OLG Zweibrücken 5. Zivilsenat — 5 U 211/20 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2021-09-14

Aktenzeichen: 5 U 211/20

ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2021:0914.5U211.20.00

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 133 BGB, § 157 BGB, § 254 BGB, § 278 BGB, § 633 BGB ... mehr

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

1. Glasdächer sind nur dann für den üblichen Gebrauch geeignet, wenn sie gegen Schlagregen und Windangriff dicht sind.(Rn.3)

2. Die Werkstatt- und Montagepläne der ausführenden Unternehmen sind zwar vom Architekten auf Übereinstimmung mit der Ausführungsplanung zu prüfen. Diesbezüglich handelt es sich aber nicht um eine Pflicht oder Obliegenheit des Bauherrn gegenüber den am Bau Beteiligten und auch nicht um eine Koordinierungstätigkeit, sodass ein Mitverschuldenseinwand seitens der Baubeteiligten (§§ 254, 278 BGB) auf diesen Gesichtspunkt nicht gestützt werden kann.(Rn.28)

Verfahrensgang

vorgehend LG Frankenthal, 2. Dezember 2020, 6 O 68/06 nachgehend OLG Zweibrücken 5. Zivilsenat, 6. Januar 2022, 5 U 211/20, Berufung zurückgewiesen nachgehend BGH, 1. März 2023, VII ZR 12/22, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Tenor

1. Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat einstimmig gemäß § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal(Pfalz) vom 02.12.2020 zurückzuweisen.

2. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme und ggf. Rücknahme des Rechtsmittels bis zum 29.10.2021.

Gründe

1 Die Berufung der Klägerin hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts und eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4 ZPO).

2 Die Klägerin hat angesichts der wirksamen außerordentlichen Kündigung des Werkvertrages vom 16.12.2002 durch die Beklagte am 11.04.2019 gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B und der von ihr nicht nachgewiesenen Mängelfreiheit ihres nicht von der Beklagten abgenommenen Gewerks in Form einer einheitlichen Stahl-Glasdachkonstruktion zur Schaffung eines geschlossenen wasserdichten Multifunktionsraums im Innenhof des Historischen Museums der Stadt ... keinen Anspruch auf Zahlung des Restbetrages aus ihrer Schlussrechnung vom 28.01.2020 in Höhe von 150.942,39 € bzw. der akzeptierten Kürzung durch das erstinstanzliche Urteil vom 02.12.2020 auf 123.515.-€ oder aus ihrer achten Abschlagsrechnung vom 25.05.2005. Die Beklagte kann nämlich gegenüber dem restlichen Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 123.515.-€ mit einem Vorschussanspruch gemäß 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von mindestens netto 219.000.-€ alleine für die Sanierung der unstreitig undichten Pultdächer aufrechnen (BeckOK VOB/B/Koenen, 44. Ed. 30.4.2021, VOB/B § 13 Abs. 5 Rn. 162), so dass die Höhe der zusätzlich noch erforderlichen Sanierungskosten für das Tonnendach für die Entscheidung des Rechtsstreits dahinstehen kann. Der fruchtlose Ablauf der von der Beklagten mit Schreiben vom 06.11.2018 gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 01.04.2019 hat dabei zum Verlust des Mängelbeseitigungsrechts der Klägerin geführt.

3 1. Angesichts der gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden fachlichen Ausführungen der beiden Gerichtssachverständigen ... vom 09.02.2005 und vom 11.08.2005 sowie ... vom 24.07.2009, vom 01.09.2020 und 07.10.2020 sowie dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Ortstermin am 06.11.2019 war und ist die von der Klägerin hergestellte und als einheitliches Werk zu beurteilende Stahl-Glasdachkonstruktion (u.a. bestehend aus einem Tonnendach und zwei Pultdächern) zur Überdachung des Innenhofs des Historischen Museums der Stadt ... wegen seit mindestens dem Jahr 2005 auftretender nachgewiesener Wassereintritte an diversen Stellen mangelhaft, wobei es auf der Hand liegt, dass Glasdächer nur dann für den üblichen Gebrauch geeignet sind, wenn sie gegen Schlagregen und Windangriff dicht sind.

4 Gemäß Seite 5 des Leistungsverzeichnisses muss die Konstruktion einen dauerhaften wasser- und luftdichten Raumabschluss (Bl. 111 d.A.) gewährleisten, wobei diese Soll-Beschaffenheit des Werks i.S.d. § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht erreicht wurde.

5 a. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ... vom 09.02.2005 im selbständigen Beweisverfahren handelt es sich bei dem den Innenhof überspannenden Glasdach um eine von der Klägerin gewählte Mischkonstruktion aus Elementen verschiedener Firmen, u.a. eine Pressleistenkonstruktion aus Aluminium der Systeme ... sowie Butylbänder aus Aluminium und Lüfterflügelelemente der Firma ...

