OLG Zweibrücken 5. Zivilsenat — 5 U 68/19 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2020-01-07

Aktenzeichen: 5 U 68/19

ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2020:0107.5U68.19.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 31 BGB, § 249 BGB, §§ 249ff BGB, § 286 BGB, § 288 BGB ... mehr

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

1. Der Käufer eines vom sog. Abgasskandal betroffenen Gebrauchtfahrzeuges VW Passat 2.0 TDI Comfortline, der den Wagen im August 2013 erworben hat, kann von dem Kraftfahrzeughersteller VW im Wege des Schadensersatzes wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gem. §§ 826, 31 BGB den gezahlten Kaufpreis unter Anrechnung der Nutzungen Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges verlangen.(Rn.29) (Rn.51)

2. Die von dem gezahlten Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungen errechnen sich nach der Formel "Bruttokaufpreis multipliziert mit den vom Käufer gefahrenen Kilometern dividiert durch die zu erwartende Gesamtlaufleistung (hier: 250.000 km) an Hand der zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung aktuellen Werte.(Rn.57)

3. Eine Verzinsung erfolgt unter Verzugsgesichtspunkten. § 849 BGB ist nicht anwendbar.(Rn.66)

Verfahrensgang

vorgehend LG Landau (Pfalz), 16. April 2019, 4 O 300/18

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Landau in der Pfalz teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.892,05 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.08.2018 Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs der Marke VW Passat mit der Fahrgestellnummer ... sowie vorgerichtlich entstandene Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 887,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.08.2018 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 26.02.2019 mit der Rücknahme des in Ziffer 1 des Tenors näher bezeichneten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreites beider Instanzen haben der Kläger 35 Prozent und die Beklagte 65 Prozent zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 Prozent des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Gründe

I.

1 Der Kläger verlangt von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes die Rückzahlung des Kaufpreises für einen von dem „VW Abgasskandal“ betroffenen Pkw.

2 Auf Grundlage eines Kaufvertrages vom 17.08.2013 erwarb der Kläger mit Rechnung vom 22.08.2013 bei der Volkswagen Automobile ... GmbH in M. ein Gebrauchtfahrzeug der Marke VW Passat 2.0 TDI Comfortline zum Preis von 13.742,00 €. Zum Zeitpunkt der Fahrzeugübergabe betrug der Kilometerstand 124.703 km. Hinsichtlich der Einzelheiten des Vertragsschlusses wird auf die Anlage K1 verwiesen.

3 Die Beklagte ist Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs, das mit einem Motor des Typs EA189 ausgestattet ist. Bei der Motorsteuerung dieses Motortyps hatte die Beklagte eine spezielle Software verwendet, die behördlich beanstandet wurde. Diese erkennt eine Abgas-Prüfungssituation und ist so optimiert, dass in der Testsituation möglichst wenig Stickoxide entstehen und der Motor die Vorgaben der Euro-5-Norm erfüllt. Demgegenüber werden im normalen Fahrbetrieb die Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb gesetzt, weshalb die NOX-Emissionen in diesem Fall erheblich höher sind. Ab September 2015 wurde die Manipulation öffentlich bekannt. In der Folge ordnete das Kraftfahrtbundesamt die Rückrufe derartiger Fahrzeuge an. Der Beklagten wurde aufgegeben, Maßnahmen zu entwickeln, um die betroffenen Fahrzeuge in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Die Beklagte entwickelte daraufhin ein Software-Update, das nach Aufspielen auf die betroffenen Fahrzeuge dazu führen soll, dass auch im normalen Betrieb die öffentlich-rechtlichen Grenzwerte eingehalten werden. Mit Schriftsatz vom 24.07.2018 hat der Kläger die Beklagte vorgerichtlich unter Fristsetzung bis zum 07.08.2018 aufgefordert, den Kaufpreis in Höhe von 13.742,00 € Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeuges zurückzuzahlen.

4 In der mündlichen Verhandlung vor dem Erstgericht am 26.02.2019 hat der Klägervertreter unter Vorlage eines Lichtbildes des Tachos einen Kilometerstand des klägerischen Fahrzeuges am 25.02.2019 von 203.543 km angegeben. Zum Zeitpunkt der Verhandlung vor dem Senat betrug der Kilometerstand 212.935 km.

