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Interim manager work and insolvency administrator fee base

BGH IX ZB 122/08Bgh / Civil Chamber 911.03.2010Granted

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Omnilex-Zusammenfassung

The Federal Court partially upheld a challenge to the remuneration of a provisional insolvency administrator. It agreed that surcharges for continuing the debtor's business and for restructuring efforts could be reduced because an interim manager, paid by the debtor, had taken over part of the work. It also accepted the exclusion of certain claims and the escrow account balance from the remuneration base. However, it held that the Court of Appeal erred by excluding receivables from goods and services on the assumption of a global assignment without a sufficient factual basis. The case was therefore set aside and remitted.

Omnilex-Regeste

§ 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV; Berechnungsgrundlage der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters; globalzessionierte Forderungen. Bei der Bestimmung der Vergütungsgrundlage sind Forderungen aus Lieferungen und Leistungen nur dann unberücksichtigt zu lassen, wenn feststeht, dass sie von Aus- oder Absonderungsrechten erfasst sind; ein pauschaler Verweis auf eine behauptete Globalzession genügt nicht. Die Würdigung, ob Zu- und Abschläge nach § 10 InsVV wegen besonderer Tätigkeiten vorzunehmen oder zu kürzen sind, obliegt grundsätzlich dem Tatrichter und ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nur eingeschränkt überprüfbar (consid. 3, 8). Forderungen aus § 64 Abs. 2 GmbHG sowie erst mit Verfahrenseröffnung entstehende Anfechtungs- und kapitalersetzungsrechtliche Rückgewähransprüche sind bei der Vergütungsgrundlage nicht ohne Weiteres zu berücksichtigen.

Gesamter Gesetzestext

BGH — IX ZB 122/08, Beschluss

Entscheidungsdatum: 2010-03-11

Aktenzeichen: IX ZB 122/08

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 63 InsO, § 64 InsO, § 10 InsVV, § 11 InsVV

Vorinstanz: vorgehend LG Kassel, 5. Mai 2008, Az: 3 T 399/07, Beschlussvorgehend AG Kassel, 19. April 2007, Az: 662 IN 180/06

Spruchkörper: 9. Zivilsenat

Titelzeile

Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters: Kürzung von Zuschlägen wegen Einsatzes eines Interimmanagers; Bestimmung der Berechnungsgrundlage

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten wird der Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 5. Mai 2008 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 37.119,34 € festgesetzt.

Gründe

I.

1 Der weitere Beteiligte wurde in dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der Schuldnerin am 19. Dezember 2006 zum mitbestimmenden vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Das Insolvenzgericht ordnete unter anderem an, dass der Beteiligte das Unternehmen der Schuldnerin bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit der Schuldnerin fortführen sollte. Er sollte ferner Sanierungsmöglichkeiten prüfen und hierzu Verhandlungen führen sowie mit Lieferanten der Schuldnerin Vereinbarungen zur Weiterbelieferung treffen. Am 1. März 2007 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Am 7. März 2007 beantragte der Beteiligte, ihm für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter ausgehend von einer Berechnungsgrundlage von 1.783.409,30 € eine Vergütung in Höhe von 75 % der Regelvergütung des Insolvenzverwalters zuzüglich 1.000 € Auslagen und 19 % Mehrwertsteuer festzusetzen. Das Amtsgericht hat die Vergütung nach der Korrektur eines Rechenfehlers antragsgemäß auf 57.790,73 € festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde des Schuldners hat das Landgericht die Vergütung auf 20.671,39 € herabgesetzt. Hiergegen wendet sich der Beteiligte mit der Rechtsbeschwerde.

II.

