OLG Zweibrücken 7. Zivilsenat — 7 U 109/21 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2022-12-07

Aktenzeichen: 7 U 109/21

ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2022:1207.7U109.21.00

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 12.04.2021, Az. 2 O 120/20, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des insgesamt aufgrund der beiden genannten Urteile gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1 Die Parteien streiten um Ansprüche im Zusammenhang mit dem sog. "Dieselskandal".

2 Der Kläger erwarb am 23.11.2011 von der … Automobile GmbH in … einen Audi A7 3.0 TDI als Neufahrzeug zu einem Bruttokaufpreis von 62.700,01 €. Wegen der Einzelheiten wird auf die vorgelegte Rechnung (Anlage K26 = Bl. 328 der erstinstanzlichen eAkte) Bezug genommen. Das Fahrzeug verfügt über einen Motor des Typs EA 896Gen2 der Abgasnorm Euro 5. Am 12.04.2021, dem Tag der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, belief sich die Laufleistung auf 102.683 km. Ein SCR-Katalysator ist im Pkw des Klägers nicht verbaut. Ein Rückrufbescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) liegt zu dem Fahrzeug nicht vor. Es existiert aber z.B. ein Rückruf des KBA betreffend Pkw Audi 3.0 l Diesel der Abgasnorm Euro 6 (Anlage R1a, Bl. 689 der erstinstanzlichen eAkte). Im Oktober 2019 informierte die Beklagte den Kläger über eine geplante "Freiwillige Servicemaßnahme Software-Update Dieselmotor"; wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage R1b (Bl. 690 f. der erstinstanzlichen eAkte) verwiesen.

3 Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 22.07.2020 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung auf den 05.08.2020 zur Rückabwicklung des Fahrzeuges sowie zur Abgabe eines Anerkenntnisses dem Grunde nach auf. Wegen der Einzelheiten des Schriftsatzes wird auf die Anlage K27 (Bl. 329 ff. der erstinstanzlichen eAkte) verwiesen. Diese Aufforderung blieb erfolglos.

4 Der Kläger hat vorgebracht:

5 Die Beklagte habe öffentlich beworben, dass bei dem streitgegenständlichen PKW die Euro-5-Norm eingehalten werde, weil die Stickoxidwerte durch bestimmte Maßnahmen reduziert würden. Sie bewerbe die technische Innovation. In Wirklichkeit seien die Fahrzeuge jedoch manipuliert. Es werde beantragt, der Beklagten gemäß § 142 ZPO aufzugeben, die Broschüre, die Preisliste, Schulungsunterlagen und sonstige Informationsschreiben etc. zu dem Fahrzeug vorzulegen. Der Motor des Fahrzeuges sei nämlich mit mindestens zwei unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen.

6 Zum einen sei eine Software verbaut, die physikalische Größen wie z.B. die Umgebungstemperatur auswerte. Komme die Software zu dem Ergebnis, dass sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand befinden könnte, aktiviere sie eine Aufheizstrategie, die den Schadstoffausstoß reduziere. Dadurch solle der SCR-Katalysator schnell auf Betriebstemperatur gebracht werden. Im Straßenbetrieb werde diese Funktion abgeschaltet, wodurch das Fahrzeug mehr Schadstoffe ausstoße. Die Software erkenne den Prüfbetrieb insbesondere durch den Lenkwinkeleinschlag. Sobald das Lenkrad um mehr als 15 Grad gedreht werde, was auf dem Prüfstand normalerweise nicht vorkomme, im Straßenverkehr hingegen völlig normal sei, schalte die Software um. Es werde Einfluss auf die Schaltpunkte des Getriebes genommen. Die Schaltpunkte des Getriebes bei kaltem Motor ohne Lenkradwinkeleinschlag seien höher als nach einem Lenkradeinschlag. Die Folge bei einem Ottomotor seien niedrigere CO²-Werte und ein niedrigerer Benzinverbrauch auf dem Rollenprüfstand als im normalen Straßenverkehr. Die Folge bei Dieselfahrzeugen sei ein niedrigerer Ausstoß von Stickoxiden und ein geringerer CO²-Ausstoß. Es werde beantragt gemäß §§ 421, 142 ZPO, der Beklagten aufzugeben, das Abschlussprotokoll betreffend dieses zyklusoptimierte Schalterprogramm vorzulegen oder sich dazu zu äußern.

7 Die Beklagte verwende in dem streitgegenständlichen Fahrzeug außerdem eine illegale Abschalteinrichtung in der Form des Thermofensters. Dies bedeute, dass in dem Fahrzeug die Abgasreinigung abgeschaltet werde, wenn Außentemperaturen von unter 17 Grad Celsius und über 30 Grad Celsius herrschten, was in Europa üblich sei. Dies bedeute, dass die Abgasreinigung in Deutschland praktisch nie funktioniere.

8 Weiter stimme bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug der Kraftstoffverbrauch nicht mit den angegebenen Werten überein, und zwar gemessen im NEFZ. Der Kraftstoffverbrauch liege wesentlich höher, als die Beklagte ihn angegeben habe. In der EG-Übereinstimmungsbescheinigung fänden sich die falschen Werte zum Kraftstoffverbrauch und zu den CO²-Werten. Die Werte aus der EG-Übereinstimmungsbescheinigung seien auch so im Verkaufsprospekt angegeben worden. Dies begründe eine Haftung der Beklagten gem. § 311 Abs. 3 BGB.

9 Hinzu komme, dass die Beklagte auch über das On-Board-Diagnosesystem (OBD) getäuscht habe. Sie habe dem Kläger (konkludent) mitgeteilt, dass das Fahrzeug über eine ordnungsgemäße technische Einrichtung verfüge. Ordnungsgemäß funktionierende OBD-Systeme würden den nicht ordnungsgemäßen Betrieb der Abgassysteme im Normalbetrieb in den mit Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugen gemeldet und die Prüfer, Mechaniker und Fahrzeughalter gewarnt haben, dass die Abgassysteme des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht richtig funktionieren und repariert werden müssen.

10 Durch die EG-Übereinstimmungserklärung, die Angaben zum On-Board-Diagnosesystem und zum (mangelhaften) Qualitätsmanagementsystem der Beklagten habe diese zudem eine Garantie nach § 443 BGB abgegeben.

11 Das KBA habe für die Fahrzeuge der Beklagten mit den 3,0 l - Motoren der Abgasnorm Euro 6 einen Zwangsrückruf angeordnet, weil in diesen Fahrzeugen verschiedene illegale Abschalteinrichtungen verbaut seien. Dies gelte auch für Fahrzeuge mit gleicher Motorisierung, die unter der Abgasnorm Euro 5 hergestellt worden seien. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei ebenfalls von der Manipulation betroffen.

12 Die Beklagte habe gegenüber dem KBA die Abschalteinrichtungen in den Antragsunterlagen nicht beschrieben. Es werde gemäß §§ 432, 142 ZPO beantragt, das KBA zu ersuchen, die Antragsunterlagen für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp vorzulegen. Weiter werde gemäß §§ 421, 142 ZPO beantragt, der Beklagten aufzugeben, die Antragsunterlagen vorzulegen. Zudem werde beantragt, der Beklagten nach § 142 ZPO aufzugeben, den Bußgeldbescheid der Staatsanwaltschaft … II vom 16.10.2018 vorzulegen.

