projekte
BGH 2 StR 281/10 ΓÇó Defendant’s absence during expert hearing not a violation of presence right
BGH 2 StR 281/10Bgh / II. Strafkammer15.09.2010Partially Granted
The Federal Court of Justice partially upheld the defendant’s appeal against a Marburg conviction for rape and related offenses. It rejected the procedural complaint based on the defendant’s exclusion while the court obtained an oral expert opinion on the victim’s continued capacity to testify. However, it found that the additional conviction for intentional bodily injury in count I.1 had to be removed because that offense was time-barred. The individual sentence for that count was left standing. The defendant was ordered to bear the costs of the appeal and the necessary expenses incurred by the auxiliary complainant.
§ 247 StPO, § 338 No. 5 StPO; exclusion of the accused while an expert opinion is orally obtained on a witness’s testimonial capacity does not constitute absence from a substantial part of the main hearing, since the issue may be clarified under the rules of free proof and even outside the hearing. An absolute ground of appeal requires absence from a procedurally significant part of the trial. Where a conviction for a subsidiary offense is time-barred, the conviction must be set aside; the associated sentence may nevertheless remain if it cannot be excluded that the trial court would have imposed the same sentence absent that count, especially because time-barred conduct may still be considered in sentencing to a limited extent (consid. 2).
Entscheidungsdatum: 2010-09-15
Aktenzeichen: 2 StR 281/10
Dokumenttyp: Beschluss
Normen: § 247 StPO, § 338 Nr 5 StPO
Vorinstanz: vorgehend LG Marburg, 2. Dezember 2009, Az: 3 KLs 1 Js 10311/08, Urteil
Spruchkörper: 2. Strafsenat
Hauptverhandlung im Strafverfahren wegen Vergewaltigung: Abwesenheit des Angeklagten während der Klärung der Vernehmungsfähigkeit einer Belastungszeugin durch mündliches Sachverständigengutachten
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Marburg vom 2. Dezember 2009 im Schuldspruch dahin abgeändert, dass im Fall I. 1 der Urteilsgründe die tateinheitliche Verurteilung wegen vorsätzlicher Körperverletzung entfällt.
Seine weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.
Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels sowie die der Nebenklägerin insoweit entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in vier Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes, davon in zwei Fällen in weiterer Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Dagegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Sein Rechtsmittel hat den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2 1. Die Verfahrensrüge eines Verstoßes gegen § 247 Satz 1 i.V.m. § 338 Nr. 5 StPO ist unbegründet. Soweit das Landgericht nach Entfernung des Angeklagten während der Vernehmung der Nebenklägerin in seiner Abwesenheit ein mündliches Gutachten des anwesenden Sachverständigen zur Frage deren weiterer Vernehmungsfähigkeit an diesem Tag eingeholt hat, hat es nicht gegen den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO verstoßen, da nur die Abwesenheit bei einem wesentlichen Teil der Hauptverhandlung die Revision begründet. Die Frage der Vernehmungsfähigkeit eines Zeugen unterliegt dem Freibeweisverfahren (vgl. BGHR StPO § 247 Abwesenheit 22; BGH, Beschluss vom 30. Juli 1992 - 1 StR 271/92). Da die Klärung der Vernehmungsfähigkeit damit auch außerhalb der Hauptverhandlung hätte erfolgen können, erstreckte sich die Abwesenheit des Angeklagten nicht auf einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung (vgl. BGHR StPO § 247 Abwesenheit 17, 24). Auf die von der Revision mit beachtlichen Gründen angezweifelte Wirksamkeit der Protokollberichtigung kommt es damit nicht an.
3 2. Die Sachrüge führt in Fall I. 1 der Urteilsgründe zum Wegfall der Verurteilung wegen tateinheitlich begangener vorsätzlicher Körperverletzung, da insoweit aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts Verfolgungsverjährung eingetreten ist. Gleichwohl kann die für diesen Fall festgesetzte Einzelstrafe bestehen bleiben. Der Senat schließt aus, dass die Strafkammer auf eine niedrigere Einzelstrafe erkannt hätte, wenn es die Verfolgungsverjährung beachtet hätte, zumal auch verjährte Delikte - wenn auch mit minderem Gewicht - bei der Strafzumessung zu Lasten eines Angeklagten berücksichtigt werden können (BGH, Beschluss vom 14. Mai 2009 - 3 StR 170/09; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 24).
Rissing-van Saan Appl Krehl
Eschelbach Ott