OLG Zweibrücken 7. Zivilsenat — 7 U 4/19 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2020-02-19

Aktenzeichen: 7 U 4/19

ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2020:0219.7U4.19.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 31 BGB, § 249 Abs 1 BGB, § 826 BGB, Art 5 Abs 2 S 1 EGV 715/2007, § 520 Abs 3 S 2 ZPO

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

1. Hat das erstinstanzliche Gericht die Abweisung der Schadensersatzklage wegen des Erwerbs eines vom so genannten „Dieselskandal“ betroffenen Fahrzeugs allein darauf gestützt, dass der Kläger für seine Behauptung, das Softwareupdate habe den nicht gesetzeskonformen Zustand des Fahrzeuges nicht beseitigt bzw. führe zu anderen Einbußen, beweisfällig geblieben sei, weshalb sein Schadensersatzbegehren gegen Treu und Glauben verstoße, genügt die Berufungsbegründung des Klägers, dass es auf das Softwareupdate für die Frage des Vorliegens eines Schadens gar nicht ankomme und im Übrigen die Mangelfrage eine Rechtsfrage sei, den gesetzlichen Anforderungen.(Rn.42)

2. Durch das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs, in dem ein Motor verbaut ist, der mit einer Steuerungssoftware ausgestattet wurde, die eine Umschaltlogik enthält, die als unzulässige Abschaltvorrichtung i.S.d. Art. 5 Abs 1 und 2 der Verordnung (EG) 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge zu qualifizieren ist, täuscht der Hersteller durch aktives Tun darüber, dass das Fahrzeug über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren dauerhafter Fortbestand nicht schon bei Auslieferung des Fahrzeugs aus dem Hersteller bekannten Gründen gefährdet ist.(Rn.50)

3. Diese Täuschungshandlung richtet sich nicht nur gegen den Neufahrzeugkäufer, sondern von vornherein gegen alle weiteren Käufer, die das Fahrzeug später gebraucht erwerben, denn ein Weiterverkauf ist der Regelfall.(Rn.51)

4. Hat der Hersteller allein aus dem Bestreben nach Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in großem Stil und systematisch die Prüfstellen und Zulassungsbehörden über die Einhaltung der vorgegebenen Schadstoffgrenzen getäuscht und sich auf diese Weise die Typengenehmigung erschlichen, erfolgt die Täuschung in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise.(Rn.55)

5. Bestand zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses für den Fahrzeugkäufer wegen der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung die Gefahr einer Stilllegungsverfügung durch die Zulassungsbehörden im Fall einer Aufdeckung dieser Manipulation, ist ihm durch diese Täuschung kausal ein Schaden i.S.d. § 826 BGB entstanden, da das Fahrzeug für den vorgesehen Zweck nicht vollständig brauchbar war.(Rn.59)

6. Da es für die Schadensentstehung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt, ist ein erst Jahre später aufgespieltes Software-Update insoweit unerheblich.(Rn.59)

7. Trägt der Käufer vor, den Vorstandsmitgliedern des Herstellers war im Zeitpunkt seines Fahrzeugerwerbs sowohl die Verwendung der Manipulations-Software als auch ihr einziger Zweck, nämlich die Täuschung der Zulassungsbehörden, und damit auch die entsprechende Täuschung der Käufer bekannt, ist dies ein hinreichend substanziierter Vortrag zur Kenntnis der verfassungsmäßig berufenen Vertreter des Herstellers, denn da er in die internen Vorgänge beim Hersteller keinen Einblick hat, ist ihm ein weitergehender Vortrag nicht möglich.(Rn.67)

8. Da den Hersteller somit eine sekundäre Darlegungslast trifft, ist dessen Vortrag, die damaligen Vorstandsmitglieder hätten „keine Kenntnis“ von der Entwicklung und Verwendung dieser Software gehabt, diese auch folglich nicht gebilligt, und demzufolge auch keinen Schädigungsvorsatz gehabt, unzureichend, da es sich im bloßen Bestreiten der Behauptung des Käufers erschöpft.(Rn.69)

9. Besteht der Schaden im Erwerb eines Fahrzeuges, das der Geschädigte ohne das schädigende Ereignis nicht erworben hätte, so muss sich der Geschädigte im Wege der Vorteilsausgleichung die Vorteile, die er aufgrund der Nutzung des Fahrzeuges gezogen hat, anrechnen lassen (Anschluss OLG Karlsruhe, 5. März 2019, 13 U 142/18, WM 2019, 881 und OLG Koblenz, 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, WM 2019, 1229).(Rn.78)

10. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Revision vor dem BGH (VI ZR 297/20) ist zurückgenommen worden.

Verfahrensgang

vorgehend LG Frankenthal, 5. Dezember 2018, 4 O 254/18

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 05.12. 2018 (Az. 4 O 254/18) teilweise abgeändert:

(1) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.768,- € zu zahlen Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeuges VW Tiguan 2.0 TDI 4 Motion mit der FIN W...833, der zugehörigen Zulassungsbescheinigung Teil I und II und der dazugehörigen Fahrzeugschlüssel. (2) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen haben der Kläger 55/100, die Beklagte 45/100 zu tragen mit Ausnahme der durch die Anrufung des örtlich unzuständigen Landgerichts Mosbach entstandenen Kosten, die der Kläger zu tragen hat.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist, soweit es aufrechterhalten wurde, ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt jeweils nachgelassen, die Vollstreckung durch den jeweiligen Gegner durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des für den Gegner aufgrund der genannten Urteile vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Gegner zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1 Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz Zug-um-Zug gegen Übereignung eines von ihm erworbenen, von der Beklagten hergestellten Fahrzeuges im Zusammenhang mit dem sog. „VW-Dieselskandal“ in Anspruch. Weiterhin begehrt er die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten.

2 Der Kläger erwarb am 15.10.2013 vom Autohaus ………………… in …………… einen von der Beklagten hergestellten ………………….I als Gebrauchtfahrzeug zu einem differenzbesteuerten Kaufpreis von 19.700,- € brutto (vgl. die Rechnung des Autohauses ……………………. Bl. 22 d.A.). Die Erstzulassung des Fahrzeuges war am 10.02.2009 erfolgt, das Fahrzeug wies zum Zeitpunkt der Übergabe an den Kläger eine Laufleistung von 55.000 km auf.

3 Das Fahrzeug enthält einen von der Beklagten entwickelten und konstruierten Dieselmotor der Reihe „EA 189“, der von der Beklagten in verschiedenen von ihr hergestellten Fahrzeugen - insgesamt in einer Stückzahl von über zwei Millionen Fahrzeugen - verbaut wurde. Die Steuergeräte dieses Motortyps sehen für die Abgasrückführung zwei Betriebsmodi vor, nämlich einen allgemeinen und einen optimierten Modus. Dabei vermag das Motorsteuergerät zu erkennen, ob sich das Fahrzeug gerade auf einem technischen Prüfstand zum Zweck der Ermittlung der Emissionswerte befindet oder ob es im allgemeinen Straßenverkehr betrieben wird. Im erstgenannten Fall schaltet das Motorsteuergerät die Abgasrückführung in den optimierten Modus, in dem durch verstärkte Abgasrückführung eine deutliche Reduzierung insbesondere des Ausstoßes an Stickstoffoxid erreicht wird, sodass in diesem Betriebsmodus die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte der Euro-Abgasnormen eingehalten werden. Bei Nutzung im allgemeinen Straßenverkehr schaltet das Motorsteuergerät hingegen in den allgemeinen Betriebsmodus, in dem diese verstärkte Abgasrückführung nicht stattfindet. Da im Prüfmodus die Grenzwerte eingehalten werden, hatte die Beklagte von den zuständigen Zertifizierungsstellen die öffentlich-rechtliche Typenzulassung erhalten, wonach die serienmäßig hergestellten Fahrzeuge den geltenden Vorschriften entsprechen, und auf dieser Basis zu den jeweiligen Fahrzeugen die erforderlichen Übereinstimmungsbescheinigungen nach §§ 27, 6 EG-FGV erteilt. Nachdem der Einbau dieser Software aufgrund entsprechender Erkenntnisse der US-amerikanischen Umweltbehörden im September 2015 bekannt geworden war, ordnete das Kraftfahrtbundesamt im Oktober 2015 gegenüber der Beklagten den verpflichtenden Rückruf von insgesamt 2,4 Millionen mit dieser Software ausgestatteten Fahrzeugen der Beklagten an, um einen regel- und zulassungskonformen Zustand herzustellen (vgl. Pressemitteilung des Kraftfahrtbundesamts vom 16.10.2015, abrufbar unter www.kba.de). Die Beklagte bot den betroffenen Eigentümern ab Ende 2016 das Aufspielen eines Softwareupdates für die Motorsteuerung an, das – nach Einschätzung des Kraftfahrtbundesamtes aus dem August 2016 - dazu führte, dass eine unzulässige Abschaltvorrichtung nicht mehr vorlag und die Grenzwerte bei den Schadstoffemissionen nunmehr eingehalten würden. Eine solche Maßnahme bot die Beklagte auch dem Kläger mit Schreiben aus dem Februar 2016 an (Bl. 26 d.A.). Der Kläger selbst wandte sich mit Schreiben seiner damaligen Bevollmächtigten vom 19.05.2016 an die Beklagte und verlangte eine Nachbesserung. Letztlich wurde das genannte Softwareupdate beim Fahrzeug des Klägers zum 30.10.2017 durchgeführt (vgl. die vorgelegte Bescheinigung der ……………………………. vom 30.10.2017, Bl. 33 d.A.).

4 Der Kläger nutzt das Fahrzeug seit dem Erwerb und auch bis heute. Im Zuge dieser Nutzung ließ der Kläger im November 2017 am Fahrzeug verschiedene Arbeiten ausführen, die ihm vom Autohaus ………………………………… mit Rechnung vom 09.11.2017 mit einem Gesamtbetrag von 795,99 € in Rechnung gestellt wurden (vgl. die Rechnung Bl. 24 f. d.A.). Zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 15.01.2020 belief sich die Laufleistung auf 153.310 km.

5 Mit seiner am 19.12.2017 bei Gericht eingegangenen und am 11.01.2018 zugestellten Klage nimmt der Kläger die Beklagte auf Erstattung des gezahlten Kaufpreises für das Fahrzeug sowie des aufgewendeten Rechnungsbetrages Zug-um-Zug gegen Übereignung des Fahrzeuges in Anspruch und begehrt ergänzend die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten.

6 Der Kläger hat vorgebracht,

7 das Fahrzeug sei mangelhaft gewesen, da es eine unzulässige Abschaltvorrichtung in Form einer Manipulationssoftware aufgewiesen habe, die zulässige Emissionswerte im Prüfmodus lediglich vorgespiegelt habe, während diese Emissionswerte der Norm EU-5 im allgemeinen Betrieb und ohne Verwendung des besonderen Prüfmodus auch im Prüfbetrieb deutlich überschritten worden seien. Hierdurch seien auch die Käufer über die Einhaltung dieser Normvorgaben beim Schadstoffausstoß getäuscht worden. Der Kläger habe das Fahrzeug gerade auch deshalb gekauft, weil es sparsam und von der Beklagten als umweltfreundlich beworben worden sei. Stattdessen habe die Gefahr einer Stilllegung des Fahrzeuges bestanden, zudem sei das Fahrzeug dadurch im Wiederverkaufswert erheblich gemindert. Das durchgeführte Softwareupdate ändere daran nichts. Dieses führe schon nicht dazu, dass sämtliche Schadstoffgrenzwerte eingehalten würden, da eine Reduzierung des Stickoxidausstoßes in Form der dauerhaften Verwendung des allgemeinen Betriebsmodus zwangsläufig mit einer Erhöhung des Ausstoßes anderer Schadstoffe wie etwa Kohlendioxid einhergehe. Des Weiteren erzeuge der Motor dadurch mehr Rußpartikel und es drohten dadurch und durch allgemein höheren Verschleiß langfristig Schäden am Motor. All dies werde unter Beweis gestellt durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Eben deshalb habe sich die Beklagte bisher auch geweigert, eine eindeutige Garantieerklärung für etwaige Langfristschäden des Softwareupdates abzugeben.