2 Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 7, 6, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO). Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

3 1. Das Beschwerdegericht ist von der Regelvergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters in Höhe von 25 % der Regelvergütung des Insolvenzverwalters ausgegangen und hat grundsätzlich neben anderen Zuschlägen in der Gesamthöhe von 20 % auch einen Zuschlag für die Fortführung des Unternehmens von 10 % und für Sanierungsbemühungen von 20 % für gerechtfertigt gehalten. Es hat die beiden zuletzt genannten Zuschläge jedoch um die Hälfte gekürzt, weil sich der Beteiligte durch den Einsatz eines so genannten Interims-Managers, der von der Schuldnerin bezahlt wurde, erhebliche Arbeit erspart habe, die er sonst selbst hätte erledigen müssen. Das für die Berechnung der Vergütung maßgebliche Vermögen der Schuldnerin hat das Beschwerdegericht lediglich mit 207.640,83 € angenommen. Es hat dabei Forderungen aus Lieferungen und Leistungen (548.564,74 €), das Guthaben auf einem Anderkonto (71.117,67 €), Ersatzansprüche nach § 64 Abs. 2 GmbHG (50.000 €), Anfechtungsansprüche (vom Beteiligten mit insgesamt 891.086,09 € bewertet) und Ansprüche aus Eigenkapital ersetzendem Darlehen (15.000 €) unberücksichtigt gelassen.

4 2. Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

5 a) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde allerdings gegen die Kürzung der Zuschläge für die Unternehmensfortführung und für die Sanierungsbemühungen.Die Bemessung vorzunehmender Zu- und Abschläge ist grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Sie ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf zu überprüfen, ob sie die Gefahr der Verschiebung von Maßstäben mit sich bringt (BGH, Beschl. v. 13. November 2008 - IX ZB 141/07, ZInsO 2009, 55, 56 Rn. 8 m.w.N.; st. Rspr.). Dies ist hier nicht der Fall. Sowohl die Fortführung des Unternehmens des Schuldners als auch Bemühungen um eine Sanierung des Schuldners gehören nicht zu den Regelaufgaben eines vorläufigen Insolvenzverwalters und können deshalb einen Zuschlag rechtfertigen. Delegiert der vorläufige Insolvenzverwalter einen Teil solcher Tätigkeiten auf Dritte, die vom Schuldner vergütet werden, kann ein Zuschlag gekürzt oder gar versagt werden. Beides hat das Beschwerdegericht berücksichtigt.

6 b) Die Kürzung der Berechnungsgrundlage um die behaupteten Ersatzansprüche nach § 64 Abs. 2 GmbHG nimmt die Rechtsbeschwerde hin. Rechtsfehler sind insoweit nicht erkennbar.

7 c) Die vom Beteiligten behaupteten Anfechtungsansprüche und Ansprüche auf Rückzahlung Eigenkapital ersetzender Leistungen nach §§ 32b, 32a GmbHG a.F. hat das Beschwerdegericht bei der Bestimmung der Berechnungsgrundlage mit Recht außer Betracht gelassen, weil sie erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehen. Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (BGH, Beschl. v. 29. April 2004 - IX ZB 225/03, ZIP 2004, 1653, 1654). Die 2. Verordnung zur Änderung der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung vom 21. Dezember 2006 gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2008 - IX ZB 46/08, ZInsO 2009, 495, 496 Rn. 10). Ob dieses neue Recht anwendbar ist, braucht deshalb nicht entschieden zu werden.