5 Erstinstanzlich hat der Kläger vorgetragen, die Beklagte habe ihn sittenwidrig geschädigt. Sie habe durch das Inverkehrbringen des mit der nicht gesetzeskonformen Manipulationssoftware ausgestatteten Fahrzeuges nachteilig auf die Vermögenslage des Klägers eingewirkt und seine rechtlich anerkannten Interessen beeinträchtigt sowie ihm einen Vermögensschaden zugefügt. Sie habe nämlich verschwiegen, dass das Fahrzeug die zulässigen Stickoxidwerte wegen der eingebauten Software nur auf dem Prüfstand, nicht aber im Straßenverkehr einhalte. Hierdurch habe der Kläger in Unkenntnis der Sachlage einen für ihn wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen, da er ein mangelhaftes, mithin nicht technisch einwandfreies, nicht den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Fahrzeug erworben habe. Dies gelte unabhängig davon, ob durch Software- oder Hardwarelösungen die zulässigen Grenzwerte erreicht werden könnten. Der Wert des Fahrzeuges sei aufgrund der Manipulation auch in Zukunft auf dem Gebrauchtwagenmarkt erheblich gemindert. Schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung sei davon auszugehen, dass die Umweltverträglichkeit und insbesondere die Gesetzmäßigkeit eines Fahrzeuges für die Kaufentscheidung von Bedeutung seien, ohne dass es darauf ankomme, ob im Verkaufsgespräch konkrete Äußerungen hierüber getroffen worden seien. Der Beklagten obliege eine sekundäre Darlegungslast. Sie habe insbesondere darzulegen, wie es zum Einbau der Software ohne Kenntnis des Vorstandes gekommen sei. Der bisherige Vortrag der Beklagten reiche in diesem Zusammenhang nicht aus. Sofern von einem Nutzungsentschädigungsanspruch der Beklagten auszugehen sei, müsse eine Gesamtlaufleistung des klägerischen Fahrzeuges von 350.000 km in Ansatz gebracht werden. Daher errechne sich eine Entschädigung von 4.809,00 €.

6 Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, das Fahrzeug sei technisch sicher und uneingeschränkt gebrauchstauglich. Der Kläger nutze das Fahrzeug bis zum heutigen Tag ohne jegliche Gebrauchseinschränkung. Das vom Kraftfahrtbundesamt genehmigte Softwareupdate habe keinen negativen Einfluss auf die Dauerhaltbarkeit des Motors und seine Komponenten. Der Zeitaufwand für die Installation der Software betrage ca. 24 Minuten. Im Verhältnis zum Kaufpreis des streitgegenständlichen Fahrzeuges liege der Aufwand damit bei ca. 1 %. Es liege auch keine verbotene Abschalteinrichtung vor, da die Rückführung der Abgase in den Motor lediglich eine innermotorische Maßnahme betreffe und die Wirksamkeit des Funktionskontrollsystems im realen Fahrzeugbetrieb nicht eingeschränkt werde. Es habe auch keine gesetzlichen Vorgaben für NOX-Werte im normalen Straßenbetrieb gegeben. Die Emissionsgrenzwerte zur Erlangung der EG-Typ-Genehmigung seien nur durch Einhaltung der Grenzwerte unter Laborbedingungen mit fünf synthetischen Fahrtkurven zu erlangen gewesen. Daher sei die Einstufung in die Schadstoffklasse 5 auch zutreffend gewesen. Der Vortrag des Klägers zu seiner Kaufmotivation sei unschlüssig. Er habe keine konkreten Angaben dazu gemacht, auf welche Angaben er seine Kaufentscheidung gestützt habe. Die Nutzbarkeit des Fahrzeuges lasse sich durch das Softwareupdate herstellen, was mit einem minimalen Aufwand von 35 Euro verbunden sei. Das Verhalten der Beklagten sei auch nicht sittenwidrig. Der Schutzzweck des Verbots der sogenannten Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 i. V. m. Art. 2 Nr. 19 VO (EG) Nr. 715/2007 sei gerade nicht der Schutz des Vermögens oder sonstigen individuellen Position des Klägers, sondern der Verbesserung der Luftqualität. Überdies fehle es an dem erforderlichen Vorsatz. Der Kläger habe nicht vorgetragen, wer die Entscheidung zum Kauf einer Manipulationssoftware getroffen habe und welche Person zu welchem Zeitpunkt von dieser Entscheidung Kenntnis erlangt habe. Nach dem derzeitigen Ermittlungsstand lägen keine Erkenntnisse dafür vor, dass einzelne Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen seien.

7 Die 4. Zivilkammer des Landgerichts Landau hat durch die Einzelrichterin mit Urteil vom 16.04.2019, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, die Beklagte verurteilt, an den Kläger 9.408,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 31.08.2018 Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges VW Passat mit der Fahrgestell-Nr. ... zu zahlen. Weiterhin hat die Kammer die Beklagte verurteilt, vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 887,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 31.08.2018 zu zahlen. Überdies hat die Kammer festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 26.02.2019 mit der Rücknahme des vorgenannten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet. Im Übrigen hat die Kammer die Klage abgewiesen.

