BPatG — 29 W (pat) 52/10, Beschluss

Entscheidungsdatum: 2010-08-11

Aktenzeichen: 29 W (pat) 52/10

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG, § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG

Spruchkörper: 29. Senat

Titelzeile

Markenbeschwerdeverfahren – "consulting@work" – Unterscheidungskraft – Freihaltungsbedürfnis

Tenor

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 30 2008 066 574.2

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 11. August 2010 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Grabrucker, des Richters Dr. Kortbein und der Richterin Kortge

beschlossen:

Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 2. Februar 2009 wird aufgehoben, soweit die Anmeldung bezüglich der Dienstleistungen der

Klasse 35: Marketing, Werbung

zurückgewiesen worden ist.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Gründe

I.

1 Das Wortzeichen

2 consulting@work

3 ist am 17. Oktober 2008 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für nachfolgende Dienstleistungen angemeldet worden:

4 Klasse 35: Unternehmensberatung, Organisationsberatung, betriebswirtschaftliche Beratung, Personalberatung, Marketing, Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung.

5 Mit Beschluss vom 2. Februar 2009 hat die Markenstelle für Klasse 35 die Anmeldung gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Sie hat ausgeführt, dass sich dieses Wortzeichen sprachüblich aus den auch in Deutschland bekannten englischen Wortelementen, nämlich dem Wort "consulting" mit der Bedeutung "Beratung, Unternehmensberatung" und dem mittels des "@"-Zeichens angeschlossenen Wort "work", das mit "Arbeit" zu übersetzen sei, zusammensetze, so dass die von den angesprochenen Verkehrskreisen als "Beratung bei der Arbeit" verstandene Gesamtbezeichnung die beanspruchten Dienstleistungen dahingehend beschreibe, dass es sich um Beratungsdienste handele, die der Arbeit von Unternehmen dienlich sei oder im Unternehmen des Kunden erbracht würden. Einen Eintragungsanspruch könne der Anmelder auch nicht aus der vermeintlich vergleichbaren Voreintragung "Camera Work" herleiten, weil die weit verbreitete Begriffsbildung des Anmeldezeichens, wie z. B. bei den abgelehnten Zeichen "surf@home", "Fun@home" oder "safe@work", ein abweichendes Ergebnis rechtfertige.

6 Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders, mit der er sinngemäß beantragt,

7 den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 2. Februar 2009 aufzuheben.

8 Die eingelegte Beschwerde hat der Anmelder nicht begründet. Im Verfahren vor dem DPMA hat er sich auf die Voreintragung "Camera Work" berufen und auf den Umstand hingewiesen, dass das angemeldete Zeichen in der englischen Sprache nicht existiere und keine gebräuchliche Wortkombination darstelle.

9 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

10 Die zulässige Beschwerde des Anmelders hat im tenorierten Umfang Erfolg und ist im Übrigen unbegründet.

11 1. Der Eintragung des vorliegenden Wortzeichens als Marke gemäß §§ 33 Abs. 2, 41 MarkenG steht in Bezug auf die angemeldeten Dienstleistungen der Klasse 35 im tenorierten Umfang kein absolutes Schutzhindernis, insbesondere auch nicht das der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 oder des Freihaltebedürfnisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, entgegen.