8 Wer genau bei der Beklagten die Verwendung dieser Software letztlich angeordnet oder davon Kenntnis gehabt habe, könne dahinstehen. Unternehmen wie die Beklagte seien unter Compliance-Gesichtspunkten verpflichtet, ihren Betrieb so zu organisieren, dass bestehende gesetzliche Vorgaben auch eingehalten würden. Dem sei die Beklagte jedenfalls nicht nachgekommen. Im Übrigen habe der damalige Vorstand der Beklagten in allen Einzelheiten von der Verwendung und dem Sinn der Software gewusst, was unter Beweis gestellt werde durch die zeugenschaftliche Vernehmung der damaligen Vorstandsmitglieder (im Einzelnen Bl. 198 d.A.). Es sei auch gänzlich lebensfremd anzunehmen, dass eine Entscheidung von solcher Tragweite durch einzelne Mitarbeiter allein getroffen worden sei, dies sei vielmehr durch die „Geschäftsleitung“ selbst geschehen. Jedenfalls bestehe, da der Kläger in die internen Vorgänge und Abläufe bei der Beklagten keinen Einblick habe, insoweit eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten. Dieser sei die Beklagte nicht nachgekommen, der bloße Verweis auf „interne Ermittlungen“, die keine Anhaltspunkte für eine Kenntnis auf der Ebene des damaligen Vorstandes ergeben hätten, genüge dafür nicht.

9 Die Beklagte hafte damit aufgrund vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung dem Kläger auf Schadensersatz aus § 826 BGB sowie wegen Betruges aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Die Beklagte habe die Käufer systematisch darüber getäuscht, dass die Grenzwerte der EU-5-Norm eingehalten würden. Hierdurch sei auch beim Kläger ein entsprechender, für den Erwerb des Fahrzeuges kausal gewesener Irrtum erregt worden. Der Schaden liege bereits im Abschluss des Kaufvertrages über ein solches Fahrzeug und den darauf gezahlten Kaufpreis, da der Kläger dafür lediglich ein mangelhaftes Fahrzeug erhalten habe. Diesen Schaden habe die Beklagte billigend in Kauf genommen. Das Inverkehrbringen eines solchen Fahrzeuges in Kenntnis des Mangels stelle sich zudem als sittenwidrige Schädigung dar. Im Rahmen des somit bestehenden Schadensersatzanspruches habe die Beklagte den Kläger im Wege der Naturalrestitution so zu stellen, als wenn der Kaufvertrag nicht geschlossen worden wäre. Dem Kläger seien somit der Kaufpreis von 19.700,- € sowie die auf das Fahrzeug erbrachten Aufwendungen von 795,99 € zu erstatten Zug-um-Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeuges. Schließlich sei der Anspruch insgesamt ab Zahlung gemäß § 849 BGB mit 4 % p.a. zu verzinsen.

10 Der Kläger hat beantragt,

11 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 20.495,99 € nebst Zinsen in Höhe von 4 %-Punkten seit dem 25.10.2013 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeuges …………………. ………….. mit der FIN ………………………., der zugehörigen Zulassungsbescheinigung Teil I und II und der dazugehörigen Fahrzeugschlüssel,

12 festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag Ziffer 1) bezeichneten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet.

13 Die Beklagte hat beantragt,

14 die Klage abzuweisen.

15 Sie hat vorgebracht,

16 die geltend gemachten Schadensersatzansprüche bestünden schon mangels eines Schadens nicht. Es liege keine unzulässige Abschaltvorrichtung vor, da die verstärkte Abgasrückführung im Normalbetrieb gar nicht aktiviert werde, es handele sich vielmehr um eine bloße Kontrolle der Verbrennung. Es gebe auch keine gesetzgeberische Vorgabe, die die zulässigen Emissionen im Straßenbetrieb regele, sondern nur solche für Messungen im Prüfbetrieb, die aber eingehalten würden. Es treffe damit nicht zu, dass die maßgeblichen Grenzwerte nicht eingehalten würden. Jedenfalls aber fehle es an jeder Wertminderung hierdurch, da die Verkaufspreise, was unter Beweis gestellt werde durch Einholung eines Sachverständigengutachtens, auch seit Bekanntwerden des sog. „Dieselskandals“ ab 2015 stabil geblieben seien. Dies beruhe gerade darauf, dass sich die Software auf den allgemeinen Fahrzeugbetrieb gar nicht auswirke. Es bestehe aus den genannten Gründen auch nicht die Gefahr eines Entzuges der Typengenehmigung oder einer Stilllegung des Fahrzeuges, eine solche Gefahr habe auch nie bestanden. Letztlich bestehe ein Sachmangel oder Schaden jedenfalls deshalb nicht, weil das Fahrzeug inzwischen aufgrund des erfolgten Softwareupdates, das vom Kraftfahrtbundesamt als zur Herstellung der gesetzgeberischen Vorgaben führend eingestuft worden sei, allen Vorgaben entspreche. Dieses Update habe auch keine negativen Auswirkungen anderer Art im Langzeitbetrieb. Durch das Update sei die Umschaltlogik der Software beseitigt worden. Der ursprüngliche Prüfmodus mit der erhöhten Abgasführung sei nunmehr der Regelbetrieb. Gleichzeitig habe das Update eine „Optimierung des Verbrennungsprozesses“ vorgenommen, die aufgrund der Fortschritte der Entwicklung von Dieselmotoren in den vorausgegangenen 10 Jahren möglich geworden sei, ohne dass dadurch Nachteile für den Fahrzeugnutzer entstünden. Alle Grenzwerte würden nunmehr eingehalten, ohne dass dies negative Auswirkungen auf die Lebensdauer des Motors habe (zum Vortrag der Beklagten hierzu im Einzelnen wird auf Bl. 54 – 60 d.A. Bezug genommen). Dies folge bereits durch die Freigabe durch das Kraftfahrtbundesamt und werde im Übrigen unter Beweis gestellt durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Die Typengenehmigung EU-5 sei im Übrigen tatsächlich erteilt worden.

17 Die Beklagte bestreite den Kausalzusammenhang zwischen der behaupteten Täuschung und dem Fahrzeugerwerb. Das Fahrzeug sei im Verhältnis zu den Fahrzeugen anderer Hersteller tatsächlich sparsam. Eine Vermutung für ein bestimmtes Erwerbsmotiv gebe es nicht.

18 Entgegen der Behauptung des Klägers liege ein sittenwidriges Handeln der Beklagten nicht vor. Es fehle schon an einer Täuschung, zudem fehle es auch an jedem Vortrag des Klägers dazu, dass Personen, deren Kenntnisse der Beklagten zuzurechnen seien, mit Vorsatz hinsichtlich eines etwaigen Schadens der Käufer gehandelt hätten. Soweit der Kläger dazu Einzelpersonen benenne, erfolge dieser Vortrag ins Blaue hinein und sei unbeachtlich. Die Beklagte habe umfangreiche interne Ermittlungen durchgeführt. Nach deren derzeitigem Erkenntnisstand lägen keine Erkenntnisse dafür vor, dass einzelne Vorstandsmitglieder oder der damalige Vorstandsvorsitzende der Beklagten zum hier maßgeblichen Zeitpunkt Kenntnis von der Verwendung der Software gehabt oder diese gebilligt hätten. Dies sei tatsächlich auch nicht der Fall gewesen. Ohnehin müssten diese Kenntnisse und der Vorsatz kumuliert bei einer bestimmten Person, deren Wissen der Beklagten nach § 31 BGB zuzurechnen sei, vorgelegen haben. Hierzu trage der Kläger nichts vor, dies sei auch tatsächlich nicht der Fall gewesen. Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten bestehe schon mangels schlüssigen Vortrages des Klägers nicht, im Übrigen sei die Beklagte dieser nachgekommen.

19 Folglich bestehe der geltend gemachte Anspruch aus § 826 BGB nicht. Es fehle schon am Schaden des Klägers. Ein solcher sei nach der Differenzhypothese nicht feststellbar, da weder ein Wertverlust noch ein merkantiler Minderwert gegeben sei. Auch eine normative Korrektur der Differenzhypothese führe mangels Täuschung oder Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht zu einem Schaden. Ebenso fehle es an der für die Annahme eines sittenwidrigen Handels erforderlichen besonderen Verwerflichkeit. Die Vorgaben der EG-FGV sowie der VO (EG) 715/2007 dienten allein öffentlich-rechtlichen Zwecken und nicht dem Schutz der Interessen der Fahrzeugkäufer. Zudem führe die Bejahung einer Haftung der Beklagten zum Unterlaufen der sonstigen deliktsrechtlichen Regelungen sowie der kaufvertraglichen Gewährleistungsregelungen. Folglich bestünden auch die geltend gemachten Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB nicht.

20 Sollte die Klage dem Grunde nach begründet sein, müsse sich der Kläger Nutzungsersatz anrechnen lassen. Hierbei sei von einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges von 200.000 bis 250.000 km auszugehen.

21 Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges sei schon deshalb unbegründet, weil der Kläger das Fahrzeug der Beklagten nicht wie geschuldet angeboten habe.

22 Das vom Kläger angerufene Landgericht ……………. hat sich mit Beschluss vom 24.05.2018 für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht ……………………………verwiesen. Nachdem dieses die Übernahme des Rechtsstreits abgelehnt hat, hat das Oberlandesgericht …………………. auf Vorlage des Landgerichts ……………………mit Beschluss vom 31.08.2018 (Bl. 236 ff. d.A.) das Landgericht ……………………….. als örtlich zuständiges Gericht bestimmt.

23 Mit Urteil vom 05.12.2018, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten verwiesen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

24 Es könne dahinstehen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen der Haftungsnormen des § 826 BGB und des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB gegeben seien. Die Kammer unterstelle, dass das Fahrzeug zum Zeitpunkt seines Inverkehrbringens sowie zum Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger nicht dem angegebenen Schadstoffausstoß der Norm EU-5 entsprochen habe und dass der Kläger das Fahrzeug, hätte er von diesem Sachverhalt Kenntnis gehabt, nicht erworben hätte. Dennoch führe die Klage nicht zum Erfolg, da das Schadensersatzbegehren des Klägers sich nach dem durchgeführten Softwareupdate als treuwidrig erweise und ihm somit § 242 BGB entgegenstehe. Die Beklagte habe detailliert und substantiiert vorgetragen, dass das Fahrzeug seit diesem Update allen gesetzlichen Vorgaben entspreche und dass dieses Update auch keine langfristigen negativen Auswirkungen habe. Damit habe der Kläger nachweisen müssen, dass entweder das Fahrzeug unverändert nicht den gesetzlichen Vorgaben entspreche oder entgegen dem Vortrag der Beklagten doch nachteilige Langzeitwirkungen zu erwarten seien. Nur dann sei sein Schadensersatzverlangen nicht treuwidrig. Insoweit sei der Kläger aber beweisfällig geblieben, da er den angeforderten Kostenvorschuss für die mit Beschluss der Kammer vom 14.09.2018 angeordnete Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dieser Frage nicht eingezahlt, sondern diese Einzahlung verweigert habe.

25 Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er sein Klagebegehren weiterverfolgt.

26 Er nimmt Bezug auf sein erstinstanzliches Vorbringen und ist insbesondere der Ansicht, der Beweisbeschluss des Landgerichts sei bereits unzulässig gewesen, da das Vorliegen eines Sachmangels eine Rechtsfrage sei und ein Sachverständiger hierzu nichts beitragen könne. Im Übrigen stelle die unzulässige Abschaltvorrichtung auch nach dem inzwischen ergangenen Hinweisbeschluss des Bundesgerichtshofes einen Sachmangel dar. Der Kläger habe daher zu Recht den angeforderten Auslagenvorschuss nicht einbezahlt. Er sei damit auch nicht beweisfällig geblieben. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei ein Schaden schon deshalb gegeben, weil der Kläger ein in dieser Form nicht gewolltes Fahrzeug erworben und einen insoweit nachteiligen Vertrag geschlossen habe. Eine messbare Vermögenseinbuße sei in solchen Fällen für einen Schaden nicht Voraussetzung. Entscheidend sei allein, dass der Kläger in Kenntnis des tatsächlichen Sachverhaltes dieses Fahrzeug nicht erworben hätte. Die spätere „Beseitigung“ durch das Softwareupdate ändere an diesem einmal eingetretenen Schaden nichts. Sie sei im Übrigen aus den in erster Instanz bereits eingehend dargelegten Gründen untauglich. Es treffe noch nicht einmal zu, dass die Abschaltvorrichtung nicht mehr verwendet werde, diese sei vielmehr, was unter Beweis gestellt werde durch Einholung eines Sachverständigengutachtens, weiterhin aktiv. Dies habe auch der Bundesgerichtshof so gesehen.