13 Die Beklagte habe in Kenntnis ihres Vorstandes den Kläger vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt. Der Kläger habe ein besonders umweltfreundliches Fahrzeug erwerben wollen. Das Fahrzeug weise einen merkantilen Minderwert wegen des Abgasskandals auf. Es drohten zudem Steuernachforderungen für die Eingruppierung in die unzutreffende Abgasklasse und ein Vorgehen der Zulassungsbehörden. Eine Nutzungsentschädigung sei nicht geschuldet. Die Beauftragung eines Rechtsanwaltes mit der vorgerichtlichen Korrespondenz sei notwendig gewesen, wobei eine 2,0 Geschäftsgebühr aus dem Kaufpreis angemessen sei.

14 Die am 01.09.2020 bei Gericht eingegangene Klageschrift ist der Beklagten am 25.09.2020 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 14.12.2020 hat der Kläger seine Anträge geändert.

15 Der Kläger hat zuletzt beantragt, wie folgt zu erkennen:

16 Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei das Fahrzeug Audi A7 3.0 TDI (FIN: …) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandsbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.

17 Hilfsweise:

18 Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei in den Motor, Typ 3,0 l V6 Dieselmotor, des Fahrzeuges Audi A7 3.0 TDI (FIN: …) eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stockoxide (NOx) entstehen und Stickstoffemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, sodass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt.

19 Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.994,04 € freizustellen.

20 Insgesamt hilfsweise:

21 Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klagepartei 62.700,01 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 06.08.2020 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi A7 3.0 TDI (FIN: …) und Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagtenpartei noch dazulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW.

22 Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei das Fahrzeug Audi A7 3.0 TDI (FIN: …) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandsbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.

23 Hilfsweise:

24 Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei in den Motor, Typ 3,0 l V6 Dieselmotor, des Fahrzeuges Audi A7 3.0 TDI (FIN: …) eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stockoxide (NOx) entstehen und Stickstoffemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, sodass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt.

25 Es wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW in Annahmeverzug befindet.

26 Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.994,04 € freizustellen.

27 Die Beklagte hat beantragt,

28 die Klage abzuweisen.

29 Die Beklagte hat vorgebracht:

30 Im Pkw des Klägers liege keine unzulässige Abschalteinrichtung vor. Der Vortrag der Gegenseite gehe bereits mangels im Fahrzeug verbauten SCR-Katalysators ins Leere. Dies sei auch das Ergebnis von Untersuchungen des KBA aus dem Jahr 2016 sowie einer Stellungnahme des Bundesministeriums für Verkehr und Infrastruktur aus dem Jahr 2019. Eine Umschaltlogik komme nicht zum Einsatz, was sich aus verschiedenen Untersuchungen ergebe.

31 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 913 ff. der erstinstanzlichen eAkte) verwiesen.

32 Im Wesentlichen hat das Landgericht ausgeführt: Dem Kläger stehe kein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages – gleich aus welchem Rechtsgrund – zu. Ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB bestehe nicht. Bei dem vorliegenden Motor handele es sich nicht um den "klassischen" Fall des Typs EA 189, der in der überwiegenden Anzahl der Fälle in der Vergangenheit eingebaut und Gegenstand der umfangreichen, auch höchstrichterlichen Rechtsprechung gewesen sei. Diese könne damit nicht ohne Weiteres auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden. Zudem sei zu berücksichtigen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug (Euro 5) keinem amtlichen Rückruf des KBA im Hinblick auf eine unzulässige Abschalteinrichtung ausgesetzt sei. Es fehle aber zumindest an Vorsatz und Sittenwidrigkeit. Dass es vorliegend zum Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung gekommen sei und die Beklagte bzw. die ihr zuzurechnenden Personen dies billigend in Kauf genommen hätten, sei nicht festzustellen. Die Beklagte habe unter Bezugnahme auf aktuelle amtliche Auskünfte des KBA vorgetragen, dass nach den eigenen Prüfungen des KBA hier die entsprechenden Motoren untersucht und die hierzu vorgelegten Unterlagen geprüft worden seien, wobei das KBA zu der Auffassung gekommen sei, es lägen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen vor. Im Hinblick darauf scheitere ein möglicher Anspruch aus § 826 BGB zumindest daran, dass eine etwaige Schädigung durch die Beklagte nicht vorsätzlich und nicht sittenwidrig sei. Das KBA als zuständige Fachbehörde meine, dass eine unzulässige Abschaltvorrichtung nicht vorliege. Die entsprechende Einschätzung durch die Beklagte sei mithin zumindest nicht unvertretbar, unabhängig davon, wie letztlich bei einer abschließenden Würdigung die von dem Kläger behauptete und beanstandete Programmierung und Technik zu bewerten sei. Ein Rückruf drohe nicht, weil nicht unter Beweis gestellt sei, dass das KBA das Fahrzeug wegen unzulässiger Abschaltvorrichtungen zurückgerufen habe oder entsprechendes beabsichtige. Sonstige Ansprüche – etwa aus § 823 Abs. 2 BGB – bestünden ebenfalls nicht. Ein Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten scheitere zudem daran, dass die vorgerichtliche Tätigkeit der Klägervertreter weder erforderlich noch zweckmäßig gewesen sei.

33 Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung des Klägers.

34 Im Berufungsverfahren erstmals vorgetragen und unstreitig ist, dass der Kläger zur Finanzierung des streitgegenständlichen Fahrzeugs einen Darlehensvertrag (Vorgangsnummer: …) mit der Audi Bank abschloss. Der Kläger zahlte für dieses Darlehen Zinsen in Höhe von 2.880,44 €. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage BK1 (Bl. 41 der zweitinstanzlichen eAkte) Bezug genommen. Dieser Betrag ist Gegenstand des Berufungsantrags Ziff. 2.

35 Der Kläger bringt vor:

36 Das Landgericht habe verkannt, dass es auf die konkrete Ausgestaltung des streitgegenständlichen Thermofensters ankomme, dass der Kläger eine prüfstandorientierte Ausrichtung vorgetragen habe, dass die Beklagte diese nicht bestritten habe und dass damit im Ergebnis das Vorliegen einer prüfstandbezogenen unzulässigen Abschalteinrichtung unstreitig gewesen sei, was aufgrund der Prüfstandausrichtung auch ihre sittenwidrige Verwendung indiziere. Bezüglich einer prüfstandabhängigen Manipulation der Schalteinstellungen des streitgegenständlichen Fahrzeugs habe das Landgericht übersehen, dass auch diese unstreitig sei und als weitere unzulässige Abschalteinrichtung, die gezielt für den Prüfstand eingesetzt worden sei, das sittenwidrige vorsätzliche Handeln der Beklagten indiziere.