12 a) Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (BGH GRUR 2006, 850, 854 Rdnr. 18 - FUSSBALL WM 2006; 2008, 1093, 1094 Rdnr. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u. a. EuGH GRUR 2006, 233, 235 Rdnr. 45 - Standbeutel; 229, 230 Rdnr. 27 - BioID; GRUR 2008, 608, 611 Rdnr. 66 - EUROHYPO; BGH a. a. O. - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard; GRUR 2008, 710 Rdnr. 12 - VISAGE; GRUR 2009, 949 Rdnr. 10 - My World). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O. - FUSSBALL WM 2006; a. a. O. - Marlene-Dietrich-Bildnis; GRUR 2009, 411 Rdnr. 8 - STREETBALL; 778, 779 Rdnr. 11 - Willkommen im Leben; 949 f. Rdnr. 10 - My World). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft ist die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2004, 943, 944 Rdnr. 24 -SAT 2; GRUR 2006, 411, 412 Rdnr. 24 - Matratzen Concord/Hukla; BGH a. a. O. - FUSSBALL WM 2006). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428, 431 Rdnr. 53 - Henkel; BGH MarkenR 2000, 420, 421 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION; GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch). Ausgehend hiervon besitzen Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 674, 678 Rdnr. 86 – Postkantoor; BGH a. a. O. - marktfrisch; GRUR 2001, 1153 - anti KALK; GRUR 2005, 417, 418 – BerlinCard; GRUR 2006, 850, 854 Rdnr. 19 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2009, 952, 953 Rdnr. 10 - DeutschlandCard) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die – etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. BGH GRUR 2001, 1043, 1044 - Gute Zeiten – Schlechte Zeiten; BGH GRUR 2003, 1050, 1051 - Cityservice; a. a. O. - FUSSBALL WM 2006). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen (BGH a. a. O. 855 Rdnr. 28 f. - FUSSBALL WM 2006). Dabei gilt, dass je bekannter der beschreibende Begriffsgehalt für die Waren oder Dienstleistung ist, desto eher wird er auch nur als solcher erfasst, wenn er im Zusammenhang mit der Kennzeichnung der Ware oder Dienstleistung in Erscheinung tritt (BPatG GRUR 2007, 58, 60 – BuchPartner).

13 b) Das angemeldete Wortzeichen weist für die in Klasse 35 beanspruchten Dienstleistungen im tenorierten Umfang weder einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsgehalt auf, noch handelt es sich um eine Angabe, durch die ein enger beschreibender Bezug zu ihnen hergestellt werden kann.

14 aa) Die angemeldete Marke setzt sich aus dem englischen Adjektiv "consulting", dem Schriftzeichen @ und dem englischen Substantiv "work" zusammen.

15 aaa) Der Markenbestandteil "consulting" stammt von dem englischen Verb "consult" ab und wird mit "beratend" übersetzt (Duden-Oxford – Großwörterbuch Englisch, 3. Aufl. 2005 [CD-ROM]). Er hat aber auch Eingang in die deutsche (Wirtschafts-)Sprache gefunden und ist mit der Bedeutung "Beratung; Beratertätigkeit (besonders in der Wirtschaft)" (Duden – Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. 2006 [CD-ROM]) geläufig. Im Bereich der Wirtschaft wird unter "Consulting" die individuelle Aufarbeitung betriebswirtschaftlicher Problemstellungen durch Interaktion zwischen externen, unabhängigen Personen oder Beratungsorganisationen (Unternehmensberatungen) und einem um Rat nachsuchenden Klienten sowie die von internen Fachleuten oder externen Spezialisten (Unternehmensberatern) erbrachten Beratungsdienstleistungen verstanden (BPatG 33 W (pat) 109/06 – Dialog Consulting).

16 bbb) Das Schriftzeichen @, das sog. At-Zeichen (von engl. at sign) oder "Klammeraffenzeichen", ist grundlegender Bestandteil von E-Mail-Adressen, innerhalb derer es Benutzername und Domainname voneinander trennt ( http://de.wikipedia.org/wiki/At-Zeichen ; Duden – Das Fremdwörterbuch, 9. Aufl. 2007 [CD-ROM]; Duden – Deutsches Universalwörterbuch a. a. O.). Es ist als Symbol für das Internet und die Online-Telekommunikation weit verbreitet ( http://de.wikipedia.org/wiki/At-Zeichen ; BPatG 32 W (pat) 103/06; 29 W (pat) 70/00 – Fun@home). Dieses Zeichen wird wie die englische Präposition "at" ausgesprochen (BPatG 30 W (pat) 74/04 – safe@work), welche die Bedeutung "an", "in", "bei", "zu", "mit" oder "um" hat (Duden-Oxford a. a. O.).

