung des Planfeststellungsbeschlusses war dem Vorbringen im Klage- und im Antragsschriftsatz nicht zu entnehmen.
8 Schließlich kann dahinstehen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Annahme einer Einwendungspräklusion schon im Rahmen der Zulässigkeit der Klage und - im Anschluss daran - des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz zu berücksichtigen ist (siehe Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 42 Rn. 179). Denn ungeachtet der Reichweite der Präklusionsvorschriften und der Frage der vom Antragsteller bestrittenen Verfristung der gegen die Planänderung erhobenen Einwendungen kann derzeit eine Entscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht mehr tragend auf dieses Rechtsinstitut gestützt werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Vereinbarkeit der Präklusionsrege-lung des § 2 Abs. 3 UmwRG mit den unionsrechtlichen Vorgaben zwar schon mehrfach geprüft und bejaht (siehe etwa Urteil vom 14. Juli 2011 - BVerwG 9 A 12.10 - BVerwGE 140, 149 = Buchholz 406.400 § 61 BNatSchG 2002 Nr. 13; Beschluss vom 17. Juni 2011 - BVerwG 7 B 79.10 - Buchholz 406.254 URG Nr. 3). Die Europäische Kommission hält diese Regelungen hingegen für unionsrechtswidrig und hat deswegen am 21. März 2014 beim Europäischen Gerichtshof Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland eingereicht (Rs. C-137/14, ABl EU Nr. C 159 vom 26. Mai 2014, S. 16 f.; siehe zum Vertragsverletzungsverfahren etwa Geismann/Schulz, NuR 2014, 624 ff.). Von einer eindeutig geklärten Bedeutung der einschlägigen unionsrechtlichen Bestimmungen im Sinne eines "acte clair" kann hiernach nicht mehr ausgegangen werden. Die Entscheidung des Gerichtshofs erscheint vielmehr vor allem im Hinblick auf die von den Umweltverbänden zu beachtenden vergleichsweise kurzen Auslegungs- und Einwendungsfristen als offen.
9 2. Der Antrag ist nicht begründet.
10 Der Prüfungsmaßstab für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes folgt aus § 4a Abs. 3 UmwRG. Danach ist § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen oder wiederherstellen kann, wenn im Rahmen einer Gesamtabwägung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen. Mit dieser Regelung knüpft § 4a Abs. 3 UmwRG an den allgemein für Anträge auf gerichtliche Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs geltenden Maßstäben an. In Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§ 80a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO) entscheidet das Gericht auf der Grundlage einer eigenen Abwägung der widerstreitenden Vollzugs- und Suspensivinteressen. Wesentliches Element dieser Interessenabwägung ist die Beurteilung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, die dem Charakter des Eilverfahrens entsprechend nur aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erfolgen kann. Ist es - namentlich wegen der besonderen Dringlichkeit einer alsbaldigen Entscheidung - nicht möglich, die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache wenigstens summarisch zu beurteilen, so sind allein die einander gegenüberstehenden Interessen unter Berücksichtigung der mit der Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einerseits und deren Ablehnung andererseits verbundenen Folgen zu gewichten (vgl. Beschluss vom 22. März 2010 - BVerwG 7 VR 1.10 - juris Rn. 13).
11 § 4a Abs. 3 UmwRG modifiziert diesen Prüfungsmaßstab nur bezogen auf die gebotene Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs: Die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung setzt hiernach voraus, dass bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten als eines Elements der Interessenabwägung "ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen". An dem Erfordernis einer umfassenden Interessenabwägung, in die weitere die beiderseitige Interessenlage betreffende Gesichtspunkte eingehen können und die je nach Lage des Falles auch losgelöst von den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs vorgenommen werden kann, ändert sich hingegen ausweislich des Hinweises im Gesetzestext auf die Gesamtabwägung nichts (Beschlüsse vom 13. Juni 2013 - BVerwG 9 VR 3.13 - Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 90 Rn. 4 und vom 16. September 2014 - BVerwG 7 VR 1.14 - Rn. 11).
12 Hiernach rechtfertigt der Antrag die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nicht. Dabei ist der Senat auf die Prüfung derjenigen Einwände beschränkt, die der Antragsteller innerhalb der Antrags- und Begründungsfrist des § 14e Abs. 2 Satz 2 WaStrG vorgebracht hat. Eine Vertiefung dieses Vortrags ist zulässig, neue Einwände bleiben hingegen unberücksichtigt (siehe Beschlüsse vom 18. November 1996 - BVerwG 11 VR 2.96 - NVwZ 1997, 993 = Buchholz 442.09 § 20 AEG Nr. 9, vom 10. Januar 1996 - BVerwG 11 VR 19.95 - NVwZ 1997, 274 <275> = Buchholz 406.25 § 41 BImSchG Nr. 11 und vom 28. Februar 2013 - BVerwG 7 VR 13.12 - UPR 2013, 345 Rn. 9).