27 Der Kläger beantragt,

28 das Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) zum Az. 4 O 254/18 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen,

29 an ihn 20.495,99 € nebst Zinsen in Höhe von 4 %-Punkten seit dem 25.10. 2013 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeuges …………………………………. mit der FIN……………………………., der zugehörigen Zulassungsbescheinigung Teil I und II und der dazugehörigen Fahrzeugschlüssel,

30 festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag Ziffer 1) bezeichneten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet.

31 Die Beklagte beantragt,

32 die Berufung zurückzuweisen.

33 Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe von dessen Entscheidungsgründen und ihrem erstinstanzlichen Vorbringen und ist insbesondere der Ansicht,

34 die Berufung sei mangels ausreichender Begründung bereits unzulässig. Die erhobene Verfahrungsrüge sei nicht ausreichend begründet, gegen den vom Landgericht angenommenen Verstoß gegen Treu und Glauben bringe der Kläger nichts vor. Dies sei aber der tragende Grund der Klageabweisung gewesen.

35 Unabhängig davon seien die geltend gemachten Ansprüche auch aus den in erster Instanz bereits vorgetragenen Gründen nicht gegeben. Es fehle schon am notwendigen Schaden des Klägers. Dieser liege auch nicht im Abschluss des „ungewollten“ Kaufvertrages, da der Kläger im Gegenzug ein vollwertiges Fahrzeug erhalten habe, das in seiner Gebrauchstauglichkeit nicht im Geringsten eingeschränkt sei. Der Kaufgegenstand sei objektiv gleichwertig gewesen und zum vorausgesetzten Zweck uneingeschränkt verwendungsfähig gewesen. Es fehle zudem am notwendigen Kausalzusammenhang zwischen der behaupteten Täuschung und dem geltend gemachten Schaden. Der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass er das Fahrzeug bei Kenntnis der Verwendung der Software nicht erworben hätte. Eine allgemeingültige Vermutung oder einen entsprechenden Erfahrungssatz gebe es in dieser Hinsicht nicht. Ein sittenwidriges Verhalten sei ebenfalls nicht feststellbar.

36 Der Kläger habe auch weder eine Kenntnis der die angebliche Sittenwidrigkeit begründenden Umstände noch einen Schädigungsvorsatz bei einer Person, die der Beklagten nach § 31 BGB zuzurechnen sei, dargelegt oder nachgewiesen. Diese notwendige Kenntnis und den Vorsatz habe der Kläger bezüglich solcher Organe, deren Wissen sich die Beklagte zurechnen lassen müsse, schon nicht dargetan, da er nicht dargelegt habe, bei welchen Personen dieses Wissen konkret vorgelegen haben solle. Der Vortrag des Klägers auf den gesamten damaligen Vorstand der Beklagten bezogen erfolge ins Blaue hinein und sei damit unbeachtlich. Die Beklagte habe hinreichend dargelegt, dass solche Personen dieses Wissen nicht gehabt hätten und hierfür auch keine Erkenntnisse bestünden. Die Voraussetzungen einer sekundären Darlegungslast lägen schon nicht vor. Zunächst scheitere die Annahme einer sekundären Darlegungslast schon daran, dass erst einmal der Kläger habe schlüssig darlegen müssen, dass ein Vorstandsmitglied von der Entwicklung und dem Einbau der Software Kenntnis gehabt habe und darüber hinaus erkannt und billigend in Kauf genommen habe, dass dies zu einem Schaden bei Dritten führen werde. Diesen Anforderungen genüge das Vorbringen des Klägers schon nicht. Letztlich sei der Beklagten ein weitergehender Vortrag dazu auch nicht möglich, da „die intensiven Ermittlungen bisher keine Anhaltspunkte dafür ergeben hätten, dass Vorstandsmitglieder von der Software gewusst und deren Entwicklung und Inverkehrbringen veranlasst“ hätten. Die Beklagte könne zu einer negativen Tatsache nicht mehr vortragen, als dass diese Kenntnis nicht gegeben gewesen sei. Weiteres Vorbringen sei auch deshalb unzumutbar, weil das letztlich auf eine Ausforschung hinausliefe. Der Schädigungsvorsatz lasse sich nicht über § 138 Abs. 3 ZPO „fingieren“, da sich die Geständnisfiktion nur auf Tatsachen beziehe. Ohnehin habe die Beklagte mit ihrem Vortrag einer etwaigen sekundären Darlegungslast genügt.

37 Selbst wenn die Klage dem Grunde nach Erfolg haben sollte, müsse sich der Kläger einen Nutzungsersatz im Wege der Vorteilsausgleichung in Abzug bringen lassen. Eine Reduzierung oder Streichung dieses nach der linearen Methode ausgehend von einer erwartbaren Gesamtlaufleistung von 200.000 bis 250.000 km zu berechnenden Nutzungsersatzes komme nur dann in Betracht, wenn eine spürbare Minderung des Gebrauchswertes vorgelegen hätte. Davon könne hier keine Rede sein. Die begehrte Verzinsung aus § 849 BGB sei nicht geschuldet. Der Kläger habe das Fahrzeug als Gegenwert erhalten und dieses bestimmungsgemäß genutzt, sodass er das aufgewendete Kapital bestimmungsgemäß eingesetzt habe. Ohnehin hätte der Kläger, wenn er vom Kauf dieses Fahrzeuges Abstand genommen hätte, ein anderes Fahrzeug erwerben müssen, womit ihm die Kaufpreissumme nicht zur Verfügung gestanden hätte.

38 Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die von den Parteien zur Verfahrensakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

II.

39 Die zulässige Berufung des Klägers erzielt in der Sache einen Teilerfolg. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 9.768,- € Zug-um-Zug gegen Übereignung und Übergabe des erworbenen Fahrzeuges zu. Die weitergehende Klage ist demgegenüber unbegründet; insoweit bleibt die Berufung somit erfolglos.

40 Die Berufung ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Entgegen der Ansicht der Beklagten genügt die Berufungsbegründung den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO.

41 Zwar genügen zur Berufungsbegründung nur formelhafte Wendungen und allgemeine Redewendungen ebenso wenig wie die nur pauschale Behauptung, das angegriffene Urteil sei falsch oder die Anwendung einer Vorschrift rechtsirrig. Vielmehr muss die Berufungsbegründung auf den Streitfall zugeschnitten sein und erkennen lassen, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungsführer das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Dazu gehört die Angabe, welche bestimmten Punkte der Berufungsführer für unrichtig hält und welche Angriffe er ihnen entgegensetzt (zum Ganzen BGH NJW-RR 2015, 511/512; NJW-RR 2015, 757; je m.w.N.).

42 Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung. Das Landgericht hat die Klageabweisung allein darauf gestützt, der Kläger sei für seine Behauptung, das Softwareupdate habe den nicht gesetzeskonformen Zustand des Fahrzeuges nicht beseitigt bzw. führe zu anderen Einbußen, beweisfällig geblieben, weshalb sein Schadensersatzbegehren gegen Treu und Glauben verstoße. Diesem einzig tragenden Punkt setzt der Kläger entgegen, dass es auf das Softwareupdate für die Frage des Vorliegens eines Schadens gar nicht ankomme und im Übrigen die Mangelfrage eine Rechtsfrage sei. Das macht hinreichend deutlich, dass und warum der Kläger den vom Landgericht angenommenen Verstoß gegen Treu und Glauben für unrichtig hält. Denn besteht ein Schaden schon aus Rechtsgründen ohne Rücksicht auf das Softwareupdate und dessen konkrete Auswirkungen, scheidet ein Anspruchsausschluss wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben aus. Ob dieser Standpunkt zutrifft oder nicht, ist keine Frage der Zulässigkeit der Berufung, sondern ihrer Begründetheit.

43 Im Übrigen konnte sich der Kläger mit der Aufrechterhaltung seines erstinstanzlichen Vorbringens begnügen, nachdem das Landgericht auf dieses nicht weiter eingegangen ist. Nur ergänzend kommt es daher darauf an, dass das Landgericht ohnehin die Beweislast für den Einwand, der Kläger verstoße mit der Geltendmachung von Schadensersatz gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, verkannt hat. § 242 BGB kommt hier nur bezüglich der Fallgruppen in Betracht, in denen der Grundsatz von Treu und Glauben zu einer ausnahmsweisen Beschränkung bzw. dem Ausschluss ansonsten bestehender Rechte führt (hier allein denkbar: unzulässige Rechtsausübung). Die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Beschränkung oder gar eines Ausschlusses eines bestehenden Rechts nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (unzulässige Rechtsausübung, Verwirkung, widersprüchliches Verhalten) hat derjenige zu beweisen, der sich darauf beruft, also der Anspruchsgegner (BGH NZBau 2006, 504, 506; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Sutschet, BeckOK/BGB, Stand 01.08.2019, § 242 Rdnr. 177 m.w.N.). Sofern daher diese Frage als relevant anzusehen wäre, wäre der Auslagenvorschuss der Beklagten aufzuerlegen gewesen für deren Behauptung, das Update habe zu einem gesetzeskonformen Zustand – im Übrigen ohne nachteilige sonstige Auswirkungen – geführt.

44 Die Berufung des Klägers erzielt in der Sache einen Teilerfolg. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatz aus §§ 826, 249 ff. BGB zu in Höhe eines Betrages von 9.768,- € Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges. Die weitergehende Klage und damit auch die weitergehende Berufung bleiben hingegen erfolglos. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ersatz der Werkstattkosten von 795,99 € und muss sich Nutzungsersatz für die erfolgte Nutzung des Fahrzeuges in Höhe eines Betrages von 9.932,- € in Abzug bringen lassen. Im Übrigen hat der Kläger weder Anspruch auf Zahlung von 4 % Zinsen seit Kaufpreiszahlung auf den gesamten Kaufpreis oder dem zugesprochenen Betrag aus § 849 BGB, noch befindet sich die Beklagte in Annahmeverzug.

2.1.

45 Dem Kläger steht entgegen der Ansicht des Landgerichts gegen die Beklagte ein Anspruch aus § 826 BGB auf Zahlung des Kaufpreises für das Fahrzeug abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug-um-Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeuges an die Beklagte zu. Die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einen Schaden zugefügt; in der Folge haftet sie dem Kläger auf Ersatz dieses Schadens und hat ihn so zu stellen, als wenn der „ungewollte“ Kaufvertrag über das Fahrzeug nicht abgeschlossen worden wäre (§§ 249 ff. BGB).

2.1.1.

46 Die Beklagte hat den Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise geschädigt.

(1)

47 Es ist unstreitig, dass der im vom Kläger erworbenen Fahrzeug verbaute, von der Beklagten hergestellte Motor der Reihe „EA 189“ mit einer Software versehen war, die erkennen konnte, ob das Fahrzeug im normalen Straßenverkehr bewegt wird oder sich im Prüfzyklus für die Messung der Emissionswerte befindet. Im letztgenannten Fall schaltete die Motorsteuerung in einen vom Normalbetrieb abweichenden Modus mit einer erhöhten Abgasrückführung, wodurch sich der Ausstoß insbesondere an Stickoxiden gegenüber dem im Normalbetrieb bestehenden Ausstoß erheblich reduzierte und damit den Schadstoffausstoßvorgaben für die Erteilung der Typengenehmigung scheinbar entsprach, während der Schadstoffausstoß außerhalb dieses nur in Prüfzyklen verwendeten Modus tatsächlich über den vorgegebenen Emissionsgrenzen lag.

