BGH 5 StR 115/11•Contract physician not a public official under criminal law
BGH 5 StR 115/11Bgh / Criminal Chamber 511.10.2012Granted
Von Omnilex extrahiert
The Federal Court of Justice set aside the Hamburg Regional Court’s conviction of two defendants in a kickback case involving prescription referrals by a contract physician. In light of the Grand Senate’s ruling that a contract physician is not a public official under § 11(1) no. 2(c) StGB, the court held that the bribery conviction under § 299 StGB could not be maintained and could not be converted into an official bribery offence under §§ 333, 334 StGB. It also excluded substitution by property offences such as fraud or embezzlement on the basis of the indictment’s factual identity. Both defendants were acquitted and their costs were borne by the state.
§ 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB, § 299 StGB, §§ 333, 334 StGB; Vertragsarzt kein Amtsträger, keine Umstellung einer Verurteilung wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr auf ein Amtsdelikt nach Maßgabe der Revisionsentscheidung des Großen Senats. Ist Gegenstand der Anklage die Unrechtsvereinbarung im Rahmen eines Kick-back-Modells, scheidet eine Aburteilung wegen §§ 263, 266 StGB aus, wenn diese Delikte andere Schutzgüter und tatbestandliche Voraussetzungen haben und die Tatidentität der angeklagten Vorgänge einer Erweiterung entgegensteht (vgl. auch § 357 StPO, § 349 Abs. 4 StPO).
Entscheidungsdatum: 2012-10-11
Aktenzeichen: 5 StR 115/11
Dokumenttyp: Beschluss
Vorinstanz: vorgehend BGH, 29. März 2012, Az: GSSt 2/11, Beschlussvorgehend BGH, 20. Juli 2011, Az: 5 StR 115/11, Vorlagebeschlussvorgehend LG Hamburg, 9. Dezember 2010, Az: 618 KLs 10/09, Urteil
Spruchkörper: 5. Strafsenat
(Vertragsarzt kein Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB)
Auf die Revision der Angeklagten R. wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 9. Dezember 2010 nach § 349 Abs. 4 StPO – auch soweit es den Mitangeklagten B. betrifft (§ 357 StPO) – aufgehoben.
Beide Angeklagte werden auf Kosten der Staatskasse, die auch ihre notwendigen Auslagen zu tragen hat, freigesprochen.
Nach dem Beschluss des Großen Senats für Strafsachen vom 29. März 2012 – GSSt 2/11 – kommt eine Bestätigung des auf § 299 StGB gestützten Schuldspruchs ebenso wenig in Betracht wie dessen Umstellung auf ein Amtsdelikt gemäß § 333 oder § 334 StGB gegen die Revisionsführerin.
In Übereinstimmung mit der nach der Entscheidung des Großen Senats vertretenen Auffassung des Generalbundesanwalts hat dies vorliegend die Durchentscheidung auf Freispruch, gemäß § 357 StPO auch hinsichtlich des Mitangeklagten, zur Folge. Gegenstand der Anklage ist die Unrechtsvereinbarung, die in diesen Fällen – so der große Senat – nicht Grundlage einer Strafbarkeit sein kann. Dies steht einer Aburteilung wegen Vermögensdelikten entgegen, die andere Schutzgüter und tatbestandliche Voraussetzungen betreffen. Insbesondere lassen sich bei der hier vorliegenden Fallgestaltung – Prämierung der Ausstellung von Rezepten für Medikamente des veranlassenden Pharmaunternehmens – etwa mögliche Schuldsprüche wegen Vergehen nach § 263 oder § 266 StGB gegen die Angeklagten ausschließen, die in Tatidentität zu den Anklagevorwürfen stünden. Dies gilt auch für eine mögliche Strafbarkeit wegen Betrugs zulasten der Privatpatienten bzw. ihrer Versicherungen durch Verschweigen der Kick-Back-Zahlungen.
Basdorf Raum Schaal
Dölp Bellay
Von Omnilex extrahiert
Whether the conviction based on § 299 StGB could stand after the Grand Senate's ruling.
The conviction under § 299 StGB could not be upheld.
After the Grand Senate decision, the contractual physician is not an official within the meaning of § 11(1) no. 2(c) StGB, so the bribery conviction could not remain in place.
Whether the judgment could be recharacterized as an official bribery offence under §§ 333, 334 StGB.
Recharacterization to an official offence was not possible.
The Grand Senate decision excluded treating the conduct as an official bribery offence against the revision defendant.
Whether the case could instead support property offences such as fraud or embezzlement.
No separate conviction for fraud or embezzlement was possible on this indictment.
The indictment concerned an unlawful agreement that could not serve as the basis for criminal liability; other offences would protect different legal interests and require different elements, and the factual identity of the indictment prevented such substitution.
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