13 Der insoweit erhebliche Vortrag des Antragstellers ist zum überwiegenden Teil nicht geeignet, Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Planfeststellungsbeschlusses zu wecken. Soweit das Vorbringen auf Fragen führt, die nach dem derzeitigen Erkenntnisstand nicht geklärt werden und aufgrund derer die Erfolgsaussichten der Klage mit hinreichender Verlässlichkeit nicht eingeschätzt werden können, kommt im Rahmen der dann gebotenen Interessenabwägung dem Vollzugsinteresse der Vorrang zu.
14 a) Zu Unrecht rügt der Antragsteller, dass die artenschutzrechtliche Prüfung schon wegen einer unzulänglichen Erhebung des Fischbestands unzureichend sei.
15 Der individuenbezogene Ansatz der artenschutzrechtlichen Bestimmungen verlangt Ermittlungen, deren Ergebnisse die Beurteilung erlauben, ob die Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG dem Vorhaben entgegenstehen. Sie müssen hinreichende Auskunft über das Vorkommen, die Häufigkeit und die Verteilung geschützter Arten im Planungsraum geben. Die Intensität der Untersuchungen bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. In diesem Rahmen kommt der Behörde bei der Entscheidung über ihr methodisches Vorgehen eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu, wenn das Untersuchungskonzept wie hier nicht normativ vorgegeben ist und sich auch noch kein auf die Untersuchungssituation bezogener anerkannter Standard der Fachwissenschaft herausgebildet hat. In einer solchen Situation ist die gerichtliche Überprüfung darauf beschränkt, ob das Vorgehen der Behörde im konkreten Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar ist und nicht etwa auf einem unzulänglichen oder gar ungeeigneten Verfahren beruht (stRspr, vgl. Urteile vom 9. Juli 2008 - BVerwG 9 A 14.07 - BVerwGE 131, 274 Rn. 59 ff. = Buchholz 406.400 § 42 BNatSchG 2002 Nr. 6 Rn. 59 ff., vom 6. November 2013 - BVerwG 9 A 14.12 - BVerwGE 148, 373 Rn. 107 und vom 8. Januar 2014 - BVerwG 9 A 4.13 - NVwZ 2014, 1008 Rn. 93). Hiernach ist gegen die Fischbestandserfassung nichts zu erinnern.
16 Die Untersuchung des Instituts für angewandte Ökologie (Fischfaunistische und fischereiliche Untersuchungen in den Main-Stauhaltungen Schweinfurt, Garstadt und Wipfeld, 2006), auf die sich sowohl die Umweltverträglichkeitsstudie (VA Beilage 102, S. 35) als auch die FFH-Verträglichkeitsstudien (VA Beilage 103 S. B-9 f.) und der artenschutzrechtliche Fachbeitrag (VA Beilage 104) beziehen, hat sich neben der Elektrobefischung auch der Netzbefischung bedient. Es begegnet keinen Bedenken, wenn sich die Bestandserfassung in erster Linie auf die Ergebnisse der an drei Zeitpunkten im Jahreslauf vorgenommenen Elektrobefischung auf ausgewählten Gewässerstrecken stützt. Die Antragsgegnerin verweist zutreffend darauf, dass im Rahmen des wasserrechtlichen Monitorings der Oberflächengewässer der Fischbestand nicht nur in natürlichen, sondern auch in veränderten Fließgewässern mittels dieses Verfahrens aufgenommen wird (siehe hierzu etwa Internationale Kommission zum Schutz der Elbe, Die Fischfauna des Elbestroms - Bewertung nach Wasserrahmenrichtlinie -, Magdeburg 2008, S. 14; Ministerium für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes NRW, Leitfaden Monitoring Oberflächengewässer, Teil A: Durchführung des Monitorings, 2009, Vorbemerkung, S. 31; Thüringer Ministerium für Landwirtschaft, Naturschutz und Umwelt, Europäische Wasserrahmenrichtlinie, Fischfauna: Erfassung, Bewertung und Maßnahmenableitung nach Wasserrahmenrichtlinie, S. 4). Dann ist nichts dafür ersichtlich, dass das Verfahren für die Zwecke des Artenschutzes untauglich sein könnte. Die Ergänzung dieses Vorgehens durch weitere Untersuchungen war hier allerdings geboten, da die Elektrobefischung nur in geringen Wassertiefen von maximal etwa 2 m angewandt werden kann (siehe etwa Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft, Wien, Leitfaden zur Erhebung der biologischen Qualitätselemente, Teil A1 - Fische, 2010, S. 33 ff.; die Bundesanstalt für Gewässerkunde geht in ihrer Stellungnahme vom 19. August 2014 von - je nach Fischgröße und Wassertrübung - ca. 1,0 bis 1,5 m aus). Deswegen wurde hier in einem Abgrabungsgewässer auch eine Netzbefischung durchgeführt. Eine andere Fangmethode, insbesondere die