48 Damit wiesen die mit dieser Motorbaureihe ausgestatteten Fahrzeuge der Beklagten eine nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) (im Folgenden: „VO 715/2007/EG“) unzulässige Abschaltvorrichtung auf. Denn diese Verordnung sieht, um die Einhaltung der vorgegebenen Emissionsgrenzwerte sicherzustellen, Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, generell als unzulässig an, soweit nicht die ausdrücklich normierten Ausnahmetatbestände nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO 715/2007/EG eingreifen. Diese Ausnahmetatbestände erfassen aber lediglich solche Abschaltvorrichtungen, die erforderlich sind, um den Motor vor einer Beschädigung oder einem Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeuges zu gewährleisten, oder die nicht länger arbeiten, als dies zum Anlassen des Motors erforderlich ist. Diese Voraussetzungen sind hier ersichtlich nicht erfüllt (vgl. BGH WM 2019, 424, 425 f.; OLG Karlsruhe WM 2019, 1510, 1515; OLG Koblenz WM 2019, 1929, 1930 f.; OLG Stuttgart WM 2019, 1704, 1706). Die von der Beklagten installierte Software dient nicht den genannten Ausnahmefällen zu Grunde liegenden Zwecken, sondern nach der Art und Weise ihrer Funktion ersichtlich einzig und allein dem Zweck, im Prüfzyklus einen Schadstoffausstoß vorzutäuschen, der nicht dem im tatsächlichen Betrieb stattfindenden Ausstoß entspricht, und ist damit offensichtlich als unzulässige Abschalteinrichtung anzusehen, da sie die Wirkung der Emissionskontrollsysteme durch dieses Vortäuschen gezielt unterlaufen soll. Einen anderen Zweck dieser Software behauptet die Beklagte auch selbst nicht. Ihr Vorbringen, es habe sich um eine „Verbrennungskontrolle“ gehandelt, liegt angesichts der Funktionsweise der Software ersichtlich neben der Sache. Im Gegenteil belegt das eigene Vorbringen der Beklagten, es komme für die Typengenehmigung nicht auf den Schadstoffausstoß im normalen Straßenverkehr, sondern auf den im Prüfzyklus an, unfreiwillig eben das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Der Gesetz- und Verordnungsgeber stellt zwar für die Erteilung der Typgenehmigung auf den Schadstoffausstoß unter den Bedingungen des Prüfzyklus ab, die mit dem Ausstoß im normalen Straßenverkehr nicht deckungsgleich sind. Dem liegt allerdings – was eigentlich keiner weiteren Erläuterung bedarf – die Vorgabe zu Grunde, dass das Betriebsverhalten des Motors im Prüfzyklus nicht grundsätzlich von dem im normalen Straßenverkehr abweicht und die aus rein praktischen Gründen auf den Prüfzyklus beschränkte Messung daher tragfähige Rückschlüsse auf das Ausstoßverhalten im Normalverkehr zulässt. Dass Einrichtungen, die – wie hier – im Prüfzyklus eine abweichende Funktionsweise des Motors aktivieren und damit Emissionswerte produzieren, die mit den im Normalbetrieb entstehenden nicht mehr vergleichbar sind und nicht einmal den Werten entsprechen, die im normalen Betriebsmodus des Motors im Prüfzyklus entstünden, unzulässig sind, liegt auf der Hand.

(2)

49 Die Beklagte hat dadurch, dass sie sich durch die Verwendung dieser unzulässigen Abschalteinrichtung die Typengenehmigung für diese Motorreihe erschlichen und die Fahrzeuge mit diesen Motoren in Verkehr gebracht hat, eine Täuschung der potentiellen Käufer und damit eine Schädigungshandlung begangen.

50 Bereits das Inverkehrbringen der mit diesen Motoren ausgestatteten Fahrzeuge stellt sich als Täuschung und damit als Schädigungshandlung dar. Mit dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugtyps bringt der Hersteller zum Ausdruck, dass die dazu gehörenden Fahrzeuge entsprechend ihrem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden dürfen, also über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügen, deren dauerhafter Fortbestand nicht schon bei Auslieferung der Fahrzeuge aus dem Hersteller bekannten Gründen gefährdet ist. Zu dieser Erklärung gehört schon aufgrund der den Käufern vom Hersteller gemäß §§ 27 Abs. 1 S. 1, 6 Abs. 1 S. 1 EG-FGV zu überlassenden Übereinstimmungsbescheinigung („Certificate of Conformity“), die die Übereinstimmung des Fahrzeuges mit den EU-Normen für Kraftfahrzeuge und der EG-Typen-Zulassung bescheinigt, auch die somit jedenfalls konkludent erfolgende Angabe, dass das Fahrzeug mit den EU-Vorgaben über die Emissionsklassen übereinstimmt, also die vorgegebenen Schadstoffgrenzen im Rahmen der zulässigen Toleranzen einhält und eine dementsprechende Typenzulassung erhalten hat. Diese Angabe beschränkt sich nicht allein darauf, dass der Fahrzeugtyp – wie hier – formal die Typenzulassung erhalten hat, sondern erstreckt sich auch auf das materielle Übereinstimmen des Fahrzeugtyps mit den für die Typenzulassung erforderlichen Vorgaben. Denn der Käufer kann als selbstverständlich erwarten, dass ein solches Fahrzeug auch die materiellen Voraussetzungen der ausgewiesenen EG-Typengenehmigung erfüllt, und nicht durch Manipulationen des Herstellers und Täuschung gegenüber den zuständigen Prüfstellen die Einhaltung dieser materiellen Voraussetzungen lediglich vortäuscht (zum Ganzen OLG Köln NZV 2019, 249, 250 f.; OLG Karlsruhe WM 2019, 881, 882; OLG Koblenz WM 2019, 1229, 1231; WM 2019, 1929, 1930; OLG Hamm NJW-RR 2019, 1428/1429; BeckOGK/Spindler, Stand 01.08.2019, § 826 BGB Rdnr. 169 m.w.N.). Dementsprechend geht auch der Einwand fehl, es komme vorliegend nur eine Täuschung durch Unterlassen in Betracht, die aber nur bei Bestehen einer Aufklärungspflicht, an der es fehle, tatbestandsmäßig sei. Denn die hier vorliegende Täuschung und damit auch die Schädigungshandlung beschränkte sich nicht auf eine bloße Unterlassung, sondern bestand nach Vorgesagtem in einem aktiven Tun (vgl. BeckOGK/Spindler, a.a.O., § 826 Rdnr. 169).

51 An dieser Täuschung ändert sich auch nichts dadurch, dass der Kläger das Fahrzeug nicht als Neufahrzeug von einem Vertragshändler der Beklagten erwarb, sondern als bereits 4 Jahre altes Gebrauchtfahrzeug von einem Autohändler, der nicht zu den Vertragshändlern der Beklagten gehörte. Die genannten Täuschungshandlungen richteten sich nicht nur gegen Neufahrzeugkäufer, sondern von vornherein gegen alle weiteren Käufer, die die Fahrzeuge später gebraucht erwarben. Denn ein solcher Weiterverkauf ist – in unterschiedlichen zeitlichen Abständen – geradezu der Regelfall, und die Übereinstimmungsbescheinigung als Erklärung des Herstellers, die sich an einen nicht von vornherein begrenzten Empfängerkreis richtet, auch in diesem Fall prädestiniert, zu einer entsprechenden Täuschung zu führen. Das gilt jedenfalls für Gebrauchtwagenkäufe, die – wie hier – zeitlich vor dem Bekanntwerden der Verwendung der Software im Jahr 2015 lagen.

(3)

52 Diese Täuschung und damit die Schädigung der (potentiellen) Käufer und damit auch des Klägers erfolgte in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise.

53 Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck des Verhaltens zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen noch nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder gesetzliche Vorschriften verletzt oder bei einem anderen einen Schaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann, wobei stets eine Gesamtschau der Umstände des Einzelfalles vorzunehmen ist (st. Rspr., vgl. BGHZ 102, 68, 77 f.; BGH NJW 2004, 2668, 2270; NJW 2014, 383, 384; NJW 2014, 1380; je m.w.N.).

54 Unter Zugrundlegung dieser Grundsätze ist das Verhalten der Beklagten hier als sittenwidrig anzusehen.

55 Die Beklagte hat durch die Verwendung der hier in Rede stehenden Software in großem Stil und systematisch die Prüfstellen und Zulassungsbehörden über die Einhaltung der vorgegebenen Schadstoffgrenzen getäuscht und sich auf diese Weise die Typengenehmigung erschlichen. Denn einen anderen Zweck kann die verwendete Software aufgrund ihrer Funktionsweise ersichtlich nicht gehabt haben. Auch die Beklagte behauptet einen solchen anderen Zweck nicht, um die „Verbrennungskontrolle“ ging es – wie dargestellt - nicht. Die mit dieser erschlichenen Typenzulassung versehenen Fahrzeuge wurden von der Beklagten in großer Anzahl und jeweils mit der spätestens in der Übergabe der Übereinstimmungsbescheinigung liegenden konkludenten Erklärung auch an spätere Folgekäufer, das jeweilige Fahrzeug entspreche den für diesen Fahrzeugtyp und die angegebene Schadstoffklasse geltenden Vorgaben, in Verkehr gebracht und damit die Käufer in großer Anzahl getäuscht. Dieses Vorgehen erfolgte allein aus dem Bestreben nach Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen. Hierbei handelt es sich keineswegs um eine bloße Mutmaßung. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) ist das Gericht nicht gehindert, von der Wahrheit einer Tatsache auch ohne Beweisangebot der beweisbelasteten Partei und damit ohne Beweisaufnahme überzeugt zu sein, wenn sich aus dem gesamten Inhalt der Akte, dem Prozessverhalten der Parteien und / oder der Lebenserfahrung die Überzeugung von der Wahrheit dieser Tatsache für das Gericht ergibt (vgl. MünchKomm ZPO/Prütting, 5. Auflage, § 286 Rdnr. 13; auch Zöller/Greger, ZPO, 32. Auflage, § 286 Rdnr. 14/16). Hier steht schon aufgrund der Funktionsweise der verwendeten Software zweifelsfrei fest, dass diese ausschließlich der Vortäuschung eines normentsprechenden Schadstoffausstoßes im Prüfbetrieb diente. Dass die Beklagte das Risiko der Verwendung dieser unzulässigen Abschalteinrichtung einging, ohne damit wirtschaftliche Vorteile zu erzielen, ist von vornherein derart lebensfremd, dass es ausgeschlossen werden kann. Vielmehr kommt als Beweggrund allein in Betracht, gegenüber der Konstruktion und Herstellung von Motoren, deren tatsächlicher Ausstoß den Normvorgaben entsprach, durch die Verwendung der Software Kosten einzusparen und somit durch die systematische Täuschung sowohl der Zulassungsbehörden als auch der Käufer hohe Absatzzahlen und damit einen maximalen Gewinn zu erzielen (OLG Koblenz WM 2019, 1229, 1233; WM 2019, 1929, 1931; OLG Karlsruhe WM 2019, 881, 884; WM 2019, 1510, 1516; OLG Hamm NJW-RR 2019, 1428, 1430). Dabei nahm die Beklagte auch billigend in Kauf, dass im Fall der Aufdeckung der Manipulation den (Folge-) Käufern erhebliche Nachteile bis hin zur Stilllegung der erworbenen Fahrzeuge drohten. Dass die Beklagte darauf spekuliert hat, die Manipulationen würden nicht aufgedeckt werden, kann unterstellt werden, ändert aber ebenso wenig etwas wie der zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens keineswegs absehbare Umstand, dass sich die Zulassungsbehörden nach der Entdeckung der Manipulation letztlich mit einem bloßen Softwareupdate bei den betroffenen Fahrzeugen zufriedengeben würden. Eine solche planmäßige und systematische Manipulation und deren Verschleierung gegenüber Zulassungsbehörden und Kunden allein zum Zwecke der Gewinnmaximierung unter Inkaufnahme erheblicher nachteiliger Folgen für die Käufer stellt sich – mag auch Gewinnstreben an sich nichts zu Missbilligendes sein – in der gebotenen Gesamtschau als sittenwidrig dar (vgl. mit teils unterschiedlicher Akzentuierung OLG Köln NZV 2019, 249, 251; OLG Koblenz WM 2019, 1229, 1233 f.; WM 2019, 1929, 1931 f., OLG Karlsruhe WM 2019, 881, 884 f.; WM 2019, 1510, 1516; OLG Stuttgart WM 2019, 1704, 1709; OLG Hamm NJW-RR 2019, 1428, 1430; ebenso BeckOGK/Spindler, a.a.O., § 826 Rdnr. 172/173; Heese NJW 2019, 257, 259 f.; je m.w.N.).

2.1.2.

56 Dem Kläger ist durch diese Täuschung kausal ein Schaden entstanden.

(1)

57 Zwar trifft es durchaus zu, dass die Software die technische Betriebstauglichkeit des erworbenen Fahrzeuges und seine grundsätzliche Nutzbarkeit zum vorgesehenen Zweck jedenfalls so lange nicht beeinträchtigte, als die Manipulation nicht aufgedeckt wurde. Es kommt insoweit nicht entscheidend darauf an, ob – was sich erst nach einer Beweisaufnahme beantworten ließe – der Wiederverkaufswert des erworbenen Fahrzeuges durch die Verwendung der Software niedriger war und dies auch nach dem inzwischen durchgeführten Softwareupdate noch der Fall ist. Denn der Schaden liegt hier bereits im Erwerb des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuges, also im Abschluss des entsprechenden Kaufvertrages und der daraus entstehenden Belastung des Klägers mit der Kaufpreisverbindlichkeit.

