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BGH 4 StR 278/12 ΓÇó Confiscation of computer only if deletion is impossible
BGH 4 StR 278/12Bgh / Criminal Chamber 428.08.2012Partially Granted
The Federal Court of Justice mostly rejected the defendant’s appeal against his conviction for serious sexual offenses and insult. It found no error in the conviction or four-year aggregate prison sentence. However, it held that the confiscation of a computer used to display child pornography could not stand on the current findings. The lower court had to examine whether deleting the relevant files would have been a sufficient, less intrusive measure under § 74b Abs. 2 StGB. The confiscation order was therefore set aside and the matter remanded for further findings and a new decision.
§ 74 Abs. 1, § 74b Abs. 2 StGB; confiscation of an object used in the offence may not be ordered if the purpose of confiscation can be achieved by a less severe measure, in particular deletion of files stored on a computer. Where such a milder and suitable measure is possible, the court must reserve confiscation and order the alternative measure; it has no discretion to prefer confiscation because deletion would entail costs disproportionate to the value of the device. If the findings do not permit assessment of technical feasibility and scope of deletion, the confiscation order must be set aside and the matter remitted for further factual findings (consid. 6–7).
Entscheidungsdatum: 2012-08-28
Aktenzeichen: 4 StR 278/12
Dokumenttyp: Beschluss
Normen: § 74b Abs 2 StGB
Vorinstanz: vorgehend LG Magdeburg, 28. Februar 2012, Az: 22 KLs 268 Js 35401/10 (7/11)
Spruchkörper: 4. Strafsenat
Einziehung eines Computers: Verhältnismäßigkeit bei Möglichkeit der Datenlöschung
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit Vergewaltigung in drei Fällen, wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in zwei Fällen und wegen Beleidigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und die Einziehung eines Personal-Computers angeordnet. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat lediglich den aus der Beschlussformel ersichtlichen geringen Teilerfolg.
I.
2 Die Verfahrensrügen haben aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 19. Juli 2012 keinen Erfolg.
II.
3 1. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Sachrüge hat hinsichtlich des Schuld- und Strafausspruchs einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler nicht ergeben.
4 2. Jedoch kann die Anordnung über die Einziehung des Personal-Computers Fujitsu-Siemens "Scaleo" nicht bestehen bleiben.
5 a) Das Landgericht hat zwar im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der Computer gemäß § 74 Abs. 1 Fall 2 StGB grundsätzlich als Einziehungsgegenstand in Betracht kommt, da der Angeklagte auf diesem Computer während der Begehung einiger der abgeurteilten Taten zu seiner Stimulierung kinderpornographisches Material vorführte. Hingegen hält die Wertung des Landgerichts, weniger einschneidende Maßnahmen im Sinne von § 74b Abs. 2 StGB kämen nicht in Betracht, da angesichts des Alters des Gerätes die für die endgültige Löschung der vorhandenen Bilddateien entstehenden Kosten dessen Wert bei weitem übersteigen würden, rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
6 b) Gemäß § 74b Abs. 2 StGB hat das Gericht anzuordnen, dass die Einziehung lediglich vorbehalten bleibt und eine weniger einschneidende Maßnahme zu treffen ist, wenn der Zweck der Einziehung auch durch sie erreicht werden kann. Als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hat die Vorschrift - anders als die Absätze 1 und 3 dieser Norm - zwingenden Charakter (BGH, Beschluss vom 28. November 2008 – 2 StR 501/08, BGHSt 53, 69, 71). Auf die vom Landgericht herangezogene Erwägung, eine endgültige Löschung sei unverhältnismäßig, weil sie mit Kosten verbunden wäre, die den Wert des Computers bei weitem übersteigen würden, kann die Einziehung des gesamten Gerätes daher nicht gestützt werden. Steht mit der Löschung der betreffenden Dateien ein milderes geeignetes Mittel als die vorbehaltlose Einziehung zur Verfügung, so hat der Tatrichter die Einziehung vorzubehalten und eine entsprechende Anordnung zu treffen; es ist dann Sache des Verurteilten zu entscheiden, ob er die Anordnung befolgt und damit die Einziehung abwendet oder nicht (vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., § 74b Rn. 5). Ein Ermessen ist ihm nicht eröffnet (BGH aaO).
7 c) Den Feststellungen im angegriffenen Urteil kann nicht entnommen werden, welche Dateien auf der Festplatte des Computers im Einzelnen betroffen sind und ob deren Löschung technisch möglich ist. Das Urteil war deshalb mit den zugrunde liegenden Feststellungen insoweit aufzuheben; der neue Tatrichter wird die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben. Er wird ferner bedenken müssen, dass - weil eine Rückgabe der Datenträger an den Angeklagten zur Löschung der Dateien durch diesen selbst ausgeschlossen ist - die Durchführung entsprechender Maßnahmen durch die Vollstreckungsbehörde anzuordnen sein wird. Wegen der insoweit gegebenenfalls erforderlichen gerichtlichen Entscheidung weist der Senat auf § 462 Abs. 1 Satz 2 StPO hin (vgl. Fischer, aaO).
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