8 d) Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Würdigung des Beschwerdegerichts, Forderungen aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von 548.564,74 € seien bei der Berechnungsgrundlage nicht zu berücksichtigen, weil die Schuldnerin unwidersprochen vorgetragen habe, dass diese Forderungen Gegenstand einer Globalzession seien, und der Beteiligte nicht vorgetragen habe, sich in erheblichem Umfang mit diesen Forderungen befasst zu haben (§ 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV). Die Schuldnerin hat erstmals im Schriftsatz vom 23. August 2007 vorgetragen, die Forderungen seien aufgrund einer Globalzession eines Kreditinstituts mit Aus- oder Absonderungsrechten belastet; die in Rede stehenden Positionen könnten nur abzüglich der vom Insolvenzverwalter noch bekannt zu gebenden Aus- und Absonderungsrechte bei der Berechnungsgrundlage berücksichtigt werden. Hierauf hat der Beteiligte nicht mehr erwidert. Er hatte jedoch bereits in seinem Gutachten vom 27. Februar 2007 ausgeführt, hinsichtlich Altforderungen in Höhe von 40.000 € bestehe zwar eine Forderungsabtretung zugunsten einer Bank; diese greife jedoch nicht, weil eine Gläubigerin die Forderungsabtretung vertraglich ausgeschlossen habe. Forderungen nach Anordnung der Insolvenzverwaltung bestünden in Höhe von 508.564,74 €; diese seien vollständig einziehbar. Bei dieser Sachlage durfte das Beschwerdegericht nicht davon ausgehen, dass die Forderungen vollständig von der Globalzession erfasst sind.

9 e) Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht hingegen das Guthaben auf dem Anderkonto unberücksichtigt gelassen. Auch insoweit hat sich die Schuldnerin auf eine bestehende Globalzession berufen. Anders als bei den Forderungen aus Lieferungen und Leistungen hat der Beteiligte bezüglich der Position Anderkonto zu keinem Zeitpunkt Entgegenstehendes vorgetragen.

10 3. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich, da die bisher getroffenen Feststellungen eine Beurteilung, ob und in welchem Umfang Aus- oder Absonderungsrechte an den Forderungen aus Lieferungen und Leistungen bestehen, nicht erlauben. Die Sache war daher an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 ZPO).

Ganter Raebel Kayser

Gehrlein Grupp

Schlagwörter

insolvency remunerationprovisional insolvency administratorfee baseglobal assignmentbusiness continuationrestructuring effortsavoidance claimsset-off rightsremand

Von Omnilex extrahiert

Von Omnilex extrahierte Kernrechtsfragen

Kernrechtsfrage

Whether the surcharge for business continuation and restructuring efforts had to be reduced because an interim manager performed work paid by the debtor.

Extrahierter Entscheid

The reduction of these surcharges was not legally objectionable; delegation of such tasks to a third party paid by the debtor can justify cutting or denying the surcharge.

Extrahierte Begründung

Setting surcharges is largely a matter for the trial judge; review is limited to whether standards were distorted. Continuing the business and pursuing restructuring are not standard tasks of a provisional insolvency administrator. If part of those tasks is delegated to third parties paid by the debtor, a surcharge may be reduced or denied.

Kernrechtsfrage

Whether claims for damages under § 64(2) GmbHG should be included in the remuneration base.

Extrahierter Entscheid

No legal error was shown in excluding those claims from the remuneration base.

Extrahierte Begründung

The complaint did not reveal any reversible error on this point.

Kernrechtsfrage

Whether avoidance claims and claims for repayment of equity-replacing loans should be included in the remuneration base.

Extrahierter Entscheid

They were rightly excluded because they arise only upon opening of insolvency proceedings.

Extrahierte Begründung

This follows established case law; the 2006 amendment to the Insolvency Remuneration Ordinance did not require a different assessment.

Kernrechtsfrage

Whether receivables from deliveries and services had to be excluded from the remuneration base because they were allegedly encumbered by a global assignment.

Extrahierter Entscheid

The exclusion was legally erroneous because the factual basis did not justify assuming that the receivables were fully covered by the global assignment.

Extrahierte Begründung

The debtor's late assertion was insufficient to conclude full coverage; the administrator had previously explained that post-order receivables were fully collectible and that an older assignment might not apply.

Kernrechtsfrage

Whether the credit balance on the escrow account had to be excluded from the remuneration base due to the global assignment.

Extrahierter Entscheid

Its exclusion was upheld.

Extrahierte Begründung

Unlike the receivables, the administrator never made any contrary submission regarding the escrow account balance.

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