58 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist ein Schaden nicht nur dann gegeben, wenn sich bei dem vorzunehmenden Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre, ein rechnerisches Minus ergibt (sog. Differenzhypothese). Vielmehr ist nach dieser Rechtsprechung auch dann, wenn die Differenzhypothese vordergründig nicht zu einem rechnerischen Schaden führt, die Bejahung eines Vermögensschadens auf einer anderen Beurteilungsgrundlage nicht ausgeschlossen, wenn eine wertende Überprüfung des anhand der Differenzhypothese gewonnenen Ergebnisses gemessen am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes dies erfordert (BGHZ 98, 212, 217 f.; BGH NJOZ 2008, 2780, 2785; NJW-RR 2015, 275, 276 m.w.N.). Deshalb kann auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dem Geschädigten dadurch ein Vermögensschaden entstehen, dass er durch das haftungsbegründende Verhalten des Schädigers zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte, und dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist. Gerade im Fall einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung dient der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten. Vielmehr muss sich der Geschädigte auch von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit einer „ungewollten“ Verpflichtung, die er ohne das sittenwidrige Verhalten des Schädigers nicht eingegangen wäre, wieder befreien können. Schon eine solche Verpflichtung stellt daher unter den dargelegten Voraussetzungen den gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar (BGH NJW-RR 2005, 611, 612; NJW 2014, 383, 386; NJW-RR 2015, 275, 276; je m.w.N.).

59 Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der abgeschlossene Kaufvertrag über das Fahrzeug entsprach infolge der von der Beklagten begangenen Täuschungshandlung nicht der berechtigten Erwartungshaltung des Klägers dahingehend, dass das Fahrzeug auch materiell den für die Typengenehmigung und die Einordnung in die Schadstoffklasse maßgeblichen Vorgaben entsprach. Zum für die Beurteilung dieser Frage maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses war das Fahrzeug auch nicht vollständig für den vorgesehenen Zweck brauchbar. Denn wie dargelegt bestand die Gefahr einer Stilllegungsverfügung durch die Zulassungsbehörden im Fall einer Aufdeckung der Manipulation; dass dies durch ein bloßes Softwareupdate zu beheben sein würde, war zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses in keiner Weise abzusehen. Schon die – jederzeit realisierbare - Möglichkeit einer solchen Stilllegungsverfügung als solche beeinträchtigte die Brauchbarkeit der Kaufsache, da die Verwendbarkeit des Fahrzeuges zu seinem (einzigen) Hauptzweck damit von Anfang an gefährdet war (OLG Köln NZV 2019, 249, 252; OLG Koblenz WM 2019, 1229, 1237; WM 2019, 1929, 1932; OLG Karlsruhe WM 2019, 881, 883; WM 2019, 1510, 1517; OLG Hamm NJW-RR 2019, 1428, 1430). Zusätzlich bestand die Gefahr einer abweichenden, dem tatsächlichen Schadstoffausstoß entsprechenden Eingruppierung in eine höhere Kfz-Steuer. Da es insoweit auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses als Zeitpunkt des Entstehens der „ungewollten“ Verbindlichkeit ankommt, ist das erst Jahre später aufgespielte Softwareupdate unerheblich (wie hier OLG Koblenz WM 2019, 1929, 1933; OLG Hamm NJW-RR 2019, 1428, 1430). Dieses beseitigt auch nicht das Interesse des Klägers, sich von dem „ungewollten“ Kauf des Fahrzeuges eines Herstellers, der sich derartiger Manipulationen systematisch bedient hat, zu lösen.

(2)

60 Es steht entgegen der Ansicht der Beklagten auch fest, dass der Kläger bei Kenntnis des wahren Sachverhaltes das Fahrzeug nicht erworben hätte, mithin die Täuschung für den Kaufentschluss des Klägers und damit den eingetretenen Schaden ursächlich war. Dabei bedarf es keiner Entscheidung darüber, wie glaubhaft das vom Kläger als enttäuscht angegebene „Umweltschutzmotiv“ für den Erwerb eines solchen Fahrzeuges ist. Darauf kommt es nicht an. Wie dargelegt kann das Gericht auch ohne Beweisangebot von der Wahrheit einer Tatsache überzeugt sein. Insoweit gibt es zwar keine Vermutung für ein bestimmtes Kaufmotiv. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind allerdings Erfahrungssätze in diesem Zusammenhang ohne Weiteres zu berücksichtigen. Es liegt nämlich schon unabhängig von den konkreten individuellen Motiven nach der Lebenserfahrung auf der Hand, dass jedenfalls kein verständiger Käufer ein Fahrzeug kauft, das schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses den entscheidenden gesetzlichen Anforderungen aufgrund von Manipulationen des Herstellers nicht genügt, dessen Typengenehmigung durch diese Manipulationen erschlichen wurde und das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Form der verwendeten unzulässigen Abschalteinrichtung einen Sachmangel aufweist (vgl. BGH WM 2019, 424, 425 f.). Das folgt schon aus dem Risiko der Stilllegung und der möglichen Wertminderung eines solchen Fahrzeuges im Fall der Aufdeckung der Manipulation (zum Ganzen OLG Köln NZV 2019, 249, 253; OLG Koblenz WM 2019, 1229, 1238; WM 2019, 1929, 1932/1933; OLG Karlsruhe WM 2019, 881, 883; Bachmeier DAR 2016, 538, 542; Heese NJW 2019, 257, 260; zweifelnd Riehm NJW 2019, 1105, 1106). Anderes ist von vornherein nur dann vorstellbar, wenn ein solches Fahrzeug zu einem erheblichen Preisnachlass gerade wegen dieses Mangels erworben würde, was hier aber nicht in Rede steht. Der Einwand der Beklagten, die Verwendung der Software sei mangels Auswirkungen auf den normalen Fahrzeugbetrieb für die Käufer nicht relevant gewesen, geht an der Sache vorbei.

2.1.3.

61 Auch die subjektiven Voraussetzungen der Haftung der Beklagten aus § 826 BGB sind erfüllt.

(1)

62 Es liegt angesichts der Art der verwendeten Software und der Verheimlichung ihres Einsatzes gegenüber den Zulassungsbehörden aus den bereits dargelegten Gründen auf der Hand, dass die für die Verwendung dieser Software unmittelbar zuständigen Mitarbeiter der Beklagten im Bewusstsein der genannten, die Sittenwidrigkeit dieses Handelns begründenden Umstände handelten. Dass sie selbst aus diesen ihnen bekannten Umständen den Schluss auf die Sittenwidrigkeit dieses Handelns zogen, ist für den subjektiven Tatbestand nicht erforderlich. Die unmittelbar zuständigen Mitarbeiter nahmen dabei auch die Schädigung der Käufer zumindest – nämlich im jederzeit möglichen Fall der Entdeckung der Manipulation – billigend in Kauf. Insoweit erfordert der Haftungstatbestand des § 826 BGB keine Schädigungsabsicht. Vielmehr genügt Eventualvorsatz, wobei es ausreicht, dass der Handelnde die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und zumindest billigend in Kauf genommen hat (BGH NJW-RR 2013, 550, 552). Diese Voraussetzungen waren hier gegeben.

(2)

63 Diese Kenntnis sowie der Vorsatz sind der Beklagten zuzurechnen. Dabei ist zu Grunde zu legen, dass mindestens einer der verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeuges sowie auch des in Rede stehenden Vertragsschlusses von der Verwendung der Manipulationssoftware sowie dem damit erfolgten Erschleichen der Typengenehmigung wusste und diese zumindest billigte, somit zwangsläufig auch die damit verbundene Täuschung der Käufer billigte und deren mögliche Schädigung zumindest billigend in Kauf nahm.

64 Bei juristischen Personen findet im Rahmen einer möglichen Haftung aus § 826 BGB grundsätzlich keine generelle Zurechnung des Wissens aller Mitarbeiter an die juristische Person statt. Deren Haftung aus § 826 BGB setzt vielmehr voraus, dass einer ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne von § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat (BGH NJW-RR 2012, 404; NJW 2017, 250, 251). Dabei ist zwar der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters“ über den Wortlaut der §§ 30, 31 BGB hinaus weit auszulegen. Ihm unterfallen nicht nur die gesetzlichen Vertreter der juristischen Person (hier: die Mitglieder des Vorstandes, § 78 Abs. 1 S. 1 AktG), sondern darüber hinaus alle Personen, denen, auch ohne dass sie rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht besitzen, durch die allgemeine Betriebsregelung und –handhabung bedeutsame wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, und die die juristische Person insoweit repräsentieren (BGHZ 49, 19, 21; BGH NJW 1998, 1854, 1856; NKBGB/Heidel/Lochner, 3. Auflage, § 31 Rdnr. 5 m.w.N.). Das deckt sich letztlich mit dem Begriff des leitenden Angestellten (Soergel/Hadding, BGB, 13. Auflage, § 31 Rdnr. 10; Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Auflage, § 31 Rdnr. 6). Dies ändert aber nichts daran, dass die für eine Haftung der juristischen Person erforderlichen Wissens- und Wollenselemente kumuliert zumindest bei einem der verfassungsmäßig berufenen Vertreter im vorgenannten Sinne vorliegen müssen und sich diese Elemente nicht durch ein „mosaikartiges“ Zusammensetzen der bei verschiedenen Mitarbeitern oder verfassungsmäßig berufenen Vertretern vorhandenen Einzelkenntnisse konstruieren lassen, wenn diese Einzelkenntnisse für sich genommen die erforderliche Kenntnis von der Verwerflichkeit des Handelns nicht ergeben (BGH NJW 2017, 250, 252 f.). Hier steht jedoch eine solche Kenntnis zumindest eines der verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten, zu denen zumindest die Mitglieder des Vorstandes zählen, zu den genannten Zeitpunkten fest.

a.)

65 Entgegen der von der Beklagten auch im Berufungsverfahren weiterverfolgten Ansicht hat der Kläger diese Kenntnis verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten hinreichend vorgetragen.

66 Zwar ist die Ansicht des Klägers unzutreffend, es komme auf die Kenntnis verfassungsmäßig berufener Vertreter nicht an, weil die Beklagte jedenfalls ihren aus Compliance-Grundsätzen folgenden Pflichten, ihren Betriebsablauf so zu organisieren, dass „Gesetzesverstöße vermieden“ werden, nicht nachgekommen sei. Zum einen schließt allein die Verwendung der Software keineswegs aus, dass die Betriebsorganisation im Allgemeinen den Compliance-Grundsätzen entsprach, da auch diese ein gesetzeswidriges Verhalten von Einzelpersonen zwar erschweren, aber letzten Endes auch nicht gänzlich ausschließen können. Zum anderen dienen diese Vorgaben nicht dem Schutz einzelner Fahrzeugkäufer.

67 Darauf kommt es aber nicht an. Der Kläger hat ausdrücklich vorgetragen, dass der zu den damaligen Zeitpunkten (Inverkehrbringen / Kaufvertrag) amtierende Vorstand einschließlich des damaligen Vorstandsvorsitzenden der Beklagten, …………………., von der Entwicklung, dem Inverkehrbringen und der Verschleierung der Abschaltvorrichtung in allen Einzelheiten Kenntnis gehabt habe. Das enthält den Vortrag, dass den damaligen Vorstandsmitgliedern sowohl die Verwendung dieser Software als auch ihr einziger – auf der Hand liegender – Zweck, nämlich die Täuschung der Zulassungsbehörden, bekannt war. Damit war ihnen auch die entsprechende Täuschung der Käufer bekannt und lag die billigende Inkaufnahme einer Schädigung der Käufer nach dem Vortrag des Klägers bei diesen Personen vor. Dieser Vortrag ist schon deshalb hinreichend substantiiert, weil er die begehrte Zurechnungsfolge – sein Zutreffen unterstellt – ergibt und dem Kläger, der in die internen Vorgänge bei der Beklagten keinen Einblick hat, ein weitergehender Vortrag nicht möglich ist (OLG Koblenz WM 2019, 1929, 1932 OLG Karlsruhe WM 2019, 1510, 1518; BeckOGK/Offenloch, a.a.O., § 31 Rdnr. 157). Er erfolgt auch nicht „ins Blaue hinein“. Eine Partei ist nicht gehindert, Tatsachen vorzutragen, die sie nicht kennt, sondern nur vermutet, solange es für diese Vermutung nicht ersichtlich an jeglichem Anhaltspunkt fehlt. Letzteres ist hier nicht der Fall. Der Kläger führt – mit Recht – aus, es sei schon nach der Lebenserfahrung kaum vorstellbar, dass eine Entscheidung von dieser Tragweite ausschließlich von nachgeordneten Mitarbeitern am Vorstand vorbei getroffen worden sein solle. Das genügt als hinreichender Anhaltspunkt, zumal inzwischen gegen den damaligen Vorstandsvorsitzenden der Beklagten wegen der Verwendung dieser Software Anklage erhoben wurde, mithin also auch die zuständige Staatsanwaltschaft einen hinreichenden Tatverdacht sieht, der eine Kenntnis des Vorstandsvorsitzenden von der Verwendung und der Art der Software denknotwendig voraussetzt.

b.)