17 ccc) Das dritte Zeichenelement "work" entstammt dem englischen Grundwortschatz, der in der deutschen Bevölkerung weit verbreitet ist, und wird als Substantiv mit "Arbeit, Werk" und als Verb im Wesentlichen mit "arbeiten, funktionieren, wirken" übersetzt (Duden-Oxford a. a. O.).

18 Da dem englischen Ausdruck "at work" die auch im Deutschen bekannte Bedeutung "bei der Arbeit, am Werk" zukommt (Duden-Oxford a. a. O.), verbindet die angemeldete Bezeichnung die beiden englischen Wörter unter Verwendung des @-Zeichens zu der Gesamtaussage "Beratung bei der Arbeit".

19 bb) Bei den Dienstleistungen "Marketing, Werbung" ist nicht ohne näheres Nachdenken und analysierende Betrachtung ersichtlich, inwieweit "consulting@work" eine Merkmalsbeschreibung für sie darstellen könnte. Denn es entspricht nicht den Branchengewohnheiten, dass Werbedienstleistungen durch das beworbene Produkt charakterisiert werden, weil eine solche Festlegung auf einen bestimmten Inhalt eine nicht gewollte Beschränkung bedeuten würde. Für die Werbung ist entscheidend, in welchem Medium sie platziert oder in welcher Branche sie eingesetzt wird (BGH GRUR a. a. O. 951 Rdnr. 24 – My World). Hinsichtlich der Dienstleistungen "Marketing, Werbung" kommt der Wortzusammensetzung "consulting@work" im Verkehr daher nicht die Bedeutung einer thematischen Sachangabe, sondern eines betrieblichen Herkunftshinweises zu.

20 2. Wegen der fehlenden Eignung zur Beschreibung der vorgenannten Dienstleistungen kann bei dem Anmeldezeichen auch ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht bejaht werden.

21 3. Für die übrigen angemeldeten Dienstleistungen fehlt der angemeldeten Bezeichnung "consulting@work" allerdings die erforderliche geringe Unterscheidungskraft, weil sie nur einen im Vordergrund stehenden, diese Dienstleistungen beschreibenden Begriffsinhalt hat.

22 Durch die angemeldete Bezeichnung mit der Gesamtbedeutung "Beratung bei der Arbeit" werden die in Klasse 35 angemeldeten Beratungsdienstleistungen "Unternehmensberatung, Organisationsberatung, betriebswirtschaftliche Beratung, Personalberatung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung" insoweit beschrieben, als sie bei der Arbeit von Unternehmen erbracht, benötigt und im Unternehmen vorgenommen werden können. Die Umschreibung eines derartigen Leistungsangebots mit "Beratung bei der Arbeit" ist im Bereich der Unternehmensberatung auch üblich, wie die dem angefochtenen Bescheid des DPMA beigefügten Anlagen (Bl. 16 – 18 VA) zeigen. Das Anmeldezeichen vermittelt daher den angesprochenen inländischen Verkehrskreisen einen Sachhinweis auf den Gegenstand, die Bestimmung oder die Art der Erbringung der angebotenen Dienstleistungen. Damit weist es zu den vorgenannten Dienstleistungen einen so starken Sachbezug auf, dass der Gedanke an ein individuelles Herkunftszeichen fern liegt.

23 4. Der Umstand, dass die durch das @-Zeichen verbundene Kombination von "consulting" und "work" lexikalisch nicht nachweisbar ist, ändert nichts an ihrer Schutzunfähigkeit für die unter Ziffer 3. aufgeführten Dienstleistungen.