37 Das Landgericht habe keine Hinweise erteilt, dass es den klägerischen Vortrag in irgendeiner Form nicht für ausreichend erachten würde. Damit habe das Landgericht seine Hinweispflichten verletzt. Der Kläger sei weiterhin der Auffassung, dass das Vorliegen eines dem in der Anlage R1i entsprechenden Thermofensters unstreitig sei. Dennoch werde vorsorglich wie folgt Beweis angetreten: "Das streitgegenständliche Thermofenster funktioniert analog dem in der Anlage R1i beschriebenen Thermofenster und dient der Erzeugung eines vorschriftsgemäßen Abgasverhaltens auf dem Prüfstand, ohne dass hierfür ein technischer Rechtfertigungsgrund vorliegt. Beweis: Sachverständigengutachten". Auch bzgl. der Getriebemanipulation habe das Landgericht auf die aus seiner Sicht mangelnde Substanz des Klägervortrags hinweisen müssen. In diesem Falle hätte der Kläger seinen Vortrag weiter verdeutlicht.

38 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei eine Nutzungsentschädigung für vom Kläger gefahrenen Kilometer abzuziehen. Diesen Abzug nehme der Kläger ausdrücklich vor und berechne die Nutzungsentschädigung linear aus einer erwartbaren Gesamtfahrleistung von 400.000 km mit der Formel Kaufpreis (62.700,01 €; vgl. Anlage K 26) / Gesamtfahrleistung/Restfahrleistung bei Kauf (400.000 km) * von der Klagepartei gefahrene Kilometer (102.683 km) = 16.095,56 €. Auszugehen sei von einer Mindestlaufleistung von 350.000 km.

39 Der Kläger beantragt, wie folgt zu erkennen:

40 Auf die Berufung der Klägerin und Berufungsklägerin wird das am 12.04.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Frankenthal (Az.: 2 O 120/20) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

41 Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klagepartei 46.604,45 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.08.2020 aus dem ausgeurteilten Betrag zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi A7 3.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: …).

42 Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klagepartei 2.880,44 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

43 Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu bezahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei das Fahrzeug Audi A7 3.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: …) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.

44 Es wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet.

45 Die Beklagtenpartei wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.994,04 € freizustellen.

46 Im Übrigen wird der Rechtsstreit für teilweise erledigt erklärt.

47 Die Beklagte beantragt,

48 die Berufung zurückzuweisen.

49 Die Beklagte bringt vor:

50 Im Pkw des Klägers kämen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen zum Einsatz. Auch das KBA habe für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp unlängst in einer amtlichen Auskunft in einem Parallelverfahren bestätigt, dass in dem Fahrzeug keine unzulässigen Abschalteinrichtungen zum Einsatz kämen; insoweit wird auf die Anlage BE1 (Bl. 119 ff. der zweitinstanzlichen eAkte) verwiesen.

51 Der klägerische Vortrag zu einer angeblichen "Getriebemanipulation" (Berufungsbegründung, S. 7) sei unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig. Er beziehe sich nicht auf das streitgegenständliche Fahrzeug. Eine unzulässige Getriebefunktion liege nicht vor. Die Beklagte habe in erster Instanz umfangreich dargetan, dass für den Pkw des Klägers gerade kein amtlicher Rückruf vorliege. Daher habe es dem Kläger oblegen, Vortrag dazu zu halten, warum sein Fahrzeug trotzdem über eine unzulässige Abschaltvorrichtung verfügen soll. Es fehle hier jedoch an klägerischem Vortrag zu Anknüpfungstatsachen für seine Behauptungen. Nach umfangreichen amtlichen Untersuchungen hätten sich keine Anhaltspunkte für seine Behauptungen ergeben. Vielmehr habe das KBA in einer schon im ersten Rechtszug (Anlage B1) vorgelegten Mitteilung an das Oberlandesgericht Hamm ausdrücklich für einen nicht von einem KBA-Bescheid betroffenen VW Touareg V6-TDI EU5, der im Rahmen des Nationalen Forum Diesel ein Software-Update erhalten habe, bestätigt, dass bei Fahrzeugen, an denen lediglich "freiwillige Maßnahmen" im Rahmen des Nationalen Forums Diesel durchgeführt worden seien, keine unzulässige Abschalteinrichtung habe festgestellt werden können. Diese Auffassung sei in einer weiteren amtlichen Auskunft des KBA vom 11.09.2020 an das Oberlandesgericht Stuttgart, bereits vorgelegt als Anlage B 2, bestätigt worden.

52 Ohne Erfolg verweise der Kläger ferner auf das sog. Thermofenster (Berufungsbegründung, S. 5 ff.), um daraus eine deliktische Haftung der Beklagten zu konstruieren. Das Thermofenster sei zum Bauteilschutz notwendig. Im Übrigen sei der streitgegenständliche Fahrzeugtyp insbesondere auch im Hinblick auf das Thermofenster mehrfach geprüft worden. Keine dieser Untersuchungen habe das KBA dazu veranlasst, einen verbindlichen Rückruf wegen des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung anzuordnen.

53 Es liege auch keine Täuschung hinsichtlich des OBD-Systems vor. Denn das sogenannte OBD-System stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar.

54 Im Übrigen bestreite die Beklagte weiterhin die Kausalität einer (unterstellt) unzulässigen Abschalteinrichtung für die Kaufentscheidung des Klägers. Angesichts der Tatsache, dass das Fahrzeug ein Leergewicht von ca. zwei Tonnen aufweise und mit einem 3.0 Liter V6-Turbodieselmotor mit einer Leistung von 245 PS ausgestattet sei, sei es dem Kläger ersichtlich darauf angekommen, ein leistungsstarkes Fahrzeug zu erwerben. Vor diesem Hintergrund sei nicht nachvollziehbar, inwiefern das Emissionsverhalten der entscheidende Faktor für den Abschluss des Kaufvertrags gewesen sein solle.

55 Mit Beschluss vom 09.11.2022 hat der Senat die vom Kläger begehrte Aussetzung des Rechtsstreits abgelehnt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.11.2022 sowie auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

II.

56 Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt. Dies gilt insbesondere angesichts der Tatsache, dass der Kläger keinen ausreichenden Sachvortrag zur Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen, die zudem in einer die Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB erfüllenden Art und Weise in dem Pkw des Klägers verbaut worden wären, gehalten hat. Vor diesem Hintergrund besteht auch kein Anlass, entsprechend den zahlreichen Anträgen des Klägers gem. § 142 Abs. 1 ZPO der Beklagten die Vorlage diverser Unterlagen (Schulungsunterlagen, Antragsunterlagen usw.) aufzugeben bzw. solche beim KBA anzufordern. Sämtliche dieser Anträge sind ersichtlich auf eine Ausforschung des Sachverhalts zum Ausgleich des mangelhaften Sachvortrags des Klägers gerichtet und damit im Zivilprozess unstatthaft.

1.

57 Vertragliche Ansprüche auf Schadensersatz scheiden aus, da die Beklagte an dem vom Kläger mit der … Automobile GmbH geschlossenen Kaufvertrag über das im Streit stehende Fahrzeug nicht beteiligt ist.