68 Diesen Vortrag hat die Beklagte schon nicht in erheblicher Weise bestritten, sodass er als zugestanden gilt (§ 138 Abs. 3 ZPO).

69 Das Vorbringen der Beklagten dazu beschränkt sich auf die Behauptung, die damaligen Vorstandsmitglieder hätten „keine Kenntnis“ von der Entwicklung und Verwendung dieser Software gehabt, diese auch folglich nicht gebilligt, und demzufolge auch keinen Schädigungsvorsatz gehabt. Es seien „umfangreiche interne Untersuchungen“ durchgeführt worden. Nach diesen gebe es „derzeit keine Anhaltspunkte“ dafür, dass „Vorstandsmitglieder“ Kenntnis von der Verwendung der Software und ihrer Funktion gehabt hätten. Das erschöpft sich im bloßen Bestreiten der klägerischen Behauptung entsprechender Kenntnis und ist in dieser Form schon deshalb unzureichend, weil es sich auf den „derzeitigen Erkenntnisstand“ und zudem auf die Vorstandsmitglieder der Beklagten beschränkt, ohne auf die weiteren Personen, die nach den dargestellten Grundsätzen ebenfalls als verfassungsmäßig berufene Vertreter der Beklagten in Betracht kommen, einzugehen.

70 Ohnehin ist dieses Bestreiten in der hier gegebenen Konstellation unzureichend, da die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast trifft, jedenfalls aber die Beklagte hier substantiell bestreiten muss. Denn es steht – wie dargestellt - fest, dass jedenfalls die unmittelbar an der Entwicklung und Verwendung der Software beteiligten Mitarbeiter der Beklagten sowohl Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände als auch den entsprechenden Schädigungsvorsatz hatten. Hinzu kommt, wie der Kläger mit Recht geltend macht, dass die Entscheidung über die Verwendung der Software und die damit bezweckte – und durchgeführte – Täuschung der Zulassungsbehörden im Rahmen der erhaltenen Typengenehmigungen eine Entscheidung von erheblicher Tragweite war, da die Verwendung dieser Software millionenfach im Konzern der Beklagten erfolgte. Hintergrund dieser Entscheidung waren – wie dargelegt – allein Gesichtspunkte der Kostenreduzierung und Gewinnmaximierung. Es handelte sich damit um eine strategische Entscheidung von erheblicher Tragweite unter systematischer Verschleierung, die zudem mit dem Risiko einer massiven Rufschädigung sowie erheblicher finanzieller Einbußen für den Konzern im Fall der Aufdeckung der Manipulation verbunden war. Dass eine Entscheidung von solcher Tragweite unterhalb der Vorstandsebene eigenmächtig und am Vorstand vorbei von anderen Mitarbeitern der Beklagten getroffen worden sein soll, ist schon als solches derart fernliegend, dass es nach der Lebenserfahrung als nahezu ausgeschlossen anzusehen ist (wie hier OLG Hamm NJW-RR 2019, 1428, 1431 f.; ähnlich Heese NJW 2019, 257, 260). Vollends ist kaum vorstellbar, dass diese Entscheidung allein von Mitarbeitern getroffen worden sein soll, die unterhalb der ebenfalls zu den verfassungsmäßig berufenen Vertretern der Beklagten zählenden leitenden Angestellten (wie etwa des oder der Leiter der entsprechenden Entwicklungsabteilung) standen, und die diese gravierende Entscheidung somit sowohl an diesen leitenden Angestellten als auch am Vorstand vorbei getroffen haben müssten. Bei dieser Sachlage kann sich die Beklagte nicht auf das bloße Bestreiten einer entsprechenden Kenntnis der Vorstandsmitglieder ohne weitere konkrete Darlegungen beschränken. Denn der Beklagten ist es – anders als dem Kläger – ohne weiteres und allein möglich, ihre internen Aufgabenzuweisungen und Entscheidungsprozesse darzustellen und sich durch Einholung entsprechender Auskünfte der früheren Vorstandsmitglieder sowie durch Untersuchung der internen Abläufe Kenntnis darüber zu verschaffen, ob die damaligen Vorstandsmitglieder und insbesondere der Vorstandsvorsitzende Kenntnis von der Verwendung der Software hatten, und falls nicht, wer außer den Vorstandsmitgliedern auf der Ebene der leitenden Angestellten eine Entscheidung von solcher Tragweite getroffen haben soll, ohne den Vorstand oder sonstige verfassungsmäßig berufene Vertreter darüber in Kenntnis zu setzen. Der Beklagten muss es ohne Weiteres möglich sein, solche Alleinentscheider auf nachgeordneter Ebene – sollte es sie gegeben haben – ausfindig zu machen und dies dann auch in entsprechend substantieller Form darzulegen. Das tut sie aber nicht. Die Beklagte teilt nicht mit, welche genauen „umfangreichen“ Untersuchungen sie durchgeführt haben will und welche Erkenntnisse sich daraus ergeben haben sollen. Insbesondere teilt sie auch nicht mit, welche Mitarbeiter in zumindest gehobenen Funktionen, die daran im wenigsten beteiligt gewesen sein müssen, die Entscheidung über die Verwendung dieser Software sowohl an den leitenden Angestellten als auch am Vorstand der Beklagten vorbei getroffen haben sollen. Entsprechender Vortrag ist der Beklagten auch ohne Weiteres zumutbar. Dass sich die Beklagte stattdessen auf ein bloßes Bestreiten beschränkt, genügt den in dieser Konstellation zu stellenden Anforderungen an ein hinreichend substantielles Bestreiten nicht und ist unzureichend (im Ergebnis mit teils differierender Begründung ebenso OLG Köln NZV 2019, 249, 252 f.; OLG Koblenz WM 2019, 1229, 1235 f.; WM 2019, 1929, 1932; OLG Karlsruhe WM 2019, 881, 886; WM 2019, 1510, 1519; OLG Hamm NJW-RR 2019, 1428, 1432; vgl. auch BeckOGK/Spindler, a.a.O., § 826 Rdnr. 175). Insoweit begrenzt § 31 BGB zwar im Rahmen einer Haftung aus § 826 BGB die Zurechnung an die juristische Person. Diese Begrenzung hat aber nicht den Sinn, es einer juristischen Person, bei der feststeht, dass jedenfalls die unmittelbar entscheidenden Mitarbeiter die Vorgänge kannten, und bei der im konkreten Fall es nach der Lebenserfahrung nahezu ausgeschlossen ist, dass dies an leitenden Angestellten und dem Vorstand vorbei erfolgt sein soll, zu ermöglichen, sich durch bloßes Bestreiten der Kenntnis verfassungsmäßiger Vertreter und unter im Übrigen verweigerter Offenlegung der internen Entscheidungsprozesse, in die Außenstehende keinen Einblick haben und die sie folglich auch nicht darlegen können, sowie verweigerter Benennung der Personen, die angeblich auf „nachgeordneter Ebene“ entschieden haben sollen, jeglicher Haftung zu entziehen. Nichts Anderes versucht aber die Beklagte mit ihrem Vortrag zu erreichen.

71 Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Kenntnis eine der Zugeständnisfiktion zugängliche (innere) Tatsache. Der Schädigungsvorsatz im oben dargestellten Sinne ist dies zwar nicht, ergibt sich aber aus der Kenntnis der Verwendung der Software und ihres offensichtlichen Zwecks als rechtliche Schlussfolgerung aus dieser Kenntnis zwangsläufig.

c.)

72 Auf die Vernehmung der vom Kläger benannten Zeugen (damaliger Vorstand der Beklagten) kommt es daher nicht an. Allerdings ist auch hier neben den bereits angesprochenen Punkten der bezeichnende Umstand zu sehen, dass die Beklagte bis heute diese angebliche(n) Person(en), die die Entscheidung zu verantworten haben müssen, nicht einmal ansatzweise benennt, obwohl diese Entscheidenden – sollte es sie gegeben haben – intern unschwer ausfindig zu machen sein müssen und ihre Benennung zu einer erheblichen, wenn nicht gar vollständigen Entlastung der Beklagten gerade in den massenweise gegen sie geführten Schadensersatzprozessen führen würde. Dass diese Benennung dennoch unterbleibt, lässt sich lebensnah nur damit erklären, dass es solche „Alleinentscheider“ in dieser Frage unterhalb der Ebene des Vorstandes und der leitenden Angestellten schlicht nicht gab, sondern die genannte strategische Entscheidung dort, wo sie hingehörte, nämlich im Vorstand der Beklagten getroffen, zumindest aber gebilligt wurde.

2.1.4.

73 Die Beklagte haftet dem Kläger damit aus § 826 BGB auf Ersatz des ihm entstandenen Schadens. Sie hat ihn im Rahmen der Naturalrestitution so zu stellen, als wenn er den „ungewollten“ Vertrag nicht abgeschlossen hätte.

(1)

74 Dem stehen Schutzzweckgesichtspunkte nicht entgegen. Zwar ist auch bei § 826 BGB die Haftung durch den Schutzzweck der konkret verletzten Verhaltensnorm begrenzt (BGH NJW 1987, 837, 838 f.; NKBGB/Katzenmeier, a.a.O., § 826 Rdnr. 10 m.w.N.). Dieser erfasst hier jedoch den geltend gemachten Schaden. Soweit in der Rechtsprechung und Literatur teilweise angenommen wird, der Schutzzweck der verletzten Vorschriften der VO 715/2007/ EG sowie der an sie anschließenden nationalen Vorschriften erfasse die aus einem solchen „ungewollten“ Kaufvertrag entstehenden Schäden nicht, da diese Normen allein im Interesse der Allgemeinheit erlassen worden seien und andere Ziele verfolgten (OLG Braunschweig ZIP 2019, 815, 826; Armbrüster ZIP 2019, 837, 846; ablehnend BeckOGK/Spindler, a.a.O., § 826 Rdnr. 177), greift das zu kurz. Zwar mag es durchaus zutreffen, dass die Vorgaben der VO 715/2007/EG sowie der anschließenden nationalen Vorschriften über die für die Typengenehmigung erforderliche Einhaltung von Emissionsgrenzwerten primär die Allgemeinheit betreffende Ziele des Umwelt- und Gesundheitsschutzes verfolgen und nicht dem Schutz des Vermögens einzelner Käufer solcher Fahrzeuge dienen. Dieser Ansatz verkennt allerdings, dass diese Vorschriften nicht die verletzte Verhaltensnorm im Sinne von § 826 BGB sind. Die Schädigungshandlung liegt hier nicht nur in der – gezielten und verschleierten - Täuschung der Zulassungsbehörden im Zuge des Erhalts der Typengenehmigung, sondern entscheidend in der daran anschließenden, oben näher dargestellten Täuschung der späteren (Folge-) Käufer. Denn diese erwarben ein mit einem Sachmangel versehenes Fahrzeug (vgl. BGH WM 2019, 424, 426 f.), wobei der Beklagten als Hersteller dieser Sachmangel bekannt war und nicht nur verschwiegen wurde, sondern über dessen Nichtvorliegen auch gezielt getäuscht wurde. Dieses Verhalten ist entscheidend. Dass der Schutzzweck der somit verletzten Norm, potentielle Käufer nicht über das Vorliegen bekannter Sachmängel zu täuschen, den hier geltend gemachten Schaden umfasst, kann aber nicht zweifelhaft sein (ähnlich OLG Karlsruhe WM 2019, 881, 885; OLG Koblenz WM 2019, 1229, 1238 f.; OLG Hamm NJW-RR 2019, 1428, 1432).