Auslegung von Aalreusen, war nicht zwingend geboten. Denn das bedeutsame, auf Besatzmaßnahmen zurückzuführende Aalvorkommen war auch durch die angewendeten Methoden belegt. Detailliertere zahlen- bzw. mengenbezogene Angaben mussten für die artenschutzrechtliche Bewertung nicht erhoben werden. Denn das Recht nötigt nicht zu einem Ermittlungsaufwand, der - abgesehen von der problematischen praktischen Umsetzbarkeit (siehe PFB S. 74) - keine zusätzlichen rechtserheblichen Erkenntnisse verspricht (Beschluss vom 21. Februar 1997 - BVerwG 4 B 177.96 - Buchholz 406.401 § 8 BNatSchG Nr. 20). Gleichermaßen nicht unzulänglich waren auch die Methoden zum Nachweis des Larvenbestands und der Jungfische. Insofern durfte hier ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass Larven sich meist oberflächen- und ufernah aufhalten (siehe dazu etwa das von der Fischerzunft Schweinfurt im Verwaltungsverfahren vorgelegte Gutachten von Prof. K. "zu den fischereilichen Schäden durch die baulichen Maßnahmen im Zuge des Ausbaus des Mains in den Stauhaltungen Wipfeld, Garstadt und Schweinfurt [Main-km 316,12 bis Main-km 345,29] und die damit beabsichtigte Zunahme des Schiffsverkehrs" <VA S. 781>, S. 10). Bezüglich der Jungfischschwärme wurde ergänzend eine gezielte Elektrobefischung durchgeführt.
17 Schließlich ist auch nicht dargetan, dass die im Jahr 2005 vorgenommene Bestandserhebung der Planfeststellung nicht mehr zugrunde gelegt werden durfte, weil sie jedenfalls im Zeitpunkt des Erlasses des Planfeststellungsbeschlusses veraltet gewesen sei. Fauna und Flora eines Gebiets unterliegen zwar einem beständigen Wandel, so dass Untersuchungen wegen Zeitablaufs ihre Aussagekraft verlieren können. Der Antragsteller zeigt aber nicht auf, dass die Fischfauna in den betroffenen Stauhaltungen einer solchen Dynamik unterliegt, dass die Erhebung schon nach wenigen Jahren als überholt angesehen werden musste; dafür ist auch sonst nichts ersichtlich.
18 b) Ein Verstoß gegen artenschutzrechtliche Verbote ist ebenso wenig dargetan. Der Antragsteller macht eine Verletzung des Tötungsverbots (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG) geltend, weil insbesondere Aale bei den Baggerarbeiten an den Steinschüttungen mangels Fluchtreflexes einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko ausgesetzt seien. Darüber hinaus bestehe die Gefahr der Versiegelung von Hohlräumen in den Steinschüttungen durch die Ablagerung von Feinstsedimenten, die durch die Bauarbeiten aufgewirbelt würden; damit würden Ruhestätten der Aale beschädigt (§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG).
19 Diese Zugriffsverbote sind hier indessen nicht einschlägig. Der Aal ist zwar durch die Verordnung (EG) Nr. 318/2008 der Kommission vom 31. März 2008 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates über den Schutz von Exemplaren wild lebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels (ABl EG Nr. L 95 vom 8. April 2008, S. 3, 43) mit Wirkung vom 13. März 2009 in den Anhang B dieser Verordnung (nunmehr i.d.F. der Verordnung (EU) Nr. 750/2013 der Kommission vom 29. Juli 2013, ABl EU Nr. L 212 vom 7. August 2013, S. 1) aufgenommen worden und folglich nach § 7 Abs. 2 Nr. 13 Buchst. a, Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG eine geschützte Art im Sinne von § 44 Abs. 1 BNatSchG. Das Vorhaben ist jedoch aller Voraussicht nach gemäß § 44 Abs. 5 Satz 1 und 5 BNatSchG von der Beachtung der artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote freigestellt. Danach liegt, wenn nicht durch bestimmte, hier nicht einschlägige Bestimmungen geschützte, sondern andere besonders geschützte Arten betroffen sind, bei Handlungen zur Durchführung eines nach § 15 BNatSchG zulässigen Eingriffs in Natur und Landschaft ein Verstoß gegen die Zugriffs-, Besitz- und Vermarktungsverbote nicht vor. Diese Privilegierung kann demnach nur für ein Vorhaben in Anspruch genommen werden, das den Anforderungen der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung genügt (Urteile vom 12. März 2008 - BVerwG 9 A 3.06 - BVerwGE 130, 299 Rn. 257 = Buchholz 451.91 EuropUmweltR Nr. 30 Rn. 257 und vom 14. Juli 2011 - BVerwG 9 A 12.10 - BVerwGE 140, 149 Rn. 117 = Buchholz 406.400 § 61 BNatSchG 2002 Nr. 13 Rn. 117).