8 Zur Begründung hat das Erstgericht im Wesentlichen ausgeführt, der geltend gemachte Anspruch bestehe dem Grunde nach aus § 826 BGB i. V. m. § 31 BGB analog. Die Beklagte habe dem Kläger einen Vermögensschaden zugefügt, indem sie ihn mittelbar zum Abschluss des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug verleitet habe. Dies habe sie bereits dadurch getan, dass sie ein Fahrzeug produziert und auf den Markt gebracht habe, dessen tatsächlichen Schadstoffausstoßwerte nicht mit den von ihr suggerierten Werten übereinstimmten und indem sie den Kläger mittelbar durch die Veröffentlichung von falschen Produktdaten sowie durch die Erwirkung einer falschen Typengenehmigung täuschte und den Irrtum erzeugte, dass das Fahrzeug die gesetzlichen Grenzwerte der Euro 5-Norm im normalen Straßenverkehr einhalte. Insoweit gehe jedermann und insbesondere jeder Kaufinteressent davon aus, dass das Fahrzeug auf dem Prüfstand im selben Grundmodus betrieben werde wie im normalen Straßenverkehr. Jeder gehe auch davon aus, dass es im normalen Fahrzeugbetrieb unter optimalen Bedingungen die im Prüfstand gemessenen Grenzwerte erreichen könne. Die Prüfung eines Fahrzeugs sei völlig sinnlos, wenn mit dem Test nicht versucht würde, zumindest annäherungsweise den Schadstoffausstoß zu ermitteln, den die Fahrzeuge auch im normalen Betrieb erreichen bzw. unter optimalen Bedingungen erreichen können. Durch dieses Verhalten habe die Beklagte den Kläger zum Abschluss des Vertrages verleitet, den er sonst nicht abgeschlossen hätte. Der Kläger habe sich zu dem Kauf des Fahrzeuges u. a. deshalb entschlossen, weil er davon ausgegangen sei, dass es dem beworbenen Zustand entspreche und insbesondere die Grenzwerte der Euro 5-Norm einhalte. Ein solches Fahrzeug habe er jedoch nicht erhalten. Er habe vielmehr ein Fahrzeug erhalten, das mit der manipulierten Software ausgestattet gewesen sei und tatsächlich die Grenzwerte nicht einhalte. Hierbei komme es auch nicht auf die Frage an, ob der Mangel durch ein Softwareupdate behoben werden könne, denn im Rahmen des Anspruchs aus § 826 BGB gebe es kein Recht zur Nachbesserung. Es sei auch davon auszugehen, dass der Kläger sich in Kenntnis der wahren Umstände nicht zum Kauf des Fahrzeugs entschlossen hätte. Dabei sei nicht erheblich, ob es dem Kläger etwa wegen einer besonders umweltfreundlichen Gesinnung persönlich wichtig gewesen sei, ein Auto mit geringen Schadstoffwerten zu erwerben. Maßgeblich sei allein, dass ohne Weiteres als selbstverständlich vorausgesetzt werden könne, dass der Kläger ein Auto erwerben wollte, das den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entsprach und bei dem er nicht mit dem Risiko zu rechnen brauchte, dass ihm wegen Manipulation des Herstellers die Zulassung entzogen werden könnte. Dies folge daraus, dass in aller Regel jeder vernünftige Käufer ein Fahrzeug erwerben wolle, dass er auch problemlos nutzen dürfe. Der Einwand, die Vorschriften über die TÜV-Genehmigung von Kraftfahrzeugen diene nicht dem Schutz individueller Vermögensinteressen, sondern gesamtgesellschaftlichen Zielen, sei unzutreffend. Die Haftung aus § 826 BGB hänge nämlich nicht davon ab, auf welchem Weg und unter Verstoß gegen welche gesetzlichen Vorschriften der Schädiger gehandelt habe. Die anderslautende Rechtsprechung übersehe, dass der Beklagten nicht alleine ein Verstoß gegen das Genehmigungsverfahren anzulasten sei, sondern darüber hinaus suggeriert werde, dass die Fahrzeuge bestimmte technische Eigenarten aufwiesen, die tatsächlich nicht gegeben seien.

9 Das Verhalten der Beklagten sei auch sittenwidrig gewesen. Als verwerflich sei sowohl das Verhalten der Beklagten als auch der damit verfolgte Zweck sowie die hierdurch gezeigte Gesinnung anzusehen. Es sei nämlich davon auszugehen, dass die Beklagte die Software eingebaut habe, weil sie nicht in der Lage gewesen sei, auf andere Art und Weise mit vergleichbarem Aufwand Fahrzeuge zu entwickeln, die die Euro-5-Norm auch im normalen Straßenverkehr einhalten. Dementsprechend habe der Einsatz der Software im Wesentlichen dazu gedient, Fahrzeuge zu produzieren und zu verkaufen, die andernfalls keine oder zumindest weniger Abnehmer gefunden hätten. Das Verhalten der Beklagten habe damit dazu gedient, auf Kosten der Umwelt und der Gesundheit von Menschen und anderen Lebewesen den Umsatz der Beklagten zu steigern, sich im Wettbewerb mit konkurrierenden Unternehmen durchzusetzen und die Marktmacht des Unternehmens der Beklagten weiter auszubauen. Diese Ziele seien angesichts der Art und Weise der Manipulation offensichtlich. Das Verhalten sei als verwerflich anzusehen, weil es mit den Regeln eines geordneten Zusammenlebens nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral nicht vereinbar sei. Aber auch die Mittel, nämlich durch den Einsatz der Software die technischen Unzulänglichkeiten der Fahrzeuge gegenüber den Prüfungs- und Zulassungsbehörden planmäßig zu verschleiern, sowie die sich daraus mittelbar ergebende Täuschung der Käufer über die zu erwartenden Eigenschaften der Fahrzeuge sei nach den vorgetragenen Grundsätzen als verwerflich anzusehen. Dasselbe gelte für die von rücksichtslosem Gewinnstreben auf Kosten der Umwelt, der Allgemeinheit und der einzelnen Käufer geprägte Gesinnung der Beklagten.