6 Im Leistungsverzeichnis des Streithelfers war ein System der Firma ... GmbH, ..., oder gleichwertig ausgeschrieben.

7 Zusammenfassend stellt der Gutachter ... fest, dass die Ausführung der Pressleisten mit den Butylbändern sowie die offenen Stoßstellen der Dichtprofile und der Deckleisten weder dem System ..., noch dem System ... entsprechen und funktionsbeeinträchtigende Mängel sowie eine nicht fachgerechte Ausführung durch die Klägerin vorliegen würden.

8 Des Weiteren seien die Belüftungs- bzw. Entwässerungsvorgaben bzgl. des Verglasungsprofils durch den System- und Isolierglashersteller nicht eingehalten worden, so dass die Funktionsdauer der Isolierglasscheiben durch Wassereintritt und Feuchtebelastung beeinträchtigt werde. Es fehle an einer Konstruktionsplanung in Absprache mit dem Profilsystemhersteller, dem Isolierglashersteller und einem kompetenten Fugenabdichter.

9 b. Der Sachverständige ... hat in seinem Gutachten vom 24.07.2009 in Übereinstimmung mit dem Gutachter aus dem selbständigen Beweisverfahren festgestellt, dass die technische Ausführung der Stahl-Glas-Konstruktion durch die Klägerin mangelhaft sei und in Teilbereichen nicht den technischen Vorgaben entspreche.

10 Die horizontalen Glaskanten würden keine mechanische Befestigung besitzen, die Innenglasabdichtung sei eingeschränkt, die Abdichtung des Riegelprofils zum Pfosten weise Defizite auf, das Dichtgummi des Riegels der Aufsatzkonstruktion zum Pfosten habe keine Auflage, die Entwässerung des Glasfalzes des Riegels zum Pfosten sei nicht durch Dichtmasse verschlossen, es fehle eine ebene Auflagefläche der Stahl-Unterkonstruktion und eine durchgängige Auflage des raumseitigen Dichtprofils am Stoßpunkt zwischen Pfosten und Riegel.

11 Aus den vorgefundenen eingetrockneten Wasserablaufspuren, den Korrosionsspuren und der Feuchteansammlung in den Glasfalzen sei mit großer Wahrscheinlichkeit darauf zu schließen, dass das streitgegenständliche Metall-Glas-Dach nicht dauerhaft dicht sei.

12 Der überwiegende Teil der Mängel (etwa 89%) entfalle auf das Gewerk Metallbau- und Verglasungsarbeiten. Zu etwa 11% seien Mängel im Bereich der Ausschreibung und der Bauüberwachung des Architekten zu sehen, was aber letztlich eine Rechtsfrage sei.

13 Im Ortstermin am 17.10.2018 hat der Sachverständige ... ausgeführt, dass er das Dach bisher nach den richterlichen Vorgaben nur punktuell auf Leckagen überprüft und keine Langzeitüberwachung durchgeführt habe.

14 In seiner Stellungnahme vom 01.09.2020 legt der Sachverständige ..., der an dem gerichtlichen Ortstermin am 06.11.2019 teilgenommen hat, dar, dass er vor Ort diverse Feststellungen zu Wassereintritten getroffen und dokumentiert habe, bei denen Wasser während des Termins in aufgestellte Kübel eingetropft sei.

15 Er halte an seinen sechs Kernaussagen aus dem Gutachten vom 24.07.2009 fest, wonach die Metall-Glas-Konstruktion diverse Mängel aufweise, eine dauerhafte Wasserdichtigkeit nicht zu erwarten sei, diverse Defizite als mögliche Mängelursachen identifiziert worden seien, die Erneuerung des gesamten Dichtsystems eine mögliche Art der Mängelbeseitigung sei, die Verursachungsbeiträge etwa 89 % bei der Klägerin und ca. 11 % beim Architekten sowie die Kosten der Mängelbeseitigung bei ca. netto 552.000.-€ liegen würden.

16 Das von der Klägerin herzustellende einheitliche Gewerk in Form eines Glasdaches (vgl. Pos. 01 des Leistungsverzeichnisses vom 07.10.2002) besteht aus einem Glas-Tonnendach (Pos. 01.01. des LV) und einem Pultdach Nordseite (Pos. 01.02) und einem Pultdach Südseite (Pos. 01.03) sowie Mittelträgern (Pos. 01.04 + 01.05) und muss als Werksoll insgesamt den Innenhof des Historischen Museums in ... wasserdicht umspannen, so dass sich die Klägerin nicht mit Erfolg darauf berufen kann, dass der Sachverständige fehlerhaft nur aus ihrer Sicht nicht vorliegende Mängel des Tonnendaches durch eine teilweise Bauteilöffnung festgestellt habe. Dass die von der Klägerin hergestellten Pultdächer undicht sind, ist unstreitig.

