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BGH 3 StR 80/11 ΓÇó Double counting in sentencing for aggravated gang theft
BGH 3 StR 80/11Bgh / III. Strafkammer19.04.2011Partially Granted
The Federal Court of Justice partially granted the defendant’s revision against a Duisburg Regional Court judgment for aggravated gang theft and attempted aggravated gang theft. The conviction was left untouched, but the sentence was quashed because the trial court had aggravatingly relied on facts already contained in the offence definition, namely joint commission with accomplices and the use of burglary tools. The court also noted concern that the lower court may have improperly treated the absence of spontaneity as aggravating. The matter was remanded to a different criminal chamber for resentencing, including a new decision on appeal costs.
§ 46 Abs. 3 StGB; sentencing for aggravated gang theft under § 244a Abs. 1 StGB may not again be aggravated by circumstances that are constituent elements of the offence, including the participation of another gang member and the qualifying burglary circumstances of § 243 Abs. 1 S. 2 StGB; likewise, the absence of a mitigating ground may not be used to the defendant’s detriment (consid. 2). If the sentence is tainted by such double use, the penalty assessment must be set aside and remitted for fresh determination.
Entscheidungsdatum: 2011-04-19
Aktenzeichen: 3 StR 80/11
Dokumenttyp: Beschluss
Normen: § 46 Abs 3 StGB, § 243 Abs 1 S 2 StGB, § 244a Abs 1 StGB
Vorinstanz: vorgehend LG Duisburg, 23. August 2010, Az: 31 KLs 25/10, Urteil
Spruchkörper: 3. Strafsenat
Schwerer Bandendiebstahl: Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot bei der Strafzumessung gegen einen Mittäter
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 23. August 2010 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls (Einzelstrafe ein Jahr sechs Monate) und wegen versuchten schweren Bandendiebstahls (Einzelstrafe ein Jahr) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit es sich gegen den Schuldspruch wendet. Dagegen hat der Strafausspruch keinen Bestand.
2 Die Strafkammer hat bei der Bemessung der beiden Einzelstrafen zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass er die Taten gemeinschaftlich mit mindestens zwei Mittätern und unter Mitführung von Einbruchswerkzeug begangen habe. Dies verstößt gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB; denn sowohl die Diebstahlsbegehung unter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB genannten Voraussetzungen als auch die Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds sind Tatbestandsmerkmale des schweren Bandendiebstahls gemäß § 244a Abs. 1 StGB. Des Weiteren lässt die Zumessungserwägung, es habe sich nicht um Spontantaten gehandelt, besorgen, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat (BGH, Beschluss vom 15. März 2011 - 3 StR 62/11 mwN).
3 Die Strafe muss daher neu zugemessen werden. Sollte die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer die zu bildende Gesamtfreiheitsstrafe wiederum nicht zur Bewährung aussetzen, wird sie schon aus materiell-rechtlichen Gründen gehalten sein, dies im Urteil zu begründen.
Becker Pfister von Lienen
Hubert Schäfer