10 Die sittenwidrige Schädigung sei zudem vorsätzlich erfolgt und der Beklagten zuzurechnen. Die Zurechnung erfolge über § 31 BGB analog. Fahrlässigkeit komme nicht in Betracht, da das Aufspielen der Manipulationssoftware nicht als fahrlässig angesehen werden könne. Unerheblich sei, ob der Vorstand der Beklagten von dem Einsatz der Software gewusst habe, ihn gebilligt oder ihn gar selbst angeordnet habe. Jedenfalls sei der Beklagten das Handeln der im Unternehmen tätigen Personen zuzurechnen. Sie sei nämlich verpflichtet gewesen, den Gesamtbereich ihrer Tätigkeit so zu organisieren, dass für alle wichtigen Aufgabegebiete ein verfassungsmäßiger Vertreter zuständig sei, der die wesentlichen Entscheidungen selbst treffe. Entspreche die Organisation diesen Anforderungen nicht, so müsse sie sich so behandeln lassen, als wäre der tatsächlich eingesetzte Verrichtungsgehilfe ein verfassungsmäßiger Vertreter. Im Übrigen habe die Beklagte die Behauptung des Klägers, es sei von Vorsatz der Beklagten auf Vorstandsebene auszugehen, nur einfach bestritten. Es liege jedoch ein Fall der sogenannten sekundären Darlegungslast vor, wonach die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, konkret zu bestreiten und ihrerseits darzulegen, welche Personen innerhalb ihres Unternehmens von Manipulationen Kenntnis gehabt haben sollen und welche nicht. Der Kläger habe nämlich als Außenstehender naturgemäß keinen Einblick in die internen Abläufe der Beklagten. Zumindest müsse die Beklagte diejenigen Personen namentlich benennen können, die in dem fraglichen Zeitraum überhaupt betriebsintern für die Entwicklung und Produktion der einschlägigen Motorkomponenten zuständig gewesen seien.

11 Als Rechtsfolge ergebe sich der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeuges.

12 Bei der Schadensberechnung nach der Differenzmethode seien jedoch die Grundsätze der Vorteilsausgleichung anzuwenden. Hiernach habe sich der Geschädigte vor der Rückgabe der mangelhaften Gegenleistung die gezogenen Nutzungen in Ansatz zu bringen.

13 Im vorliegenden Fall müsse sich der Kläger die gezogenen Nutzungen in Höhe von 4.333,68 € anrechnen lassen. Die Berechnung des Nutzungsvorteils erfolge dergestalt, dass der Bruttokaufpreis (13.742,00 €) mit den gefahrenen Kilometern multipliziert und das Produkt durch die bei Vertragsschluss zu erwartende Laufleistung des Fahrzeuges dividiert werde. Die zu erwartende Gesamtlaufleistung schätze das Gericht gemäß § 287 ZPO auf 250.000 km. In der Folge seien Nutzungen im Wert von 4.333,68 € (13.742,00 € x 78.840 km : 250.000 km) zu errechnen. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten seien auch nur unter Zugrundelegung des ausgerechneten Schadensbetrages erstattungsfähig. Der Feststellungsantrag sei nur teilweise begründet. Die Beklagte habe sich erst seit der mündlichen Verhandlung vom 26.02.2019 mit der Rückgabe in Annahmeverzug befunden, nicht jedoch zu einem früheren Zeitpunkt. Auf den Anwaltsschriftsatz vom 24.07.2018 komme es insoweit nicht an, da hier der Nutzungsausgleichsanspruch noch nicht beziffert worden sei und die Beklagte nicht habe erkennen können, von welcher Zahlung der Kläger die Herausgabe abhängig gemacht habe.

14 Hiergegen richten sich die Berufungen beider Parteien.

15 Der Kläger macht mit seiner Berufung den erstinstanzlich gestellten Hauptantrag auf Rückzahlung des Gesamtkaufpreises ohne Anrechnung einer Nutzungsentschädigung geltend.