20 Der geplante Fahrrinnenausbau dürfte den Anforderungen dieser Bestimmung gerecht werden. Nach § 13 Satz 2, § 15 Abs. 2 und 6 BNatSchG sind nicht vermeidbare erhebliche Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft durch Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahmen zu kompensieren oder, soweit dies nicht möglich ist, durch Ersatzzahlungen abzugelten. Für die durch das Vorhaben bewirkten Eingriffe in Natur und Landschaft sieht der Planfeststellungsbeschluss in der landschaftspflegerischen Begleitplanung vielfältige Ausgleichsmaßnahmen vor (PFB S. 100 ff.). Zum Ausgleich der Eingriffe in den aquatischen Lebensraum durch Uferzurücknahmen, Sohlbaggerungen und Beseitigung von Uferböschungen mit den damit verbundenen nachteiligen Folgen für die Fischfauna (siehe PFB S. 73 f.) ist insbesondere das Aufhöhen von Parallelwerken und die Schließung von Lücken in Leitwerken zur Schaffung wellengeschützter Wasserflächen sowie die Verbindung von Buhnenfeldern zum Schutz vor Verlandung im Interesse der Stabilisierung und Förderung vorhandener Biotopstrukturen vorgesehen. Der Antragsteller trägt nicht vor, dass diese Maßnahmen unzureichend seien und insbesondere die ihnen zugrunde liegende Eingriffs-/Ausgleichsbilanzierung unzutreffend sei (siehe dazu PFB S. 138 ff.).
21 Auch das gemäß § 13 Satz 1, § 15 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG vorrangige Vermeidungsgebot ist beachtet. Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG sind Beeinträchtigungen vermeidbar, wenn zumutbare Alternativen, den mit dem Eingriff verfolgten Zweck am gleichen Ort ohne oder mit geringeren Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft zu erreichen, gegeben sind. Das Vermeidungsgebot zielt demnach nicht auf die Vermeidung des Eingriffs als solchen, sondern einzelner mit ihm verbundenen nachteiligen Folgen (Urteil vom 7. März 1997 - BVerwG 4 C 10.96 - BVerwGE 104, 144 <149 f.> = Buchholz 406.401 § 8 BNatSchG Nr. 21 S. 19 f.). Es verpflichtet den Verursacher, in allen Planungs- und Realisierungsphasen und somit auch bereits durch die Art der Bauausführung dafür Sorge zu tragen, das Vorhaben so umweltschonend wie möglich umzusetzen. Dem Vermeidungsgebot kann dabei nicht allein durch schlichtes Unterlassen, sondern auch durch zusätzliche Maßnahmen Rechnung getragen werden (Beschluss vom 19. September 2014 - BVerwG 7 B 6.14 - Rn. 15).
22 Es ist nicht dargetan, dass hier eine "Baufeldfreimachung" in Gestalt einer vorherigen Abfischung des gesamten Aalbestands in den Stauhaltungen zur Vermeidung erheblicher Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft erforderlich ist. Dies gilt auch dann, wenn davon ausgegangen wird, dass eine Beeinträchtigung der Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts (§ 14 Abs. 1, § 1 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 5 BNatSchG) auch dann gegeben sein kann, wenn durch den Eingriff die Anzahl der Individuen wild lebender Tiere einer im Vorhabenbereich sich nicht selbst reproduzierenden, sondern auf Besatz beruhenden Population, die dort als solche erhalten bleibt, beträchtlich reduziert wird.