(2)

75 Ebenso wenig kann dem Ersatzanspruch entgegengehalten werden, das Bejahen eines Schadensersatzanspruches aus § 826 BGB unterlaufe die kaufvertragsrechtlichen Wertungen. Das trifft schon deshalb nicht zu, weil eine Beschränkung paralleler deliktischer Ansprüche durch Wertungen des Vertragsrechts, insbesondere vertragsrechtliche Gewährleistungsansprüche, nur im Verhältnis zwischen den Vertragsparteien in Betracht kommt, um das es hier nicht geht. Die Haftung Dritter, die am Vertragsverhältnis unmittelbar nicht beteiligt sind, kann die vertragsrechtlichen Wertungen und Risikozuweisungen schon deshalb nicht unterlaufen, weil diese von dieser Haftung völlig unberührt bleiben, wie die weitgehend aufgrund Verjährung der Gewährleistungsansprüche oder aufgrund Vorrangs der kaufrechtlichen Nachbesserung erfolglos gebliebenen Klagen gegen die Verkäufer der vom sog. „Abgasskandal“ betroffenen Fahrzeuge belegen. Gegenüber dem mit dem Käufer vertraglich nicht unmittelbar verbundenen Hersteller gelten die deliktischen Haftungsregeln uneingeschränkt. Ohnehin gilt der Vorrang des Gewährleistungsrechts selbst zwischen den Vertragsparteien bei arglistigem oder sittenwidrigem Verhalten nicht (vgl. BGH NJW-RR 2011, 462, 463 f.; Staudinger/Oechsler, BGB, Neubearbeitung 2018, § 826 Rdnr. 132 f., 149 a f.; BeckOGK/Spindler, a.a.O., § 826 Rdnr. 178; Harke VuR 2017, 83, 90).

(3)

76 In der Folge hat der Kläger zunächst Anspruch auf Zahlung des von ihm geleisteten Kaufpreises in Höhe von 19.700,- € Zug-um-Zug gegen Übereignung und Übergabe des erworbenen Fahrzeuges, das er im Wege der Vorteilsausgleichung an die Beklagte herauszugeben hat. Dieser Anspruch besteht allerdings nicht in der geltend gemachten Höhe des vollen Kaufpreises von 19.700,- €, sondern lediglich noch in Höhe eines Betrages von 9.768,- €.

a.)

77 Der Kläger muss sich im Wege der Vorteilsausgleichung die Nutzung des Fahrzeuges über Jahre hinweg seit dem Erhalt des Fahrzeuges bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat (15.01.2020) anrechnen lassen. Besteht der Schaden – wie hier – im Erwerb eines Fahrzeuges, das der Geschädigte ohne das schädigende Ereignis nicht erworben hätte, so muss sich der Geschädigte im Wege der Vorteilsausgleichung die Vorteile, die er aufgrund der Nutzung des Fahrzeuges gezogen hat, anrechnen lassen. Der nach §§ 249 Abs. 1, 251 Abs. 1 BGB zu leistende Schadensersatz umfasst wie dargestellt alle Nachteile, die der Geschädigte verglichen mit dem hypothetischen schadensfreien Verlauf erlitten hat. Bei der Bemessung des Schadensersatzes sind aber nicht nur die dem Verletzten ungünstigen, sondern auch die ihm schadensbedingt günstigen Veränderungen zu berücksichtigen, da der Gesamtvergleich der beiden Vermögenslagen maßgeblich ist. Daher sind mit dem Schaden verbundene Vorteile dann auf den entstandenen Schaden anzurechnen, wenn sie adäquat-kausale Folge des Schadensereignisses sind, der Vorteil seiner Art nach dem Schadensposten entspricht, die Anrechnung für den Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger unter Berücksichtigung des Zweckes der Ersatzpflicht nicht unbillig entlastet (BGH NJW 2010, 675, 676; NJW 2013, 1958, 1961; NJW 2015, 48, 470; MünchKommBGB/Oetker, 8. Auflage, § 249 Rdnr. 233 ff. m.w.N.). Diese Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung sind hier gegeben.

78 Soweit in der Rechtsprechung der Landgerichte sowie in der Literatur im Zusammenhang mit den hier in Rede stehenden Fällen vom sog. „Dieselskandal“ betroffener Fahrzeuge zum Teil die Auffassung vertreten wird, eine Kürzung des Anspruches auf Zahlung des Kaufpreises um die gezogenen Nutzungsvorteile komme nicht in Betracht, weil dies dazu führen würde, dass die Haftung der Hersteller sich auf Beträge reduziere, bei denen die Präventivfunktion des Deliktsrechts verfehlt würde, und weil sich zudem eine solche Berücksichtigung der Nutzungsvorteile im Hinblick auf den Zweck der verletzten europarechtlichen Normen und den in diesem Zusammenhang zu beachtenden Effektivitätsgrundsatz verbiete (Harke VuR 2017, 83, 90 f.; Heese NJW 2019, 257, 261 f.; Bruns NJW 2019, 801, 803 ff.; je m.w.N. aus der Rechtsprechung), kann dem nicht gefolgt werden (wie hier OLG Karlsruhe WM 2019, 881, 891 f.; OLG Koblenz WM 2019, 1229, 1239 f.; WM 2019, 1929, 1933; Armbrüster ZIP 2019, 837, 846; Riehm NJW 2019, 1105, 1108). Dieser Ansatz verkennt, dass dem Zivilrecht keine Straffunktion zukommt. Bestrafung und Abschreckung (Prävention) sind jedenfalls im deutschen Recht Sache des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts und nicht Sache des Zivilrechts. Auch dessen Regelungen über die deliktische Haftung sehen lediglich einen Schadensausgleich nach §§ 249 ff. BGB vor, eine Präventivfunktion kommt diesen Regelungen nur insoweit zu, als der Schädiger damit rechnen muss, den von ihm verursachten Schaden finanziell, ggfs. neben ihn zusätzlich treffenden straf- und ordnungswidrigkeitenrechtlichen Folgen, ausgleichen zu müssen. Eine Bestrafungs- oder Abschreckungsfunktion in dem Sinne, dass dem Geschädigten mehr zugesprochen wird, als ihm an Schaden entstanden ist, um auf diese Weise einen potentiellen Schädiger „abzuschrecken“, ist dem zivilrechtlichen Schadensersatzrecht hingegen auch im Rahmen der Regelungen über den Schadensersatz wegen unerlaubter Handlungen grundsätzlich fremd (zutreffend OLG Karlsruhe WM 2019, 881, 891 f.; Riehm NJW 2019, 1105, 1108). Im Gegenteil gilt auch hier das schadensrechtliche Bereicherungsverbot. Dass diese Grundsätze auch nicht über den Effektivitätsgrundsatz des europäischen Rechts umgangen werden können, ist offenkundig. Wie bereits dargelegt, zielen die europarechtlichen Vorgaben über die Typengenehmigungen und die entsprechenden Anforderungen auf den Schutz von Allgemeingütern (Umwelt- und Gesundheitsschutz). Sollte sich aus dem Grundsatz des „effet utile“ daher die Anforderung an die Mitgliedstaaten ergeben, Verstöße gegen diese Vorgaben mit Sanktionen zu belegen, die eine effektive Durchsetzung dieser Vorgaben ermöglichen, so wäre auch das wiederum Sache des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts und insoweit zu schaffender Regelungen des Gesetzgebers. Sollten diese fehlen, lässt sich das jedenfalls auf der Basis des geltenden deutschen Zivilrechts nicht über das Schadensersatzrecht ausgleichen.

79 Auch die allgemeinen Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung sind gegeben. Die Anrechnung belastet weder den Kläger unzumutbar, noch entlastet sie die Beklagte unangemessen. Im Gegenteil wäre nicht ansatzweise einzusehen, warum der Kläger, obwohl sich der „Mangel“ des Fahrzeuges im Ergebnis in keiner Weise auf seinen tatsächlichen Gebrauch auswirkte, das Fahrzeug über inzwischen mehr als 6 Jahre hinweg ohne jeden Nutzungsersatz sollte nutzen können. Dagegen spricht schon entscheidend, dass er damit ersichtlich weit besser stünde, als er ohne das schädigende Ereignis gestanden hätte. Denn dann hätte er ein anderes Fahrzeug erwerben und nutzen müssen, das im Wert entsprechend dem Nutzungsumfang gesunken wäre. Auch eine unbillige Entlastung der Hersteller tritt damit nicht ein, da die aufgrund der linearen Berechnungsmethode ermittelten Vorteilsabzugsbeträge in aller Regel nicht der tatsächlichen nutzungsbedingten Wertreduzierung des Fahrzeuges entsprechen (zum Ganzen OLG Karlsruhe a.a.O.; OLG Koblenz a.a.O.; Riehm a.a.O.).

80 Die Vorteilsausgleichung hat bei neu erworbenen Fahrzeugen dergestalt zu erfolgen, dass die tatsächliche Laufleistung des betroffenen Fahrzeugs bis zur Rückabwicklung ins Verhältnis zu setzen ist zur geschätzten erwartbaren Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges, und der entsprechende Anteil des Kaufpreises als Wert der gezogenen Nutzungen vom geltend gemachten Kaufpreis abzuziehen ist (OLG Karlsruhe WM 2019, 881, 891; OLG Koblenz WM 2019, 1229, 1239; WM 2019, 1929, 1934). Bei gebraucht erworbenen Fahrzeugen erfolgt die Berechnung auf die gleiche Weise unter Abzug der beim Erwerb bereits erfolgten Laufleistung von der erwartbaren Gesamtlaufleistung (vgl. OLG Hamm NJW-RR 2019, 1428, 1433).

81 Beim hier in Rede stehenden Fahrzeugtyp ist von einer erwartbaren Gesamtlaufleistung von 250.000 km auszugehen. Von dieser sind, da der Kläger ein Gebrauchtfahrzeug zu einem entsprechend reduzierten Preis erworben hat, die zum Zeitpunkt des Erwerbs bereits „verbrauchten“ 55.000 km abzuziehen. Dem gezahlten Kaufpreis von 19.700,- € brutto stand damit eine erwartbare Restlaufleistung von 195.000 km gegenüber. Der tatsächliche Kilometerstand zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat belief sich auf 153.310 km, sodass der Kläger selbst das Fahrzeug über 98.310 km genutzt hat.

82 Somit ergibt sich ein Nutzungsersatz von 9.932,- €, sodass ein zu zahlender Betrag von 9.768,- € verbleibt. Eine Herabsetzung des Nutzungsersatzes wegen des Mangels des Fahrzeuges kommt nur dann in Betracht, wenn sich dieser Mangel auf die bestimmungsgemäße Nutzung spürbar nachteilig ausgewirkt hat; das war hier – wie bereits mehrfach dargelegt – nicht der Fall, da die Software sich auf den tatsächlichen Fahrzeugbetrieb überhaupt nicht auswirkte (ebenso OLG Karlsruhe WM 2019, 881, 892; OLG Koblenz WM 2019, 1929, 1933; a.A. Harke VuR 2017, 83, 91).

b.)

83 Die vom Kläger geltend gemachten Reparaturkosten von 795,99 € sind nicht ersatzfähig, da der Kläger sich entsprechende ersparte Aufwendungen in gleicher Höhe im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen muss. Hier hätte der Kläger ersichtlich ohne das zum Schadensersatz verpflichtende Ereignis ein anderes Fahrzeug zu einem ähnlichen Preis erworben; davon ist nach der Lebenserfahrung ohne Weiteres auszugehen. Dann aber hätte er die der Nutzung, dem Erhalt und der Instandhaltung dieses Fahrzeuges dienenden Kosten wie etwa für Reparaturen u.Ä. ebenfalls aufwenden müssen, die er somit erspart hat. Gerade solche ersparten eigenen Aufwendungen sind ein anerkannter Hauptfall der Vorteilsausgleichung (vgl. nur Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Flume, BeckOK/BGB, Stand 01.08.2019, § 249 Rdnr. 337 ff. m.z.N.). Diese ersparten Eigenaufwendungen, die adäquat-kausal auf dem Schadensereignis beruhen und bei denen der Vorteil dem Schadensposten entspricht, muss der Kläger sich anrechnen lassen. Dies ist ihm zumutbar und entlastet den Schädiger – die Beklagte – keineswegs unbillig. Im Gegenteil ist auch hier nicht einzusehen, warum der Kläger das Fahrzeug über Jahre hinweg ohne Aufwendung der mit jedem Fahrzeug typischerweise verbundenen Kosten sollte nutzen können, obwohl sich die Verwendung der Software faktisch auf den Betrieb und die Nutzbarkeit des Fahrzeuges nicht ausgewirkt hat. Das wäre schon mit dem schadensrechtlichen Bereicherungsverbot nicht vereinbar, denn der Kläger stünde damit deutlich besser, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Da sich nicht verlässlich feststellen lässt, was für ein anderes Fahrzeug der Kläger erworben hätte, hätte er vom hier in Rede stehenden Kauf Abstand genommen, ist bei Standardfahrzeugen zu Grunde zu legen, dass der Kläger einen ähnlichen Geldbetrag für ein Fahrzeug ähnlicher oder gleicher Fahrzeugklasse, Motorisierung und Ausstattung aufgewendet hätte. Damit ist allerdings auch zu Grunde zu legen, dass für dieses Fahrzeug erfahrungsgemäß und statistisch gesehen dieselben Aufwendungen für Unterhalt und Erhaltung aufzuwenden gewesen wären.

c.)