16 Er trägt nunmehr vor, das Landgericht habe dem Kläger zu Unrecht eine Nutzungsentschädigung in Abzug gebracht. Das Erstgericht sei dabei zu Unrecht davon ausgegangen, dass das Fahrzeug tatsächlich habe genutzt werden dürfen. Vorliegend sei die Nutzung aber mangels einer EU-Typengenehmigung unzulässig gewesen, da das Fahrzeug nicht vorschriftsmäßig im Sinne der StVZO und die Zulassung nur mittels einer mittelbaren Falschbeurkundung erschlichen worden sei. Eine andere Auffassung würde dazu führen, dass die Beklagte noch für jeden Kilometer Fahrt belohnt werden würde, den sie durch die Täuschung der Kunden ermögliche. Das könne nicht richtig sein. Dies folge aus dem europarechtlichen Effektivitätsgrundsatz. Hiernach dürfe das innerstaatliche Recht die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren. So sei in Art. 46 der Richtlinie 2007 8/46 festgelegt, dass die Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen. Gegen diese europarechtlichen Grundsätze würde man verstoßen, wenn eine Pflicht zum Nutzungsersatz bestünde, denn ein Nutzungsersatz würde den Schadensersatzanspruch der Klagepartei im Wesentlichen aufzehren. Dies hätte zur Folge, dass die Verstöße der Beklagten gegen das EG-Typengenehmigungsrecht zivilrechtlich nahezu folgenlos bliebe. Daher seien aus Wertungsgesichtspunkten objektiv unzumutbare Nutzungen im Rahmen der Vorteilsausgleichung grundsätzlich nicht zu berücksichtigen.

17 Auch stehe der Klagepartei ein weiterer Zinsanspruch zu, sie könne nämlich Verzinsung in Höhe von 4 Prozent gemäß § 849 BGB für die Zeit zwischen Überweisung des Geldes und der Rechtshängigkeit auch ohne konkreten Nachweis verlangen. Die Beklagte habe ihr nämlich durch ihre unerlaubte Handlung Geld entzogen. Der entzogene Betrag sei vom Zeitpunkt der Entziehung gemäß § 246 BGB mit 4 % jährlich zu verzinsen.

18 Der Kläger beantragt,

19 1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 16.04.2019 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 4.333,68 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie Zinsen in Höhe von 4 % aus 13.742,00 € seit dem 23.08.2013 bis zur Rechtshängigkeit zu zahlen.

20 2. die weitergehende Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

21 Die Beklagte beantragt,

22 1. das am 16.04.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Landau in der Pfalz abzuändern und die Klage abzuweisen.

23 2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

24 Die Beklagte trägt vor, da der Kläger das Fahrzeug als Gebrauchtwagen erworben habe, komme weder ein Anspruch aus § 826 BGB noch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 261 StGB in Betracht. Im Übrigen habe das Landgericht auch rechtsfehlerhaft die Voraussetzungen des § 826 BGB bejaht. Dem Kläger sei bereits mit Abschluss des Kaufvertrages kein ersatzfähiger Vermögensschaden entstanden. Der Kläger habe das Fahrzeug zu jedem Zeitpunkt ausgiebig und für den subjektiven Verwendungszweck ohne jede Einschränkung nutzen können und habe dies auch unstreitig getan. Ein Schaden sei ihm demnach nach dem normativen Schadensbegriff bzw. der Differenzhypothese nicht entstanden.

25 Das Landgericht habe auch zu Unrecht eine Schädigungshandlung der Beklagten festgestellt. Der Kläger habe das Fahrzeug aber von einem Gebrauchtwagenhändler, der rechtlich selbständig gewesen sei, erworben, ohne dass die Beklagte an dem Erwerbsvorgang beteiligt gewesen sei. Auch die Sittenwidrigkeit sei nicht gegeben. Es handele sich nicht um eine gesetzeswidrige Software. Auch ein besonders verwerfliches Moment, um eine Sittenwidrigkeit zu begründen, sei nicht gegeben. Das Landgericht habe den Schädigungsvorsatz lediglich unterstellt, konkrete Feststellungen hierzu seien nicht erhoben worden. Soweit das Landgericht im Bereich des Organisationsverschuldens auf die Grundsätze der sekundären Darlegungs- und Beweislast verwiesen habe, verkenne es, dass die von der Rechtsprechung entwickelte Lehre vom Organisationsmangel auf Schadensersatzansprüche nach § 823 BGB beschränkt sei. Der Kläger müsse sehr wohl darlegen, welche einzelnen Personen Täuschungshandlungen (welche genau?) vorgenommen habe, die der Beklagten zuzurechnen seien. Auch die Kausalität zwischen der unterstellten sittenwidrigen Schädigung und der Kaufentscheidung des Klägers sei nicht nachgewiesen. Insoweit beschränke sich das Erstgericht auf Vermutungen. Etwaige Beweiserleichterungen seien hierbei aber nicht ersichtlich.

26 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

27 Der Senat hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 12.11.2019 informatorisch angehört.

II.

28 Die zulässige Berufung der Beklagten erzielt lediglich einen geringfügigen Teilerfolg, der einzig auf dem Umstand beruht, dass die Schadensberechnung im Hinblick auf die weitere Laufleistung des Fahrzeuges bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angepasst werden muss. Im Übrigen haben die zulässigen Berufungen der Beklagten und des Klägers in der Sache keinen Erfolg.

29 1. Das Landgericht hat die Beklagte dem Grunde nach zu Recht verurteilt, an den Kläger im Wege des Schadensersatzes den Kaufpreis unter Anrechnung der Nutzungen Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des von der Beklagten produzierten Fahrzeuges zu zahlen. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein entsprechender Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB zu. Die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einen Schaden zugefügt; in der Folge haftet sie dem Kläger auf Ersatz dieses Schadens und hat ihn so zu stellen, als wenn der „ungewollte“ Kaufvertrag über das Fahrzeug nicht abgeschlossen worden wäre (§§ 249 ff. BGB).