2.

58 Ansprüche aus einer Garantie (§ 443 BGB) scheiden offensichtlich aus. Erforderlich für die vom Kläger geltend gemachte Herstellergarantie wäre eine gesonderte Vereinbarung zwischen der Beklagten als Garantiegeber und dem Kläger als Käufer (vgl. BeckOK BGB/Faust, 61. Ed. 1.11.2021, § 443 Rdnr. 19; MüKoBGB/Westermann, 8. Aufl. 2019, § 443 Rdnr. 6; jeweils m.w.N.). Entgegen der Auffassung des Klägers kann der – ohnehin allenfalls konkludente – Abschluss eines solchen Vertrags nicht aufgrund der EG-Übereinstimmungsbescheinigung betreffend das im Streit stehende Fahrzeug angenommen werden. Bei der Übereinstimmungsbescheinigung im Sinn von Art. 18 RL 2007/46/EG, §§ 6, 27, 37 EG-FGV, die der Hersteller eines Fahrzeuges erstellt und mit der er bestätigt, dass das konkrete auf den Markt gebrachte Fahrzeug den Vorgaben der EG-Typgenehmigung entspricht, und mittels derer der Hersteller die Voraussetzungen für die (Erst-)Zulassung des Fahrzeugs schafft, handelt es sich bei der gebotenen Beurteilung nach §§ 133, 157 BGB nicht um eine Garantieerklärung i.S.v. § 443 BGB. Denn mit der Erstellung der Übereinstimmungsbescheinigung, mit der bestätigt wird, dass das konkrete auf den Markt gebrachte Fahrzeug den Vorgaben der EG-Typgenehmigung entspricht, erfüllt der Hersteller eine gesetzliche Verpflichtung und schafft die Voraussetzungen der (Erst-)Zulassung des auf den Markt gebrachten Fahrzeugs (§ 6 Abs. 3 FZV). Dass der Hersteller über diese gesetzliche Pflichterfüllung hinaus in besonderem Maße Vertrauen in Anspruch nehmen oder eine Zusicherung abgeben will, erschließt sich nicht (OLG Braunschweig, ZIP 2019, 815, 816 f.; OLG Köln, Urteil vom 30.06.2021 – 22 U 98/19 –, Rdnr. 66 f., juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.01.2022 – 6 U 128/20 –, Rdnr. 44, juris). Gleiches gilt für die vom Kläger herausgestellten Angaben zum On-Board-Diagnosesystem und zum (nach Meinung des Klägers mangelhaften) Qualitätsmanagementsystem der Beklagten. Anderweitige Umstände bringt der Kläger nicht vor.

3.

59 Auch ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB scheidet aus.

a)

60 Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen; ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst (§ 311 Abs. 3 BGB). Die Eigenhaftung wegen Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens setzt dabei voraus, dass der Vertreter oder Verhandlungsgehilfe in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und dadurch die Verhandlungen erheblich beeinflusst hat. Der Dritte muss also eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung des Geschäfts übernommen haben, die für den Willensentschluss des anderen Teils bedeutsam ist (BGHZ 88, 67, 69; BGH NJW-RR 1991, 1241, 1242). Eine zudem in Betracht kommende Eigenhaftung wegen eigenen wirtschaftlichen Interesses setzt voraus, dass der Vertreter oder Verhandlungsgehilfe gleichsam in eigener Sache tätig wird; dies ist vor allem dann der Fall, wenn er als wirtschaftlicher Herr des Geschäfts oder eigentlich wirtschaftlicher Interessenträger anzusehen ist (BGHZ 56, 81, 83; BGH NJW-RR 1991, 1241, 1242). Aus § 311 Abs. 3 BGB folgt aber keine Haftung des Produzenten für Vermögensschäden aller Endabnehmer (BeckOK BGB/Sutschet, 60. Ed. 1.8.2022, § 311 Rdnr. 121).

b)

61 Ausgehend von diesen Grundsätzen liegen die Tatbestandsvoraussetzungen eines Anspruchs aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB nicht vor. In der EG-Übereinstimmungserklärung liegt entgegen der Auffassung des Klägers keine Beschaffenheitszusicherung, die zu einem besonderen (persönlichen) Vertrauenstatbestand zwischen Hersteller und Käufer führen würde (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Juli 2021 – I-24 U 361/20 –, Rdnr. 51, juris). Auch ist das allgemeine Interesse der Beklagten am Absatz der von ihr produzierten Fahrzeuge nicht identisch mit einem Tätigwerden in eigener Sache (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. April 2020 – 19 U 177/19 –, Rdnr. 15, juris). Demnach liegt kein Fall des § 311 Abs. 3 BGB vor. Konkreten Vortrag hierzu hat der Kläger im ersten Rechtszug ohnehin nicht gehalten. Weitere tatsächliche Umstände bringt auch die Berufung nicht vor.

4.

62 Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheiden aus, da es an der hierfür erforderlichen Stoffgleichheit zwischen Vermögenseinbuße und Vermögensvorteil fehlt (vgl. BGH NJW 2020, 2798, 2801 f.; WM 2021, 50, 52; WM 2021, 2108, 2113).

5.

63 Auf einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 Abs. 1 UWG kann das Klagebegehren ebenfalls nicht gestützt werden.

a)

64 Wer in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, durch unwahre Angaben irreführend wirbt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft (§ 16 Abs. 1 UWG). Bei dieser Vorschrift handelt es sich um ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB (vgl. BGH GRUR 2008, 818, 825; OLG München Hinweisbeschluss v. 1.3.2021 – 8 U 4122/20, BeckRS 2021, 9658 Rn. 86, beck-online; Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 16 Rn. 4).

b)

65 Damit käme zwar bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen dieser Normen grundsätzlich ein Anspruch im Sinne des Klagebegehrens in Betracht; der Kläger hat hierzu aber keinen ausreichend substantiierten Sachvortrag gehalten.

66 Schon in objektiver Hinsicht fehlt es an ausreichendem Vortrag. Ohne jeden Bezug zum konkreten Fall behauptet der Kläger, die Beklagte habe "in den von ihr erstellten Prospekten unwahre Tatsachen behauptet" und werbe "insbesondere mit Bezeichnungen wie Clean Diesel, Bluemotion etc. und möchte damit den Anschein besonders schadstoffarmer Fahrzeuge erwecken" (Klageschrift S. 83 f.). Um welche konkreten Informationen es sich gehandelt haben soll, wird nicht erläutert. Damit fehlt es nicht nur an ausreichendem Vortrag zum objektiven Tatbestand von § 16 Abs. 1 UWG, sondern auch an hinreichendem Vortrag zur Kausalität für den vom Kläger geltend gemachten Schaden. Der Schaden liegt in Fällen wie dem Vorliegenden im Abschluss des so nicht gewollten Kaufvertrages und in der damit eingegangenen ungewollten Kaufpreisverbindlichkeit (vgl. BGH WM 2020, 1078, 1084 ff.; WM 2020, 1642, 1644; WM 2021, 1661, 1663; WM 2021, 1815, 1817). Ohne Vortrag zum konkreten Fall lässt sich aber nicht nachvollziehen, inwieweit ein – zugunsten des Klägers an dieser Stelle unterstellter – Verstoß gegen § 16 Abs. 1 UWG kausal für den Abschluss des Kaufvertrags über den im Streit stehenden Pkw gewesen sein könnte.