17 Bei seiner mündlichen Erläuterung am 07.10.2020 hat der Sachverständige nochmals bekräftigt, dass neben den Pultdächern auch das Tonnendach zur Mängelbeseitigung komplett überarbeitet werden müsse.

18 Zusammenfassend steht somit fest, dass das von der Klägerin hergestellte Werk mehrfach mangelhaft ist.

19 c. Die von der Klägerin eingereichten Stellungnahmen ihres Privatgutachters ... vom 06.11.2009 und 04.11.2020, die u.a. auf nur zitierten fachlichen Feststellungen von ... beruhen, geben dem Senat gemäß § 412 Abs. 1 ZPO keinen Anlass zur einer ergänzenden Beweisaufnahme, weil deren Ergebnisse durch die durchgeführte Beweisaufnahme widerlegt sind und offensichtlich auf Erkenntnissen Dritter beruhen.

20 Zunächst ist festzustellen, dass die Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 07.10.2020 unstreitig gestellt hat, dass die Pultdächer undicht sind und Streit nur über die Ursache bestehe (Bl. 2749 d.A.). Alleine die Sanierung der Pultdächer verursacht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme einen Kostenaufwand von 219.000.-€ netto.

21 Der von der Klägerin beauftragte Privatgutachter ... hat in seiner Stellungnahme vom 06.11.2009 (ohne vorherige Durchführung eines Ortstermins und unter Bezugnahme auf Stellungnahmen von ... aus ...) ausgeführt, dass das Gewerk dauerhaft wasserdicht sei, weil die zwei Bewässerungsversuche des Sachverständigen ... am 05.11.2017 nicht zum Eintritt von Wasser geführt hätten und das Tonnendach intakte Glasscheiben aufweise. Dies ist angesichts des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme und nach dem eigenen Vortrag der Klägerin, wonach die Pultdächer undicht sind, unzutreffend. Entgegen der fachlichen Auffassung von ... handelt es sich auch nicht um nur vorübergehende Beeinträchtigungen durch Wassereintritte in die Stahl-Glas-Konstruktion.

22 In seiner Stellungnahme vom 04.11.2020 in Zusammenarbeit mit ... führt der Privatgutachter ..., der nur an dem Ortstermin des Erstgerichts am 14.03.2011 teilgenommen hat, unter bloßer Bezugnahme auf zitierte Stellungnahmen von ... (den er als „seit langem als führender Fachmann zur Dichtigkeit von Glasdächern“ bezeichnet), aus, dass ihm dieser als Augenzeuge vom Ergebnis des Ortstermins am 06.11.2019 berichtet habe. Er halte unter Bezugnahme auf seine frühere Stellungnahme vom 06.11.2009 daran fest, dass die Aussage des gerichtlichen Sachverständigen ..., dass die gesamte Dichtungsebene auszutauschen sei, völlig unverständlich und technisch nicht nachvollziehbar sei, weil zunächst die schadensträchtigen Bauteile in Form der Pultdächer zu untersuchen gewesen wären und dann die Tonnen-Glasdachkonstruktion. Welche von der Klägerin nicht zu verantwortende Ursachen für die unstreitige Undichtigkeit der beiden Pultdächer vorliegen, legt der Privatgutachter ... hingegen nicht dar.

23 Insgesamt sind diese Ausführungen daher nicht geeignet, die Feststellungen der gerichtlichen Sachverständigen in Zweifel zu ziehen.

24 Da alleine die Sanierung der unstreitig undichten Pultdächer einen Kostenaufwand von 219.000.-€ verursacht, kann die Frage, ob und mit welchem Aufwand auch die Tonnen-Glasdachkonstruktion saniert werden muss, für die Entscheidung des Rechtsstreits dahinstehen.

25 2. Die Beklagte muss sich auch kein Mitverschulden des Streithelfers anrechnen lassen, weil ein Fehler des Streithelfers bei der Erstellung der Ausführungsplanung, der kausal zur Undichtigkeit der Pultdächer geführt hat, von der Klägerin weder konkret dargelegt, noch durch die Beweisaufnahme nachgewiesen wurde und ein evtl. Überwachungsfehler des Streithelfers bei der Ausführung der von der Klägerin erstellten Werkstatt- und Montagepläne keinen Mitverschuldenseinwand gegenüber der Beklagten begründen kann.

26 Gemäß des Leistungsverzeichnisses 01.12 und 01.13 war die Klägerin für die statische Berechnung der Glas-Dachkonstruktion (Angebotspreis: 4.650.-€) und für die Werkstattzeichnungen (Angebotspreis: 3.710.-€) zuständig.

27 Der Sachverständige ... hat bei der mündlichen Erläuterung ausgeführt, dass er den systematischen Mangel nur an der planerischen Zeichnung 09 B festgemacht habe, die aber von den Werk- und Montageplänen der Klägerin stamme.