30 a. Die Beklagte hat den Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise geschädigt.

31 aa. Es ist unstreitig, dass der im vom Kläger erworbenen Fahrzeug verbaute, von der Beklagten hergestellte Motor der Reihe „EA 189“ mit einer Software versehen war, die erkennen konnte, ob das Fahrzeug im normalen Straßenverkehr bewegt wird oder sich im Prüfzyklus für die Messung der Emissionswerte befindet. Im letztgenannten Fall schaltete die Motorsteuerung in einen vom Normalbetrieb abweichenden Modus mit einer erhöhten Abgasrückführung, wodurch sich der Ausstoß insbesondere an Stickoxiden gegenüber dem im Normalbetrieb bestehenden Ausstoß erheblich reduzierte und damit den Schadstoffausstoßvorgaben für die Erteilung der Typengenehmigung scheinbar entsprach, während der Schadstoffausstoß außerhalb dieses nur in Prüfzyklen verwendeten Modus tatsächlich über den vorgegebenen Emissionsgrenzen lag.

32 Damit wiesen die mit dieser Motorbaureihe ausgestatteten Fahrzeuge der Beklagten eine nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) (im Folgenden: „VO 715/2007/EG“) unzulässige Abschaltvorrichtung auf. Denn diese Verordnung sieht, um die Einhaltung der vorgegebenen Emissionsgrenzwerte sicherzustellen, Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, generell als unzulässig an, soweit nicht die ausdrücklich normierten Ausnahmetatbestände nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO 715/2007/EG eingreifen. Diese Ausnahmetatbestände erfassen aber lediglich solche Abschaltvorrichtungen, die erforderlich sind, um den Motor vor einer Beschädigung oder einem Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeuges zu gewährleisten oder die nicht länger arbeiten, als dies zum Anlassen des Motors erforderlich ist. Diese Voraussetzungen sind hier ersichtlich nicht erfüllt (vgl. BGH WM 2019, 424, 425 f.; OLG Karlsruhe WM 2019, 1510, 1515; OLG Koblenz WM 2019, 1929, 1930 f. OLG Stuttgart WM 2019, 1704, 1706). Die von der Beklagten installierte Software dient nicht den diesen genannten Ausnahmefällen zu Grunde liegenden Zwecken, sondern nach der Art und Weise ihrer Funktion ersichtlich einzig und allein dem Zweck, im Prüfzyklus einen Schadstoffausstoß vorzutäuschen, der nicht dem im tatsächlichen Betrieb stattfindenden Ausstoß entspricht. Sie ist damit eine unzulässige Abschalteinrichtung, da sie die Wirkung der Emissionskontrollsysteme durch dieses Vortäuschen gezielt unterlaufen soll. Einen anderen Zweck dieser Software behauptet die Beklagte auch selbst nicht. Im Gegenteil belegt ihr eigenes – noch im Berufungsverfahren ernsthaft weiterverfolgtes – Vorbringen, es komme für die Typengenehmigung nicht auf den Schadstoffausstoß im normalen Straßenverkehr, sondern auf den im Prüfzyklus an, (Bl. 541) das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Der Gesetz- und Verordnungsgeber stellt zwar für die Erteilung der Typgenehmigung auf den Schadstoffausstoß unter den Bedingungen des Prüfzyklus ab, die mit dem Ausstoß im normalen Straßenverkehr meist nicht deckungsgleich sind. Dem liegt allerdings die Vorgabe zu Grunde, dass das Betriebsverhalten des Motors im Prüfzyklus nicht grundsätzlich von dem im normalen Straßenverkehr abweicht und die aus rein praktischen Gründen auf den Prüfzyklus beschränkte Messung daher tragfähige Rückschlüsse auf das Ausstoßverhalten im Normalverkehr zulässt. Dass Einrichtungen, die – wie hier – im Prüfzyklus eine abweichende Funktionsweise des Motors aktivieren und damit Emissionswerte produzieren, die mit den im Normalbetrieb entstehenden nicht mehr vergleichbar sind und nicht einmal den Werten entsprechen, die im normalen Betriebsmodus des Motors im Prüfzyklus entstünden, unzulässig sind, liegt auf der Hand.

33 bb. Die Beklagte hat dadurch, dass sie sich durch die Verwendung dieser unzulässigen Abschalteinrichtung die Typengenehmigung für diese Motorreihe erschlichen und die Fahrzeuge mit diesen Motoren in Verkehr gebracht hat, eine Täuschung der potentiellen Käufer und damit eine Schädigungshandlung begangen.