67 Im Übrigen ist auch der Sachvortrag des Klägers zu den subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen von § 16 Abs. 1 UWG nicht hinreichend konkret. Insoweit gilt das im Folgenden zu §§ 826, 31 BGB (Gliederungspunkt 7.b) nachfolgend) Ausgeführte entsprechend.

6.

68 Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO (EG) 715/2007 oder i.V.m. §§ 6, 27 Abs. 1 EG-FGV kann der Kläger ebenfalls nicht geltend machen, da diese Vorschriften nicht etwaige Käufer vor ungewollten Kaufverträgen schützen sollen und somit im hier in Rede stehenden Bereich nicht drittschützend sind (BGH NJW 2020, 2798, 2799 f.; WM 2021, 50, 52; WM 2021, 2105, 2107; WM 2021, 2108, 2112; WM 2021, 2153, 2155: st. Rspr., vgl. zuletzt BGH, B. v. 11.04.2022, VIa ZR 133/21 m.w.N.). Die genannten Vorschriften sind sämtlich im hier in Rede stehenden Bereich nicht drittschützend. Hieran ändert sich selbst dann nichts, wenn – worauf es somit nicht entscheidend ankommt – die Einschätzung des Generalanwalts … in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache C-100/21 vom 02.06.2022 zum mittelbaren Drittschutz unionsrechtlich zutreffend sein sollten. Denn selbst dann käme den genannten unionsrechtlichen Vorschriften nicht der Charakter eines Schutzgesetzes im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zu. Aus diesem Grunde bestand – wie vom Senat bereits in seinem Beschluss vom 09.11.2022 (Bl. 160 ff. der zweitinstanzlichen eAkte) ausgeführt – auch kein Anlass, den vorliegenden Rechtsstreit bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache C-100/21 auszusetzen.

a)

69 Nach ständiger Rechtsprechung bereits des Reichsgerichts (RGZ 128, 298, 300) und daran anknüpfend des Bundesgerichtshofes ist eine Rechtsnorm (nur) dann ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf den Inhalt und den Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie dasjenige der Allgemeinheit im Auge haben. Nicht ausreichend ist aber, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm nur als ihr Reflex objektiv erreicht wird; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Außerdem muss die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen, wobei in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, zu prüfen ist, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Haftungs- und Beweiserleichterungen zu knüpfen (BGH NJW 2010, 3651, 3652; NJW 2018, 1671, 1673; NJW 2019, 3003, 3005; NJW 2020, 1514, 1517 f.; NJW 2020, 1962, 1971; je m.w.N.). Ein gesetzliches Gebot oder Verbot ist dabei als Schutzgesetz nur geeignet, soweit das geschützte Interesse, die Art seiner Verletzung und der Kreis der geschützten Personen hinreichend klargestellt und bestimmt sind (BGHZ 40, 306, 307; BGH NZG 2019, 437, 440; NJW 2019, 3003, 3005).

b)

70 Ob eine Norm ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB darstellt oder nicht, unterliegt – mag auch die Bestimmung einzelner unionsrechtlicher Verordnungsnormen als überhaupt drittschützend der Auslegungskompetenz des Gerichtshofes der Europäischen Union unterfallen – allein der Prüfungskompetenz der nationalen Gerichte (vgl. auch OLG München, Hinw.-B. v. 14.06.2022, 36 U 141/22 = BeckRS 2022, 18809 Rdnr. 38 f.). Insoweit bleibt es auch nach den Schlussanträgen des Generalanwalts … in der Rechtssache C-100/21 vom 02.06.2022 dabei, dass den Normen der Verordnung Nr. 715/2007 in Zusammenschau mit den Vorgaben der Richtlinie 2007/46/EG kein Schutzgesetzcharakter im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zukommt (im Ergebnis ebenso OLG Bamberg, B. v. 13.06.2022, 3 U 59/22 = BeckRS 2022, 18699 Rdnr. 17; OLG Hamm, B. v. 20.06.2022, 2 U 166/21 = BeckRS 2022, 18773 Rdnr. 4; OLG München a.a.O.; OLG Koblenz, B. v. 15.06.2022, 12 U 1809/21 = BeckRS 2022, 13787 Rdnr. 9; OLG Oldenburg, Urt. v. 06.07.2022, 5 U 26/22; OLG Köln, Hinw.-B. v. 21.06.2022, 8 U 20/22).

aa)

71 Der Bundesgerichtshof geht in bisher ständiger Rechtsprechung, der sich der erkennende Senat angeschlossen hat, davon aus, dass die Normen der VO Nr. 715/2007 im Sinne eines "acte claire" nicht den Zweck haben, einzelne Fahrzeugerwerber in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit sowie vor einer Beeinträchtigung ihrer wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit (ungewollter Vertragsschluss) zu schützen; denn die Vorschriften der VO Nr. 715/2007 dienen sowohl nach ihrem Inhalt als auch nach den vorausgestellten Erwägungsgründen dem Ziel des Umweltschutzes und der Verbesserung der Luftqualität, mithin also dem Schutz der Allgemeinheit (vgl. nur BGH NJW 2020, 2798, 2799 f.; WM 2021, 50, 52; WM 2021, 2105, 2107; WM 2021, 2108, 2112; WM 2021, 2153, 2155; seitdem ständige Rspr., vgl. aus letzter Zeit etwa BGH, B. v. 20.04.2022, VII ZR 720/21 m.w.N.). Diese Rechtsprechung wird durch die Stellungnahme des Generalanwalts … vom 02.06. 2022 nicht widerlegt, sondern gerade bestätigt. Denn auch der Generalanwalt führt in dieser Stellungnahme aus, dass die VO Nr. 715/2007 ausweislich ihrer Zielsetzung und der Erwägungsgründe, die die Begriffe "Verbraucher" und "Fahrzeugkäufer" lediglich je einmal in anderen Zusammenhängen erwähnen, den Interessen der Allgemeinheit dienende Vorschriften enthält, die die Fahrzeughersteller betreffen und damit "nicht unmittelbar die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeuges (…) schützen" sollen (Ziffern 40./41. der Stellungnahme). Dies deckt sich mit der genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, an der somit festzuhalten ist (wie hier OLG München, B. v. 14.07.2022, 24 U 9361/21).

bb)

72 Soweit der Generalanwalt … in seiner genannten Stellungnahme (ab Ziffer 42. – 46.) davon ausgeht, die Bestimmungen der VO Nr. 715/2007 seien aufgrund des "Kontextes" mit den Bestimmungen der Richtlinie 2007/46 dazu bestimmt, dass sie "auch die individuellen Interessen" eines Erwerbers eines Kraftfahrzeuges, das mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung versehen ist, schützen sollen, genügt das selbst unter der Annahme, dass diese Einschätzung unionsrechtlich zutrifft, nicht, um den Vorschriften der VO Nr. 715/2007 – oder den die genannte Richtlinie umsetzenden Vorschriften der §§ 6, 27 EG-FGV – für den hier in Rede stehenden Bereich der wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit den Charakter eines Schutzgesetzes im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zu verleihen (zum fehlenden Drittschutz der §§ 6, 27 EG-FGV selbst vgl. bereits BGH a.a.O.).