23 Der Planfeststellungsbeschluss führt zur Gefährdung der Fischfauna durch die Bauarbeiten aus, dass es in deren Rahmen zu Störungen der Fische durch Schall, Erschütterungen und Trübungen des Wassers infolge der Baggerungen an der Flusssohle und in den Uferbereichen komme. Die Fische würden aber vorübergehend aus den entsprechend beeinträchtigten Bereichen in die zahlreich vorhandenen Seitengewässer und sonstigen ungestörten Bereiche abwandern (S. 75). Die vom Antragsteller geforderte Bergung des Fischbestandes vor Baubeginn sei deswegen nicht erforderlich (S. 176 f.). Diese Einschätzung stützt sich ersichtlich auf die entsprechende Passage in der Umweltverträglichkeitsstudie. Darin wird lediglich ausgeführt, dass die meisten Fischarten direkten negativen Einflüssen durch die Baggerarbeiten durch Ausweichen in die in den Haltungen reichlich vorhandenen Seitengewässer bzw. unbeeinflussten Bereiche entgehen können (VA Beilage 102, S. 39), ohne indessen nach den Lebensgewohnheiten der Fische zu unterscheiden. Demgegenüber verweist der Antragsteller auf arttypische Verhaltensmuster des Aals. Dieser ziehe sich bei herannahenden Störungen und Gefahren in seine Unterstände zurück und sei deswegen bei der Beseitigung von Steinschüttungen, in deren Öffnungen er sich bevorzugt aufhalte, einem großen Risiko ausgesetzt, im Zuge der Baggerarbeiten zerquetscht zu werden.
24 Die bisherigen Erfahrungen bei den vorangegangenen Ausbaumaßnahmen im Main geben allerdings keine Hinweise darauf, dass die vom Antragsteller aufgezeigten Gefahren, die aus einem allgemeinen Verhaltensmuster des Aals folgen können, sich auch dann verwirklichen, wenn Bauarbeiten, die mit beachtlicher Lärmentwicklung und zugleich Erschütterungen verbunden sind, sich dem Aufenthaltsort der Aale nähern. Die Antragsgegnerin macht geltend, dass über ein Massensterben von Aalen aufgrund der Bauarbeiten in den schon vertieften Stauhaltungen keine Erkenntnisse vorliegen. Dies wird von der Bundesanstalt für Gewässerkunde in ihrer Stellungnahme vom 19. August 2014 bestätigt. Auch die von solchen Ereignissen betroffenen und insoweit kundigen Fischer und deren Interessenvertreter haben im Planverfahren von einem solchen Problem nicht berichtet. Dies spricht dafür, dass die Intensität der Störungen im Zuge der Baggerarbeiten auch den Aal zur Flucht bewegen dürfte.
25 Die vom Antragsteller vorgelegten Planfeststellungsbeschlüsse und fachkundigen Stellungnahmen sind nicht geeignet, eine auch bei den geplanten Maßnahmen zu beachtende allgemeine fachliche Praxis zu belegen, nach der die begehrte vollständige Aalbergung vor Beginn der Bauarbeiten geboten wäre. Die Unterlagen und Ausführungen beziehen sich - soweit ersichtlich - auf Bauarbeiten in kleineren Gewässern im Rahmen der Gewässerunterhaltung und/oder Renaturierung. Dort bildet im Übrigen die durch die Bauarbeiten verursachte vollständige Trübung des Gewässers die größte Gefahr für die dortige Fischfauna, so etwa für die auf klares Wasser angewiesene Bachforelle. Es ist indessen nichts dafür dargetan, dass eine vorherige Abfischung auch in Bundeswasserstraßen, in denen eine baubedingte Trübungsfahne aufgrund der Größe des Gewässers Ausweichmöglichkeiten belässt, praktiziert würde. In der Stellungnahme der Oberen Fischereibehörde der Struktur- und Genehmigungsdirektion Nord (Rheinland-Pfalz) vom 14. Januar 2014 wird dies lediglich als wünschenswert, allerdings in der Praxis schwer umsetzbar, dargestellt, ohne jedoch auf die unterschiedlichen natürlichen Bedingungen in den jeweiligen Gewässern einzugehen. Die Bundesanstalt für Gewässerkunde verneint in ihrer Stellungnahme vom 19. August 2014 eine solche Notwendigkeit. Es versteht sich von selbst, dass im Falle einer abschnittsweisen Bergung der Fische die Errichtung von Einschwimmsperren, wenn überhaupt möglich, jedenfalls mit der Funktion einer Bundeswasserstraße nicht vereinbar wäre.