34 Bereits das Inverkehrbringen der mit diesen Motoren ausgestatteten Fahrzeuge stellt sich als Täuschung und damit als Schädigungshandlung dar. Mit dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugtyps bringt der Hersteller zum Ausdruck, dass die dazu gehörenden Fahrzeuge entsprechend ihrem Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden dürfen, also über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügen, deren dauerhafter Fortbestand nicht schon bei Auslieferung der Fahrzeuge aus dem Hersteller bekannten Gründen gefährdet ist. Zu dieser Erklärung gehört schon aufgrund der den Käufern vom Hersteller gemäß §§ 27 Abs. 1 S. 1, 6 Abs. 1 S. 1 EG-FGV zu überlassenden Übereinstimmungsbescheinigung („Certificate of Conformity“), die die Übereinstimmung des Fahrzeuges mit den EU-Normen für Kraftfahrzeuge und der EG-Typen-Zulassung bescheinigt, auch die somit jedenfalls konkludent erfolgende Angabe, dass das Fahrzeug mit den EU-Vorgaben über die Emissionsklassen übereinstimmt, also die vorgegebenen Schadstoffgrenzen im Rahmen der zulässigen Toleranzen einhält und eine dementsprechende Typenzulassung erhalten hat. Diese Angabe beschränkt sich nicht allein darauf, dass der Fahrzeugtyp – wie hier – formal die Typenzulassung erhalten hat, sondern erstreckt sich auch auf das materielle Übereinstimmen des Fahrzeugtyps mit den für die Typenzulassung erforderlichen Vorgaben. Denn der Käufer kann als selbstverständlich erwarten, dass ein solches Fahrzeug auch die materiellen Voraussetzungen der ausgewiesenen EG-Typengenehmigung erfüllt und nicht durch Manipulationen des Herstellers und Täuschung gegenüber den zuständigen Prüfstellen die Einhaltung dieser materiellen Voraussetzungen lediglich vortäuscht (zum Ganzen OLG Köln NZV 2019, 249, 250 f.; OLG Karlsruhe WM 2019, 881, 882; OLG Koblenz WM 2019, 1229, 1231; WM 2019, 1929, 1930; BeckOGK/Spindler, Stand 01.08.2019, § 826 BGB Rdnr. 169 m.w.N.). Dementsprechend geht auch der Einwand fehl, es komme vorliegend nur eine Täuschung durch Unterlassen in Betracht, die aber nur bei Bestehen einer Aufklärungspflicht, an der es fehle, tatbestandsmäßig sei. Denn die hier vorliegende Täuschung und damit auch die Schädigungshandlung beschränkte sich nicht auf eine bloße Unterlassung, sondern bestand nach Vorgesagtem in einem aktiven Tun (vgl. BeckOGK/ Spindler, a.a.O., § 826 Rdnr. 169).

35 cc. Diese Täuschung und damit die Schädigung der (potentiellen) Käufer und damit auch des Klägers erfolgte in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise.

36 Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck des Verhaltens zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen noch nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder gesetzliche Vorschriften verletzt oder bei einem anderen einen Schaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann, wobei stets eine Gesamtschau der Umstände des Einzelfalles vorzunehmen ist (st. Rspr., vgl. BGHZ 102, 68, 77 f.; BGH NJW 2004, 2668, 2270; NJW 2014, 383, 384; NJW 2014, 1380; je m.w.N.).

37 Unter Zugrundlegung dieser Grundsätze hat das Landgericht das Verhalten der Beklagten zu Recht als sittenwidrig in diesem Sinne eingestuft.