73 Denn der Generalanwalt leitet diesen von ihm angenommenen – hier als unionsrechtlich gewollt unterstellten – Drittschutz nach seinen eigenen Ausführungen eben nicht aus den Bestimmungen der VO Nr. 715/2007 her, die auch nach seiner Einschätzung wie dargestellt nicht unmittelbar drittschützend sind, sondern allein aus dem "Kontext" mit den Bestimmungen der Richtlinie 2007/46 und auch hier letztlich allein aus der von den Herstellern auszustellenden Übereinstimmungsbescheinigung, die der Generalanwalt als eine entsprechende "Garantie" ansieht. Auf den Umstand, dass diese Einschätzung jedenfalls nach deutschem Recht nicht umsetzbar ist, da die Übereinstimmungsbescheinigung mangels Vertragsverhältnisses zwischen dem Hersteller und dem (End-) Käufer eben keine Garantie im Sinne von § 443 Abs. 1 BGB darstellt, kommt es in diesem Zusammenhang nicht entscheidend an. Entscheidend ist, dass es sich bei diesen Erwägungen um einen bloß mittelbaren Schutzzweck handelt, der in dieser Form nicht ausreicht, die Vorschriften der VO Nr. 715/2007 als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB für die hier in Rede stehende wirtschaftliche Entschließungsfreiheit anzusehen. Die Übereinstimmungsbescheinigung dient nach ihrem Zweck – was auch der Generalanwalt ausführt – zudem hauptsächlich der Zulassung des Fahrzeuges in jedem Mitgliedstaat, sodass der VO Nr. 715/2007 ggfs. noch das Ziel entnommen werden kann, bei Verfehlung dieses Zwecks den Erwerbern für die unmittelbar daraus folgenden Schäden einen Schutz zu gewähren (so auch OLG Oldenburg, Urt. v. 06.07.2022, 5 U 26/22; OLG Koblenz, B. v. 15.06.2022, 12 U 1809/21 = BeckRS 2022, 13787). Um solche aus fehlgeschlagener oder verzögerter Zulassung resultierende Schäden geht es hier indes gerade nicht, sondern um den Vertragsschluss als solchen (so bereits zu §§ 6, 27 EG-FGV: BGH NJW 2020, 1962, 1971). Dass der Verordnungsgeber allerdings, was – wie dargestellt – für die Annahme eines Schutzgesetzes im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB erforderlich wäre, bei Erlass der Verordnung gerade einen Rechtsschutz, wie er hier wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird (nämlich: die Rückgabe des Fahrzeuges gegen Rückzahlung des Kaufpreises trotz erfolgter und nicht zurückgenommener Zulassung des Fahrzeuges allein aufgrund der fahrlässig erfolgten Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit), zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat, ergibt sich aus diesem mittelbar abgeleiteten Drittschutz mitnichten. Denn eine derart weitreichende Haftungsfolge wäre – wenn sie denn (mit-) gewollt gewesen wäre – wegen ihrer erkennbar weitreichenden Folgen nach der üblichen Praxis des Unionsverordnungsgebers in den Erwägungsgründen zumindest angedeutet worden. Für eine solche Annahme lässt sich auch den Vorschriften der VO selbst kein Ansatz entnehmen. Es handelt sich daher bei dieser Folge allenfalls um einen nicht gewollten Reflex.

74 Es tritt hinzu, dass – wie ebenfalls bereits dargestellt – ein gesetzliches Gebot oder Verbot als Schutzgesetz nur geeignet ist, soweit das geschützte Interesse, die Art seiner Verletzung und der Kreis der geschützten Personen hinreichend klargestellt und bestimmt sind. Auch daran fehlt es. Die Vorgaben der VO Nr. 715/2007 (Gleiches gilt für die die Richtlinie 2007/46 betreffenden nationalen Umsetzungsvorschriften der §§ 6, 27 EG-FGV) enthalten keine hinreichende Klarstellung und Bestimmung des Schutzes Einzelner vor der Beeinträchtigung ihrer wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit, sondern verhalten sich zu solchen Punkten überhaupt nicht. Diese lassen sich vielmehr auch nach den Ausführungen des Generalanwalts … allenfalls aus dem Kontext ableiten. Das genügt für die Annahme eines Schutzgesetzes aber nicht.

c)

75 Es besteht auch keine Möglichkeit, im Wege der unionsrechtskonformen Auslegung die genannten Vorschriften als Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB anzusehen. Denn dies würde die vom Gesetzgeber im Hinblick auf die von § 823 Abs. 2 BGB bereits erfasste bloße Fahrlässigkeitshaftung bewusst konzipierte und gewollte Beschränkung des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift aufheben und müsste damit nicht nur contra legem erfolgen, wozu die Gerichte auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes des "effet utile" weder berechtigt noch gar verpflichtet sind (EuGH NJW 2018, 1869, 1872 m.w.N.; BGH BKR 2020, 253, 254 f.; B. v. 23.06. 2020, XI ZR 491/19, Rdnr. 10), sondern würde auch zu nicht hinnehmbaren Wertungswidersprüchen im deliktsrechtlichen Haftungssystem führen (OLG Stuttgart, Urt. v. 28.06.2022, 24 U 115/22; OLG München, B. v. 14.07.2022, 24 U 9361/21).

76 Dementsprechend hat der Generalanwalt … in seiner Stellungnahme ebenfalls darauf verwiesen, dass es "auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs (...) mangels einer Unionsregelung Sache der Mitgliedstaaten" ist, "die zuständigen Gerichte zu bestimmen und die Verfahrensmodalitäten für Klagen zu regeln, die den Schutz der dem Bürger aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen" (a.a.O., Ziffer 55). Der Generalanwalt hat hierzu weiter ausgeführt, dass es "im Einklang mit dem Effektivitätsgrundsatz ... Sache dieses Gerichts (ist) zu prüfen, ob die in § 826 BGB vorgesehenen Voraussetzungen die Ausübung des Ersatzanspruchs, der dem Erwerber eines Fahrzeugs nach der Richtlinie 2007/46 zusteht, praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren können" (Ziffer 57). Mit Blick auf die Regelung des § 826 BGB, dessen Voraussetzungen höchstrichterlich abstrakt seit langem geklärt und durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19 = BGHZ 225, 316) hinsichtlich der Entwicklung und des Einsatzes einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Rahmen der Abgasreinigung im Kern und in einer Vielzahl weiterer Entscheidungen zu weiteren Einzelfragen konkretisiert worden sind (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 99/21, BeckRS 2021, 38651), ist dem Effektivitätsgrundsatz ohnehin Genüge getan. Eine übermäßige Erschwerung oder gar praktische Verunmöglichung der Ausübung des Schadensersatzanspruches liegt darin, wie schon die zahlreichen erfolgreichen Klagen im Zusammenhang mit dem VW-Motor EA 189 und – in beschränkterem Umfang – mit dem Audi-Motor EA 896 / EA 897 zeigen, nicht. Auch vor diesem Hintergrund ist eine Ausdehnung der (auch) Fahrlässigkeitshaftung aus § 823 Abs. 2 BGB weder geboten noch möglich.