24 Denn auch wenn ein Wortzeichen bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, reicht es aus, dass es in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann (EuGH GRUR 2003, 58, 59 Rdnr. 21 - Companyline; GRUR 2004, 146, 147 f. Rdnr. 32 - DOUBLEMINT; GRUR 2004, 674, 678 Rdnr. 97 - Postkantoor; GRUR 2004, 680, 681 Rdnr. 38 - BIOMILD); dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind, sofern das Gesamtzeichen nicht infolge einer ungewöhnlichen Veränderung - etwa syntaktischer oder semantischer Art – hinreichend weit von der bloßen Zusammenfügung seiner schutzunfähigen Bestandteile abweicht (EuGH a. a. O. Rdnr. 98 – Postkantoor; a. a. O. Rdnr. 39 f. – BIOMILD; a. a. O. Rdnr. 28 – SAT.2; a. a. O. 230 Rdnr. 29 - BioID; MarkenR 2007, 204, 209 Rdnr. 77 f. - CELLTECH).

25 Die Bezeichnung "consulting@work" ist zwar eine sprachliche Neuschöpfung, aber der Verkehr ist daran gewöhnt, im Geschäftsleben ständig mit neuen Begriffen konfrontiert zu werden, durch die ihm sachbezogene Informationen lediglich in einprägsamer Form übermittelt werden sollen. Der Durchschnittsverbraucher wird auch bisher noch nicht verwendete, ihm aber gleichwohl verständliche Sachaussagen als solche und nicht als betriebliche Herkunftshinweise auffassen (BPatG 26 W (pat) 90/09 – brand broadcasting m. w. N.). So liegt der Fall auch bei der hier angemeldeten, nicht besonders ungewöhnlich gebildeten Wortkombination.

26 5. Auch aus der vom Beschwerdeführer genannten Voreintragung "Camera Work" (30136130) aus dem Jahre 2003 kann kein Eintragungsanspruch hergeleitet werden.

27 Zwar kann eine uneinheitliche Entscheidungspraxis des DPMA, die dazu führt, dass in einer nicht unerheblichen Zahl von Fällen wesentlich gleiche Sachverhalte ohne nachvollziehbaren Grund ungleich behandelt worden sind, grundsätzlich eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes nach Art. 3 GG darstellen. Dies setzt aber voraus, dass sich die bisherige Amtspraxis als willkürlich herausstellt und nicht erkennen lässt, welche der vorangegangenen Entscheidungen rechtmäßig und welche rechtswidrig waren (BPatG 29 W (pat) 43/04 – juris Tz. 15 - print24). Ferner wird verlangt, dass der Beschwerdeführer seiner – die Amtsermittlung immanent einschränkenden – materiellen Mitwirkungslast nachkommt. Das bedeutet, dass er substantiiert zur Vergleichbarkeit des Eintragungszeitpunkts, des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses, der Zeichen selbst und der jeweiligen Rechtsprechungssituation vortragen muss. Es genügt nicht, – wie hier – eine ähnlich geartete Voreintragung ohne eigene Auswertung und Gegenüberstellung nach den vorgenannten Kriterien anzugeben (BPatG GRUR 2009, 1173, 1175 – Freizeit-Rätsel-Woche).

28 Aber selbst wenn man den Vortrag zu dieser Voreintragung ausreichen ließe und sie für vergleichbar hielte, würde dies nichts ändern. Denn allein aus einer oder wenigen vorangegangenen Entscheidungen lässt sich noch nicht der Vorwurf einer willkürlichen Ungleichbehandlung ableiten, zumal es sich um rechtswidrig vorgenommene Eintragungen oder Eintragungen vor Eintritt einer Richtlinien- oder Rechtsprechungsänderung handeln kann. Niemand kann sich auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen, um eine identische Entscheidung zu erlangen (EuGH GRUR 2009, 667, 668 Rdnr. 18 – Volks.Handy, Volks.Camcorder, Volks.Kredit und SCHWABENPOST). Für die erforderliche Bereinigung des Markenregisters sieht das Gesetz das Löschungsverfahren vor, das von jedermann eingeleitet werden kann.