26 Letztlich kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass Aale im Zuge der Baggerarbeiten vereinzelt verenden. Dem muss jedoch nicht mit einer umfänglichen Abfischung begegnet werden. Denn der Verlust einzelner Individuen einer in den Stauhaltungen aufgrund Besatzes zahlreich vorkommenden Art hat keinen Bezug zur Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts. Aber selbst wenn man insoweit einen Eingriff annehmen wollte, wäre die geforderte Aalbergung nicht gerechtfertigt. Denn auch Vermeidungsmaßnahmen finden ihre Grenze im Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Urteile vom 19. März 2003 - BVerwG 9 A 33.02 - Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 173 und vom 18. März 2009 - BVerwG 9 A 40.07 - Buchholz 407.4 § 19 FStrG Nr. 16 Rn. 33). Deswegen muss der organisatorische und finanzielle Aufwand möglicher Vermeidungsmaßnahmen in einem angemessenen Verhältnis zur befürchteten Beeinträchtigung stehen. Dieses ist nicht gewahrt, wenn eine vollständige Bergung des Aalbestands, die im Übrigen ihrerseits die Fische schädigen kann, nur geringe Verluste verhindert.
27 c) Eine über die Vorgaben des innerstaatlichen Rechts hinausgehende Verpflichtung zu Vermeidungsmaßnahmen zugunsten des Aals ergibt sich nicht aus der Verordnung (EG) Nr. 1100/2007 des Rates vom 18. September 2007 mit Maßnahmen zur Wiederauffüllung des Bestands des Europäischen Aals (ABl EU Nr. L 248 vom 22. September 2007, S. 17).
28 Der Erwägungsgrund (3), auf den sich der Antragsteller beruft, gibt lediglich eine Empfehlung eines internationalen Gremiums wieder, enthält jedoch keine normativen Vorgaben für die Entscheidung über ein Planvorhaben. Regelungsgegenstand der Verordnung ist demgegenüber die Festlegung von Rahmenbedingungen für den Schutz und die nachhaltige Nutzung des Bestands des Europäischen Aals (Art. 1 Abs. 1 der Verordnung). Diese werden durch Aalbewirtschaftungspläne der Mitgliedstaaten für die jeweiligen Aaleinzugsgebiete umgesetzt, die - beispielhaft aufgeführte - Maßnahmen zur Vermeidung der anthropogenen Mortalität des Aals und zur Erreichung einer Mindestabwanderungsquote von Blankaalen vorsehen sollen (Art. 2 der Verordnung). Der auch für den Main geltende Aalbewirtschaftungsplan für die Flussgebietseinheit Rhein vom Dezember 2008 sieht in Einklang mit Art. 2 Abs. 8 der Verordnung in Ziffer 4.1 neben fischereilichen Maßnahmen - vor allem Besatz, Erhöhung der Schonmaße und Einführung einer allgemeinen Schonzeit - insbesondere Maßnahmen zur Verbesserung der Durchgängigkeit der Flüsse sowie zur Reduzierung der Blankaalmortalität an Kraftwerken (z.B. Abwanderungshilfen) vor (siehe dazu auch Institut für Binnenfischerei e.V. Potsdam-Sacrow, Umsetzungsbericht 2012 zu den Aalbewirtschaftungsplänen der deutschen Länder 2008, Juni 2012). Festlegungen zur Ausführung wasserbaulicher Vorhaben sind hierin aber nicht enthalten.
29 d) Die Erfolgsaussichten der Klage sind indessen als offen einzustufen, soweit der Antragsteller einen Verstoß gegen das wasserrechtliche Verschlechterungsverbot (§ 27 Abs. 2 Nr. 1 Wasserhaushaltsgesetz
30 Der Planfeststellungsbeschluss (S. 133 f.) prüft die Vorgaben der sogenannten Wasserrahmenrichtlinie (Richtlinie 2000/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2000 zur Schaffung eines Ordnungsrahmens für Maßnahmen der Gemeinschaft im Bereich der Wasserpolitik, ABl EU Nr. L 327 vom 22. Dezember 2000, S. 1, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2013/39/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. August 2013, ABl EU Nr. L 226 vom 24. August 2013, S. 1) bzw. der diese ins deutsche Recht umsetzenden Bestimmungen im Rahmen der erforderlichen Abwägung der öffentlichen Belange und geht davon aus, dass die Bewirtschaftungsziele des § 27 Abs. 2 WHG zu berücksichtigen seien. Dabei stellt der Planfeststellungsbeschluss fest, dass es insgesamt zu einer Aufwertung des ökologischen Potenzials des Mains (§ 5 Abs. 2 der Verordnung zum Schutz der Oberflächengewässer - Oberflächengewässerverordnung