7.

77 Einen Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB (vgl. BGHZ 225, 316 Rdnr. 16; OLG Stuttgart, Urteil vom 13.04.2021 – 16a U 718/20 –, Rdnr. 66, juris) hat das Landgericht zu Recht verneint.

a)

78 Das Vorbringen des Klägers reicht schon zur schlüssigen Darstellung der objektiven Sittenwidrigkeit i.S.v. § 826 BGB nicht aus.

aa)

79 Die Voraussetzungen von § 826 BGB sind bei einem sog. Thermofenster (temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführungsrate) – dessen Vorliegen in dem im Streit stehenden Pkw von der Beklagten nicht bestritten wird – nicht gegeben. Dass der Gerichtshof der Europäischen Union – was somit auch hier zu Gunsten des Klägers unterstellt werden kann – auch eine solche Vorrichtung als unzulässige Abschaltvorrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 ansieht (vgl. EuGH, Urt. v. 17.12.2020, C-398/18 = NJW 2021, 1216 Rdnr. 109 ff.), genügt zur Annahme einer Sittenwidrigkeit nicht. Denn der darin liegende Gesetzesverstoß ist für sich allein genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware, die grundsätzlich im Prüfstandbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie im Straßenbetrieb, als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2021, VI ZR 128/20 Rdnr. 13; Urt. v. 20.07.2021, VI ZR 1154/20 Rdnr. 13; B. v. 29.09.2021, VII ZR 72/21 Rdnr. 18; B. v. 13.10.2021, VII ZR 295/20 Rdnr. 15; B. v. 13.10.2021, VII ZR 179/21 Rdnr. 13; je m.w.N.). Solche weiteren Umstände hat der Kläger – entgegen der Auffassung der Berufung – im ersten Rechtszug nicht aufgezeigt. Denn zum einen übersieht der Kläger, dass zum Motorschutz erforderliche Abschaltvorrichtungen als zulässige Ausnahmen in der VO (EG) 715/2007 ausdrücklich vorgesehen sind und das bloße Überdehnen eines solchen Ausnahmetatbestandes zwar vorgabenwidrig sein mag, allein aber noch nicht den Vorwurf einer sittenwidrigen Schädigung zu begründen vermag. Zum anderen fehlt einer solchen Abschaltvorrichtung, die sich grundsätzlich im Prüfbetrieb genauso aktiviert oder deaktiviert wie im normalen Straßenbetrieb, der Charakter einer auf Täuschung der für die Erteilung der Typgenehmigung zuständigen Behörde zielenden Vorrichtung (BGH WM 2021, 354 Rdnr. 13 ff.; BGH, B. v. 29.09.2021, VII ZR 72/21; B. v. 29.09.2021, VII ZR 45/21; B. v. 13.10.2021, VII ZR 295/20; je m.w.N.).

80 Entgegen der Auffassung der Berufung hat der Kläger im ersten Rechtszug auch keine besonderen Umstände vorgetragen, aufgrund derer das im Pkw des Klägers verwendete Thermofenster in besonderer Weise prüfstandbezogen und deshalb unzulässig wäre. Vielmehr hat der Kläger selbst durch die Schilderung der Funktionsweise des Thermofensters eingeräumt, dass dieses sich grundsätzlich im Prüfbetrieb genauso aktiviert oder deaktiviert wie im normalen Straßenbetrieb. Mit der in der Berufungsbegründung konkretisierten (und im Schriftsatz vom 15.11.2022 wiederholten) Behauptung, "[d]as streitgegenständliche Thermofenster funktioniert analog dem in der Anlage R1i beschriebenen Thermofenster und dient der Erzeugung eines vorschriftsgemäßen Abgasverhaltens auf dem Prüfstand, ohne dass hierfür ein technischer Rechtfertigungsgrund vorliegt", widerspricht sich der Kläger selbst. Denn das in der Anlage R1i vorgelegte Gutachten befasst sich gerade nicht "nur" mit einem sog. Thermofenster, sondern mit einer in Pkw der Marke Audi (Euro 4) verbauten sog. Akustikfunktion. Diese greift nach dem vorgenannten Gutachten dann ein, "wenn die Temperaturen von Motorkühlwasser, Motorschmieröl und Kraftstoff in einem Bereich von 18 Grad Celsius und 33 Grad Celsius liegen. Zusätzlich muss der Umgebungsdruck über 930 mbar liegen." Darüber hinaus führt der dortige Sachverständige aus: "Mit 33 Grad Celsius ist diese Temperatur der AGR-Reduzierung sogar deutlich höher als die Obergrenze der Thermofenster. Zieht man die Reduzierung der emissionsmindernden Maßnahmen durch das Thermofenster hinzu, dann werden die besagten Audi-Fahrzeuge im realen Fahrbetrieb nahezu immer mit erhöhten NOx-Emissionen betrieben. Audi widerspricht sich im Vergleich zur früheren Thermofenster-Argumentation selbst." Demnach enthält das vorgelegte Gutachten zum sog. Thermofenster gerade keine Aussage, sondern zu einer darüberhinausgehenden Akustikfunktion. Dass diese im Pkw des Klägers verbaut sei, hat der Kläger aber weder im ersten noch im zweiten Rechtszug behauptet. Dafür gibt es angesichts der Tatsache, dass das von der Berufung in Bezug genommene Gutachten sich auf Pkw der Abgasnorm Euro 4 bezieht und damit in keinem Bezug zum Pkw des Klägers (Euro 5) steht, auch keine greifbaren Anhaltspunkte. Die bloße Mutmaßung des Klägers, die Beklagte nutze die Funktion "seit der Motorengeneration Euro 4", ist ohne Substanz. Entgegen der Meinung des Klägers in seinem Schriftsatz vom 15.11.2022 (dort S. 6) war sein Vortrag zur prüfstandbezogenen Ausgestaltung des Thermofensters auch nicht unstreitig.

81 Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt folgen keine Anhaltspunkte dafür, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. BGH, B. v 19.01.2021, VI ZR 433/19 Rdnr. 24; B. v. 29.09.2021, VII ZR 72/21 Rdnr. 20; B. v. 13.10.2021, VII ZR 179/21 Rdnr. 17 und öfter).

bb)

82 Zu einer "Aufheizstrategie" oder "Aufwärmstrategie", die nach dem Klägervortrag wohl identisch mit der von ihm ebenfalls thematisierten Lenkwinkelerkennung bzw. "Getriebemanipulation" sein und eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen soll, hat der Kläger keinen ausreichend substantiierten Sachvortrag gehalten.