84 Der geltend gemachte Anspruch auf Verzinsung in Höhe von 4 % aus § 849 BGB ab Zahlung des Kaufpreises steht dem Kläger weder bezogen auf den Gesamtkaufpreis noch bezogen auf den zugesprochenen Betrag von 9.768,- € zu.

85 Gemäß § 849 BGB kann der Geschädigte, wenn wegen der Entziehung einer Sache der Wert zu ersetzen ist, Zinsen in der in § 246 BGB bestimmten Höhe von 4 % p.a. ab dem Zeitpunkt verlangen, der der Wertbestimmung zu Grunde zu legen ist. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind hier aber nicht erfüllt.

86 Zwar unterfällt auch die „Entziehung“ von Geld dieser Vorschrift, und zwar in den Fällen, in denen diese Weggabe ursächlich auf eine unerlaubte Handlung des Schädigers zurückgeht, selbst dann, wenn die Weggabe des Geldes aufgrund eines freiwilligen Entschlusses des Geschädigten erfolgt. Denn der Zinsanspruch soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Der Geschädigte verliert die Sachnutzung gleichermaßen, wenn ihm eine Sache ohne seinen Willen entwendet wird oder wenn er durch eine unerlaubte Handlung dazu gebracht wird, sie wegzugeben oder darüber zu verfügen. Das gilt unabhängig davon, ob es sich um die körperliche Übereignung von Geldscheinen oder um die Überweisung von Buchgeld handelt, auch für Geld, da der Sachbegriff des § 849 BGB nicht auf körperliche Sachen beschränkt ist (zum Ganzen BGH NJW 2008, 1084; NJW 2018, 2479, 2482 m.w.N.).

87 Soweit in der Rechtsprechung und Literatur im Anschluss daran teilweise in den „Dieselskandal“-Fällen eine Verzinsung der auf Erstattung des Kaufpreises gerichteten Schadensersatzforderung nach § 849 BGB bejaht wird (OLG Koblenz WM 2019, 1929, 1933; vgl. im Übrigen die Nachweise aus der landgerichtlichen Rechtsprechung bei Riehm NJW 2019, 1105, 1109), kann dem allerdings nicht gefolgt werden. Der Vorschrift kann kein allgemeiner Rechtsgrundsatz dahin, deliktische Schadensersatzansprüche seien stets von ihrer Entstehung an zu verzinsen, entnommen werden (BGH NVwZ 1994, 409, 410; NJW 2018, 2479, 2482). Dabei kann dahinstehen, ob der pauschalierte Mindestbetrag für die entgangene Nutzungsmöglichkeit hier nach dem Normzweck schon deshalb ausscheidet, weil die Käufer im Gegenzug zu dieser entgangenen Nutzung die Nutzung am Kraftfahrzeug erlangt haben, oder ob sich eine solche Wertung vor dem Hintergrund der ohnehin schon beim Zahlungsanspruch selbst erfolgten Berücksichtigung dieser Nutzungsvorteile verbietet (im erstgenannten Sinne Riehm a.a.O.). Darauf kommt es nicht entscheidend an. Denn hier scheitert diese Verzinsung schon am schadensrechtlichen Bereicherungsverbot und der Differenzhypothese. Der Kläger ist so zu stellen, wie er stünde, wenn er das Fahrzeug nicht erworben hätte. Dann aber hätte er ein anderes Fahrzeug erworben, wobei mangels anderer Anhaltspunkte davon auszugehen ist, dass er dafür in etwa denselben Betrag aufgewendet hätte. Denn dass der Kläger, hätte er vom Erwerb des hier in Rede stehenden Fahrzeuges abgesehen, gar kein oder ein wesentlich billigeres Fahrzeug gekauft hätte, ist schon nicht behauptet und wäre auch lebensfremd. Somit hätte ihm dieser Geldbetrag auch dann nicht zur anderweitigen Nutzungsziehung als der, die er im Ergebnis ohnehin gezogen hat, zur Verfügung gestanden. Damit kommt eine Verzinsung aus § 849 BGB nicht in Betracht (wie hier Riehm a.a.O.).

88 Andere Verzinsungsgründe macht der Kläger nicht geltend.

(4)

89 Der Kläger ist auch nicht durch das Softwareupdate gehindert, diesen Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Dies käme – da diese Form der nachträglichen „Beseitigung“ den Schadensersatzanspruch in der hier gegebenen Konstellation nicht entfallen lässt – allenfalls unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in Betracht. Hierzu gilt allerdings, dass sich der durch eine sittenwidrige Handlungsweise und Täuschung zum Vertragsschluss Veranlasste nicht entgegenhalten lassen muss, sein Ersatzbegehren verstoße gegen Treu und Glauben, weil eine nachträgliche – hier: von Dritten erzwungene – Nachbesserung erfolgt sei. Denn der Geschädigte kann über Treu und Glauben nicht dazu gezwungen werden, am Erwerb eines Fahrzeuges eines Herstellers, der sich solcher Methoden bedient hat, festzuhalten. Das gilt unabhängig davon, ob das Softwareupdate den „Mangel“ tatsächlich und ohne jegliche nachteiligen Langzeitwirkungen beseitigt hat oder nicht. Unabhängig davon ist – wie dargelegt – die Beklagte für den Ausschluss des Anspruches nach § 242 BGB und damit für die Beseitigung des Mangels ohne nachteilige Langzeitwirkungen darlegungs- und beweispflichtig. Hier ist schon zu sehen, dass das bloße Softwareupdate – wie die Beklagte in diesem Verfahren auch selbst einräumt – den im Normalbetrieb gegebenen zu hohen Schadstoffausstoß allein dadurch „behoben“ hat, dass sie nunmehr durchgängig im „Prüfmodus“ mit der erhöhten Abgasrückführung bleibt und gleichzeitig den Motorbetrieb „optimiert“, unter anderem durch eine Erhöhung des Einspritzdruckes und Änderung des Einspritzverhaltens. Hier wird es aber seine Gründe gehabt haben, dass dies vorher eben nicht als Normalbetrieb vorgesehen war. Diese Gründe müssen naheliegenderweise in (zumindest möglichen) schädlichen Langfristauswirkungen auf den Motor oder anderen nachteiligen Effekten liegen, denn ansonsten wäre nicht nachzuvollziehen, wieso die Beklagte diese Software überhaupt installiert und den Motor nicht gleich dauerhaft mit der erhöhten Abgasrückführung und der nunmehrigen „Optimierung“ versehen hat. Hierzu passt denn auch, dass jedenfalls der erhöhte Einspritzdruck erfahrungsgemäß zu einer erhöhten Belastung des Motors und damit zu einer Reduzierung von dessen Gesamtlaufleistung führt. Mit dem bloßen Verweis auf „in den letzten 10 Jahren“ erzielte Verbesserungsmöglichkeiten lässt sich das nicht abtun. Denn das ändert nichts daran, dass die Motoren dieser Baureihe für diese Verbesserungsmöglichkeiten nicht konzipiert waren und sind. Daher kann dem Kläger nicht angelastet werden, dass er – unabhängig von sachverständigen Feststellungen, die solche Langzeitwirkungen mangels empirischer Daten ohnehin nur theoretisch beurteilen könnten - mit solchen schädlichen Langzeitwirkungen rechnet oder solche zumindest befürchtet. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben kann ihm daher nicht angelastet werden.

2.1.5.

90 Ob dem Kläger gleichgelagerte Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB oder mit §§ 27 Abs. 1, 6 Abs. 1 EG-FGV zustehen, kann damit dahinstehen, da diese jedenfalls keinen weitergehenden Anspruch als § 826 BGB begründen.

91 Erfolglos bleibt die Berufung, soweit der Kläger die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten mit der Rücknahme des Fahrzeuges festgestellt haben will. Die Beklagte befindet sich nicht in Annahmeverzug (§§ 293, 295, 298 BGB).

92 An einem (vorprozessualen) Angebot der eigenen Leistung des Klägers in einer den Annahmeverzug der Beklagten begründenden Weise fehlt es von vornherein. Der Kläger behauptet nicht, der Beklagten das Fahrzeug vorprozessual angeboten zu haben.

93 Auch mit der Klagezustellung kam die Beklagte nicht in Annahmeverzug. Die Klageerhebung stellte kein tatsächliches Angebot der eigenen Leistung des Klägers dar. Denn dafür hat der Schuldner die ihm obliegende Leistung – hier: die Übereignung und Übergabe des Fahrzeuges – gem. § 294 BGB so anzubieten, wie sie zu bewirken ist, also zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der geschuldeten Art und Weise. Dies erfordert ein Angebot in der Weise, dass der Gläubiger nur noch zuzugreifen braucht (BGHZ 116, 244, 249; BGH NJW 2011, 224, 225). Dieses Erfordernis gilt grundsätzlich auch bei Zug-um-Zug zu erbringenden Leistungen (vgl. § 298 BGB). Bei solchen Leistungen muss der Schuldner gleichzeitig auch die vom Gläubiger geschuldete Gegenleistung verlangen. Der Gläubiger kommt dann gemäß § 298 auch ohne ausdrückliche Verweigerung der Gegenleistung in Verzug, wenn er die Gegenleistung nicht wie geschuldet anbietet (BGHZ 94, 354, 359; MünchKommBGB/ Ernst, 8. Auflage, § 298 Rdnr. 2; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Lorenz, BeckOK/BGB, Stand 01.08.2019, § 298 Rdnr. 5). Hier hat der Kläger damit seine eigene Leistung nicht in der geschuldeten Weise angeboten, da er sie - ungeachtet des Umstandes, dass das Angebot der korrekten Gegenleistung Sache des Gläubigers ist - von der Zahlung eines zu deutlich zu hohen Schadensersatzbetrages abhängig gemacht hat.

94 Die Beklagte befindet sich hier aufgrund des in der Klageerhebung auf Verurteilung zur Leistung Zug-um-Zug liegenden wörtlichen Angebots (§ 295 BGB) auch nicht seit der Klageerhebung in Annahmeverzug. Die Erhebung einer auf Zug-um-Zug-Verurteilung gerichteten Klage des Schuldners enthält zwar kein tatsächliches Angebot der eigenen Leistung, wohl aber ein wörtliches Angebot derselben. Der Gläubiger kommt daher durch die Erhebung einer solchen Klage in Annahmeverzug, wenn er zuvor die Annahme der Leistung des Schuldners verweigert hat (BGHZ 116, 244, 250; BGH NJW 1997, 581; NJW 2010, 1284, 1289). So lag es zwar in den Fällen, in denen die Käufer vorprozessual die Rückgabe des Fahrzeuges unter Bereitschaft, sich einen Nutzungsersatz abziehen zu lassen, angeboten hatten, auch dann, wenn der Abzugsbetrag zu gering ist. Denn die Beklagte lehnte die Annahme der Fahrzeuge vorprozessual durchgängig nicht deshalb ab, weil der geforderte Schadensersatzbetrag zu hoch war, sondern weil sie den Schadensersatzanspruch der Kläger schon grundsätzlich verneinte. Hier fehlt es aber schon an einem vorprozessualen Angebot der eigenen Leistung des Klägers. Bei der Klage lässt sich der Kläger nicht den geringsten Nutzungsersatz abziehen, sondern macht die Rückgabe des Fahrzeuges nicht nur zu Unrecht von der Zahlung des vollen Kaufpreises, sondern auch noch von dessen Verzinsung über 6 Jahre hinweg abhängig. Das ist kein wörtliches Angebot der geschuldeten Leistung mehr.

95 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, § 281 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Zulassung der Revision folgt aus § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO, da der Senat an den angegebenen Stellen jedenfalls teilweise von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte abweicht.

96 Beschluss

97 Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 20.500,00 € festgesetzt (Höhe der Klageforderung; die Zug-um-Zug zu erbringende Gegenleistung bleibt ebenso außer Betracht wie der allein auf vollstreckungsrechtliche Hintergründe zielende Klageantrag zu 2)).