31 Ob die diesen Ausführungen zugrunde liegenden Rechtsauffassungen mit den Vorgaben der Wasserrahmenrichtlinie in Einklang stehen, kann derzeit nicht festgestellt werden. Die Klärung der unionsrechtlichen Fragen ist dem Europäischen Gerichtshof in der durch das Vorabentscheidungsersuchen des beschließenden Senats eingeleiteten Rechtssache C-461/13 (ABl EU Nr. C 352 vom 30. November 2013, S. 3) vorbehalten. So ist bereits zweifelhaft, ob der rechtliche Ausgangspunkt zur Auslegung von § 12 Abs. 7 Satz 3 WaStrG zutrifft, wonach das Verschlechterungsverbot (§ 27 Abs. 2 Nr. 1 WHG) als ein Element der Bewirtschaftungsziele der §§ 27 bis 31 WHG bei der Entscheidung über die Vorhabenzulassung nicht als zwingendes Recht zu beachten, sondern lediglich als ein Belang bei der fachplanungsrechtlichen Abwägung (§ 14 Abs. 1 Satz 2 WaStrG) zu berücksichtigen ist und auch überwunden werden kann (siehe Beschluss vom 11. Juli 2013 - BVerwG 7 A 20.11 - DVBl 2013, 1450 Rn. 25 ff.). Auf die Beantwortung dieser Frage kann es entscheidungserheblich ankommen, weil die Einschätzung, dass das Verschlechterungsverbot nicht verletzt sei, ebenso wenig auf einer gesicherten rechtlichen Grundlage beruht (siehe Beschluss vom 11. Juli 2013 a.a.O. Rn. 43 ff.). Der Planfeststellungsbeschluss verneint eine Verschlechterung des ökologischen Potenzials des betroffenen Oberflächenwasserkörpers, weil auch die vorhabenbedingten Änderungen der Fließgeschwindigkeiten gering seien. Die Fließgeschwindigkeiten sind, da sie auf die Gestalt der Gewässersohle einwirken können, in die Bewertung der hydromorphologischen Qualitätskomponentengruppe Morphologie bei dem Parameter "Struktur und Substanz des Bodens" einzustellen (siehe Anlage 3 Ziffer 2 und Anlage 4, Tabelle 2 zur OGewV). Welchen rechtlichen Maßstab der Planfeststellungsbeschluss bei dieser Bewertung anlegt, bleibt letztlich unklar; jedenfalls mit einer strengen "status-quo-Theorie", die keinen Bagatellvorbehalt kennt, wäre sie wohl nicht vereinbar. Denn dann dürfte, wenn das Verschlechterungsverbot vorhabenbezogen als zwingendes Recht einzuordnen wäre, das Planvorhaben nur aufgrund einer Ausnahme zulässig sein, deren Vorliegen hier weder geprüft noch bejaht worden ist.
32 e) Erscheinen die Erfolgsaussichten der Klage demnach als offen, bedarf es einer Abwägung, die das öffentliche Interesse an der gesetzlich vorgesehenen sofortigen Vollziehung des angefochtenen Planfeststellungsbeschlusses und das gegenläufige vom Antragsteller als Umweltverband vertretene Interesse gewichtet, dass vor einer endgültigen Entscheidung in der Hauptsache vollendete Tatsachen zum Nachteil der Umwelt nicht geschaffen werden.
33 Diese Abwägung geht zu Lasten des Antragstellers aus. Dabei ist von ausschlaggebender Bedeutung, dass das Suspensivinteresse gering wiegt. Bei dessen Bewertung ist das Sachproblem maßgeblich zu berücksichtigen, dessen rechtliche Bewältigung zu den offenen Erfolgsaussichten der Klage führt.
34 Zwar sind die vorhabenbedingt aufgrund der Ausweitung des Flussquerschnitts zu erwartenden Änderungen der Fließgeschwindigkeit des Mains in ihrer rechtlichen Einordnung im Rahmen der wasserrechtlichen Bewirtschaftungsziele noch ungeklärt. Von Bedeutung ist die Fließgeschwindigkeit eines Flusses für den hydromorphologischen Parameter "Struktur und Substrat des Bodens", weil sie die Sedimentationsvorgänge maßgeblich mitbestimmt. Insoweit kann die Fließgeschwindigkeit Auswirkungen auf die Biodiversität und damit auf die biologischen Qualitätskomponenten haben. Eine Prüfung der modellierten Änderungen der Fließgeschwindigkeit zeigt jedoch, dass nachweisbare negative Auswirkungen auf die Sedimentation im Sinne der vom Antragsteller befürchteten verstärkten Verschlammung des Flusses durch die Ablagerung von Feinsedimenten nicht zu befürchten sind. Auch wenn bei Anlegung eines strengen Maßstabs wegen einer Verringerung der Fließgeschwindigkeit eine Verschlechterung des ökologischen Potenzials des Mains im Sinne von § 27 Abs. 2 Nr. 1 WHG anzunehmen wäre, ist dann nicht ersichtlich, dass diese Feststellung durch die Gewährung einer Ausnahme vom Verschlechterungsverbot nach § 31 Abs. 2 WHG nicht überwunden werden könnte.