83 So hat der Kläger in der Klageschrift ausdrücklich vorgetragen, durch diese "Strategie" solle "der SCR-Katalysator schnell auf Betriebstemperatur gebracht werden". Da der Pkw des Klägers unstreitig über keinen solchen Katalysator verfügt, handelte es sich offensichtlich um unsubstantiierten Sachvortrag, der ohne Bezug zu dem im Streit stehenden Pkw erfolgte. Die in der Replik hierzu vorgebrachte Rechtfertigung, die Ausführungen zum SCR-Katalysator seien nur "beispielhaft" erfolgt, nährt den Verdacht, dass der Vortrag des Klägers ohne Bezug zum konkreten Fahrzeug des Klägers erfolgt und damit ohne Substanz ist. Gleiches gilt im Hinblick darauf, dass die Klägerseite teils Ausführungen zu dem Motortyp EA 897 gehalten hat (vgl. etwa S. 22 der Klageschrift), obwohl im Pkw des Klägers unstreitig ein Motor des Typs EA 896Gen2 verbaut ist.

84 Hinzu kommt, dass die vom Kläger zur Stützung seines Vortrags zur Akte gereichte Pressemitteilung des KBA (Anlage R1a) und die Presseberichte aus dem Spiegel und dem Handelsblatt (Anlagen R4a und R5b) sich durchweg auf Pkw der Abgasnorm Euro 6 beziehen, wohingegen der Pkw des Klägers unstreitig der Abgasnorm Euro 5 unterfällt. Damit können auch diese Unterlagen den Vortrag des Klägers nicht stützen, zumal die Beklagte wiederum Auskünfte des KBA vorgelegt hat, die nahelegen, dass in dem Pkw des Klägers gerade keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist (vgl. Anlage B2, Bl. 885 ff. der erstinstanzlichen eAkte, und Anlage BE1, dort S. 3 f. auf Bl. 121 f. der zweitinstanzlichen eAkte). Insbesondere die letztgenannte Auskunft des KBA, nach welcher freiwillige Servicemaßnahmen – wie sie auch beim Pkw des Klägers durchgeführt wurden – nur bei solchen Pkw durchgeführt würden, "bei deren amtlicher Untersuchung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde", spricht klar gegen die Behauptung des Klägers, in seinem Pkw sei eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Ein amtlicher Rückruf wäre aber gerade bei der Verwendung einer "Aufwärmstrategie" oder "Aufheizstrategie" zu erwarten gewesen, da das KBA – was dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist (§ 291 ZPO) – betreffend der Abgasnorm Euro 6 unterfallende Pkw der Marke Audi gerade diese Strategie als unzulässige Abschalteinrichtung qualifiziert hat. Wäre diese Strategie auch in dem der Abgasnorm Euro 5 unterfallenden Pkw des Klägers zur Anwendung gekommen, hätte eine vergleichbare Vorgehensweise des KBA nahegelegen. Dies ist aber unstreitig nicht erfolgt.

cc)

85 Schließlich ergibt die behauptete Manipulation des On-Board-Diagnose-Systems von vornherein keine unzulässige Abschaltvorrichtung, auf die ein Anspruch aus § 826 BGB gestützt werden könnte. Eine solche Manipulation wäre allenfalls geeignet, eine andere unzulässige Abschaltvorrichtung zu "kaschieren". Nachdem es für das Bewusstsein von der Verwendung solcher unzulässigen Abschaltvorrichtungen aber keine hinreichenden Anhaltspunkte gibt, geht die entsprechende Programmierung allein darauf zurück, dass die Beklagte die verwendeten Vorrichtungen für zulässig hielt.

b)

86 Unabhängig davon, dass damit schon der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht gegeben ist, ist das Vorbringen des Klägers - mit Ausnahme der sog. "Aufheizstrategie" - zu allen von ihm behaupteten unzulässigen Abschaltvorrichtungen auch zu den subjektiven Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung, namentlich zum erforderlichen besonders verwerflichen Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen sowie zum erforderlichen Schädigungsvorsatz, unschlüssig.

87 Ein besonders verwerfliches Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen kann in den hier in Rede stehenden Fällen von (unterstellt) unzulässigen Abschaltvorrichtungen, deren Unzulässigkeit sich – anders als im Fall des Motors EA 189 der Volkswagen AG – nicht eindeutig und unzweifelhaft feststellen lässt, schon wegen der insoweit bestehenden zweifelhaften Rechtslage nicht angenommen werden (vgl. BGH, B. v. 15.09.2021, VII ZR 165/21 Rdnr. 23 f.; B. v. 29.09.2021, VII ZR 72/21 Rdnr. 23 f.; B. v. 13.10.2021, VII ZR 295/20 Rdnr. 23 f.; B. v. 13.10.2021, VII ZR 179/21 Rdnr. 18 f.). Ebenso fehlt es am erforderlichen Schädigungsvorsatz. Es genügt nicht, wenn die insoweit relevanten tatsächlichen Umstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeits- oder ggf. auch Leichtfertigkeitsvorwurf gerechtfertigt, der nicht ausreicht. Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung folgt in der hier gegebenen Situation noch kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer (BGH, B. v. 29.09.2021, VII ZR 72/21 Rdnr. 27; B. v. 13.10.2021, VII ZR 295/20 Rdnr. 26; B. v. 13.10.2021, VII ZR 179/21 Rdnr. 21).

88 Zu beiden Punkten trägt der Kläger außer Spekulationen, Mutmaßungen und unkonkreten Behauptungen nichts Greifbares vor. Aus einer etwa unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise der vom Kläger behaupteten Abschalteinrichtungen gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt folgen keine Anhaltspunkte, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Auch ist in diesem Zusammenhang nochmals klarzustellen, dass angesichts der Komplexität von Motorsteuerungssystemen sowie von Abgaskontroll- bzw. Abgasreduzierungssystemen sowie vor dem Hintergrund, dass sich die gewollte Abgasreduzierung ohne Verwendung solcher Systeme von vornherein nicht erreichen lässt, aus der bloßen Verwendung von Optimierungssystemen, die – anders als im evidenten Fall der "Umschaltlogik" des Motortyps Volkswagen EA 189 – nicht eindeutig und unzweifelhaft als unzulässig eingestuft werden können, nicht ohne Weiteres auf ein bewusst und gewollt manipulatives Vorgehen der Verantwortlichen geschlossen werden kann, das dem Unwerturteil der auch subjektiv vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung unterfiele. Vielmehr liegt – wenn es wie hier an den dargestellten weiteren Anhaltspunkten fehlt – ein bloß fahrlässiger oder auch leichtfertiger, damit aber eben nicht vorsätzlicher Vorgabenverstoß nicht nur im Bereich des Möglichen, sondern nahe.

8.

89 Ein Anspruch aus § 831 BGB scheidet mangels ausreichenden Vortrags zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung aus.

III.

90 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit fußt auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

91 Beschluss

92 Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis zu 50.000,00 € festgesetzt.