28 Die Werkstatt- und Montagepläne der ausführenden Unternehmen sind zwar vom Architekten auf Übereinstimmung mit der Ausführungsplanung zu prüfen. Diesbezüglich handelt es sich aber nicht um eine Pflicht oder Obliegenheit des Bauherrn gegenüber den am Bau Beteiligten und auch nicht um eine Koordinierungstätigkeit, sodass ein Mitverschuldenseinwand seitens der Baubeteiligten (§§ 254, 278 BGB) auf diesen Gesichtspunkt nicht gestützt werden kann (Kniffka/Koeble, Teil 11 Recht der Architekten und Ingenieure Rn. 805).

29 3. Ab Schlussrechnungs- oder Teilschlussrechnungsreife kann eine Abschlagsrechnung nicht mehr eingeklagt werden. Es muss dann eine Honorarschlussrechnung oder Teilschlussrechnung, soweit zulässig, erstellt werden (Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, Rn. 409), was vorliegend auch durch die Schlussrechnung der Klägerin vom 28.01.2020 erfolgt ist, so dass sich die Klägerin (die im Übrigen die Kürzung ihrer Schlussrechnung auf 123.515.-€ im Berufungsverfahren akzeptiert) nicht mehr mit Erfolg auf ihre achte Abschlagsrechnung vom 25.05.2005 über 159.009,61 € berufen kann.

30 4. Die frühestens mit der außerordentlichen Kündigung des Werkvertrages am 11.04.2019 entstandene Gegenforderung der Beklagten auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung ist offensichtlich auch nicht verjährt, wobei ergänzend auf § 215 BGB verwiesen wird.

31 5. Die während des seit dem Jahr 2013 laufenden Rechtsstreits erteilte Mängelbeseitigungsaufforderung der Beklagten mit Schreiben vom 06.11.2018 war auch angesichts der Bezugnahme auf die Feststellungen des Sachverständigen ... in dessen Gutachten vom 24.07.2009 hinreichend bestimmt.

32 Die Klägerin wurde dabei wörtlich aufgefordert, die im Gutachten von ... vom 24.07.2009 unter Ziffern 1 bis 7 aufgeführten Mängel zu beseitigen und ein wasserdichtes Dach herzustellen, durch das bei Niederschlägen kein Wasser eindringen kann (vgl. Bl. 2229 d.A.).

33 Dass die Konstruktion insgesamt einen dauerhaften wasser- und luftdichten Raumabschluss (Bl. 111 d.A.) gewährleisten muss, war der Klägerin bereits aus dem Leistungsverzeichnis vom 07.10.2002 bekannt.

34 Art und Umfang der Mängelbeseitigung bestimmt in aller Regel der Auftragnehmer, nicht der Auftraggeber, zumal er das Risiko des Misserfolgs der Mangelbeseitigung trägt (BeckOK VOB/B/Koenen, 44. Ed. 30.4.2021, VOB/B § 13 Abs. 5 Rn. 54).

35 Die Klägerin war auch nicht berechtigt, die geschuldete Nachbesserung ihres Werks von einer Kostenbeteiligung der Beklagten an der Sanierung und/oder deren Planung abhängig zu machen.

36 Der Auftragnehmer hat die Mängelbeseitigung nebst allen Vor- und Nacharbeiten selbst oder durch andere Unternehmer auszuführen, und zwar auf seine eigenen Kosten. Der Auftraggeber muss sich an den Kosten der Nachbesserung nur beteiligen, soweit er selbst oder seine Erfüllungsgehilfen für die Entstehung des Mangels mitverantwortlich sind (BeckOK VOB/B/Koenen, 44. Ed. 30.4.2021, VOB/B § 13 Abs. 5 Rn. 59 und 65).

37 Die Kläger hat nicht substantiiert vorgetragen, welche Fehler der Beklagten oder des Streithelfers konkret zur Entstehung des Mangels an dem nicht abgenommenen Gewerk in Form der Undichtigkeit gegen Wassereintritt beigetragen haben sollen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sind Ursache hierfür vielmehr Konstruktionsmängel und Ausführungsfehler der Klägerin; auf eine evtl. fehlerhafte Überprüfung ihrer Werk- und Montagepläne durch den Streithelfer kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen.

38 6. Die Voraussetzungen des § 21 GKG in Bezug auf die angefallenen Auslagen des gerichtlich bestellten Sachverständigen ..., der öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Metall-Glas-Konstruktionen (Fassadentechnik und Bauphysik ist) ist, liegen offensichtlich nicht vor.

39 | | | | | --- | --- | --- | | Kratz | Bastian-Holler | Dr. Rippberger | | Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht | Richterin am Oberlandesgericht | Richterin am Oberlandesgericht |