35 Die Ergebnisse der numerischen Modellierung der hydraulischen Verhältnisse in der diesbezüglichen Untersuchung (Ingenieurbüro W. + C., Beurteilung des Fahrrinnenausbaus in den Stauhaltungen Wipfeld, Garstadt und Schweinfurt in Bezug auf die Wasserspiegellagen, Energiehöhen und Fließgeschwindigkeiten, März 2009) zeigen, dass die größte Verringerung der Fließgeschwindigkeit um bis zu 0,6 m/s auf dann ca. 1,2 bis 2,0 m/s bei hohen und sehr hohen Abflussmengen (10-, 50- bzw. 100-jährlicher Hochwasserabfluss; HQ10, HQ50; HQ100) auf kleineren Teilstrecken in den Stauhaltungen Wipfeld und Schweinfurt zu verzeichnen ist (siehe Anlagen Bereich Wipfeld, Anlage Wf-8 und Anlagen Bereich Schweinfurt, Anlage Sf-8). Geringere Änderungen der Fließgeschwindigkeit in der Größenordnung von maximal etwa 0,1 m/s ausgehend von einem Ist-Zustand von ca. 0,6 m/s zeigen sich beim Mittelwasserabfluss (MQ). Bei sehr geringen Abflussmengen (Niedrigwasserabfluss; NQ) mit schon niedrigen Fließgeschwindigkeiten von weniger als 0,1 m/s sind die Reduzierungen kaum mehr nachweisbar. Zur Ablagerung von Feinsedimenten mit der Folge einer Verschlammung kommt es nach ersichtlich verbreitet in flussökologischen Untersuchungen zugrunde gelegten Annahmen aber erst bei einer Fließgeschwindigkeit von weniger als 0,2 m/s (siehe etwa Thürmer/Schulz, Brandenburgische Technische Universität - Fakultät Umweltwissenschaften und Verfahrenstechnik, Lehrstuhl Wassertechnik und Siedlungswasserbau -, Untersuchung von Auswirkungen temporär erhöhter Abflussmengen auf die Sohlverschlammung von Stauhaltungen im Oberspreewald, Januar 2014, S. 20, 26; Bucher, Fischnetzpublikation, Feinsedimente in schweizerischen Fließgewässern - Einfluss auf die Fischbestände, Juni 2002, S. 9 f.; Kanton Solothurn, Amt für Umwelt, Basler & Hofmann, Ökologisches Leitbild Aare, 2011, S. 33; siehe auch die Festlegung für Staubelastung in § 13 Abs. 4 der österreichischen Qualitätszielverordnung Ökologie Oberflächengewässer - QZV Ökologie OG -, konsolidierte Fassung <BGBl II Nr. 461/2010>, wonach der gute hydromorphologische Zustand gegeben ist, wenn anthropogene Reduktionen der mittleren Fließgeschwindigkeit im Querprofil auf unter 0,3 m/s bei Mittelwasser nur auf kurzen Strecken auftreten, sowie dazu Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft, Wien, Leitfaden zur hydromorphologischen Zustandserhebung von Fließgewässern, 2010/2013, S. 32).
36 Aufgrund dieser Umstände geben allein die vorhabenbedingten Änderungen der Fließgeschwindigkeit keinen Anlass, das Aufschubinteresse hoch zu gewichten. Denn auch bei Mittelwasserabfluss liegt die prognostizierte Fließgeschwindigkeit noch deutlich über dem für eine Zunahme der Verschlammung bedeutsamen Wert von 0,2 m/s, und bei geringeren und zugleich seltener auftretenden Wasserabflüssen, bei denen der insoweit kritische Bereich erreicht wird, fällt die Verringerung nicht ins Gewicht. In dieser Situation gebührt dem Vollzugsinteresse der Vorrang. Die Verwirklichung des Vorhabens ist dringlich, weil ansonsten die Schaffung einer leistungsfähigen Verkehrsinfrastruktur weiter verzögert würde und darüber hinaus die bisher in den vorangegangenen Ausbauabschnitten getätigten Investitionen teilweise entwertet würden.
37 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.