38 Die Beklagte hat durch die Verwendung der hier in Rede stehenden Software in großem Stil und systematisch die Prüfstellen und Zulassungsbehörden über die Einhaltung der vorgegebenen Schadstoffgrenzen getäuscht und sich auf diese Weise die Typengenehmigung erschlichen. Denn einen anderen Zweck kann die verwendete Software aufgrund ihrer Funktionsweise ersichtlich nicht gehabt haben. Auch die Beklagte behauptet einen solchen anderen Zweck nicht. Die mit dieser erschlichenen Typenzulassung versehenen Fahrzeuge wurden von der Beklagten in großer Anzahl und jeweils mit der spätestens in der Übergabe der Übereinstimmungsbescheinigung liegenden konkludenten Erklärung, das jeweilige Fahrzeug entspreche den für diesen Fahrzeugtyp und die angegebene Schadstoffklasse geltenden Vorgaben, in Verkehr gebracht und damit die Käufer in großer Anzahl getäuscht. Dieses Vorgehen erfolgte allein aus dem Bestreben nach Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen. Hierbei handelt es sich entgegen der Auffassung der Beklagten keineswegs um eine bloße Mutmaßung. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) ist das Gericht nicht gehindert, von der Wahrheit einer Tatsache auch ohne Beweisangebot der beweisbelasteten Partei und damit ohne Beweisaufnahme überzeugt zu sein, wenn sich aus dem gesamten Inhalt der Akte, dem Prozessverhalten der Parteien und / oder der Lebenserfahrung die Überzeugung von der Wahrheit dieser Tatsache für das Gericht ergibt (vgl. MünchKommZPO/Prütting, 5. Auflage, § 286 Rdnr. 13; auch Zöller/Greger, ZPO, 32. Auflage, § 286 Rdnr. 14/16). Hier steht schon aufgrund der Funktionsweise der verwendeten Software zweifelsfrei fest, dass diese ausschließlich der Vortäuschung eines normentsprechenden Schadstoffausstoßes im Prüfbetrieb diente. Dass die Beklagte das Risiko der Verwendung dieser unzulässigen Abschalteinrichtung einging, ohne damit wirtschaftliche Vorteile zu erzielen, ist von vornherein derart lebensfremd, dass es ausgeschlossen werden kann. Vielmehr kommt als Beweggrund allein in Betracht, gegenüber der Konstruktion und Herstellung von Motoren, deren tatsächlicher Ausstoß den Normvorgaben entsprach, durch die Verwendung der Software Kosten einzusparen und somit durch die systematische Täuschung sowohl der Zulassungsbehörden als auch der Käufer hohe Absatzzahlen und damit einen maximalen Gewinn zu erzielen (OLG Koblenz WM 2019, 1229, 1233; WM 2019, 1929, 1931; OLG Karlsruhe WM 2019, 881, 884; WM 2019, 1510, 1516). Dabei nahm die Beklagte auch billigend in Kauf, dass im Fall der Aufdeckung der Manipulation den Käufern erhebliche Nachteile bis hin zur Stilllegung der erworbenen Fahrzeuge drohten. Dass die Beklagte darauf spekuliert hat, die Manipulationen würden nicht aufgedeckt werden, kann unterstellt werden, ändert aber ebenso wenig etwas wie der zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens keineswegs absehbare Umstand, dass sich die Zulassungsbehörden nach der Entdeckung der Manipulation letztlich mit einem bloßen Softwareupdate bei den betroffenen Fahrzeugen zufriedengeben würden. Eine solche planmäßige und systematische Manipulation und deren Verschleierung gegenüber Zulassungsbehörden und Kunden allein zum Zwecke der Gewinnmaximierung unter Inkaufnahme erheblicher nachteiliger Folgen für die Käufer stellt sich in der gebotenen Gesamtschau als sittenwidrig dar (vgl. mit teils unterschiedlicher Akzentuierung OLG Köln NZV 2019, 249, 251; OLG Koblenz WM 2019, 1229, 1233 f.; WM 2019, 1929, 1931 f., OLG Karlsruhe WM 2019, 881, 884 f.; WM 2019, 1510, 1516; OLG Stuttgart WM 2019, 1704, 1709; ebenso BeckOGK/Spindler, a.a.O., § 826 Rdnr. 172/173; Heese NJW 2019, 257, 259 f.; je m.w.N.).

39 b. Dem Kläger ist durch diese Täuschung ein Schaden entstanden.

40 aa. Zwar trifft es durchaus zu, dass die Software die technische Betriebstauglichkeit des erworbenen Fahrzeuges und seine grundsätzliche Nutzbarkeit zum vorgesehenen Zweck jedenfalls so lange nicht beeinträchtigte, als die Manipulation nicht aufgedeckt wurde. Es kommt insoweit nicht entscheidend darauf an, ob – was sich erst nach einer Beweisaufnahme beantworten ließe – der Wiederverkaufswert des erworbenen Fahrzeuges durch die Verwendung der Software niedriger war und dies auch nach dem inzwischen durchgeführten Softwareupdate noch der Fall ist. Denn der Schaden liegt hier bereits im Erwerb des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuges, also im Abschluss des entsprechenden Kaufvertrages und der daraus entstehenden Belastung des Klägers mit der Kaufpreisverbindlichkeit. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist ein Schaden nicht nur dann gegeben, wenn sich bei dem vorzunehmenden Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre, ein rechnerisches Minus ergibt (sog. Differenzhypothese). Vielmehr ist nach dieser Rechtsprechung auch dann, wenn die Differenzhypothese vordergründig nicht zu einem rechnerischen Schaden führt, die Bejahung eines Vermögensschadens auf einer anderen Beurteilungsgrundlage nicht ausgeschlossen, wenn eine wertende Überprüfung des anhand der Differenzhypothese gewonnenen Ergebnisses gemessen am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes dies erfordert (BGHZ 98, 212, 217 f.; BGH NJOZ 2008, 2780, 2785; NJW-RR 2015, 275, 276 m.w.N.). Deshalb kann auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dem Geschädigten dadurch ein Vermögensschaden entstehen, dass er durch das haftungsbegründende Verhalten des Schädigers zum Abschluss eines Vertrags gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte, und dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist. Gerade im Fall einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung dient der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten. Vielmehr muss sich der Geschädigte auch von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit einer „ungewollten“ Verpflichtung, die er ohne das sittenwidrige Verhalten des Schädigers nicht eingegangen wäre, wieder befreien können. Schon eine solche Verpflichtung stellt daher unter den dargelegten Voraussetzungen den gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar (BGH NJW-RR 2005, 611, 612; NJW 2014, 383, 386; NJW-RR 2015, 275, 276; je m.w.N.).

41 Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der abgeschlossene Kaufvertrag über das Fahrzeug entsprach infolge der von der Beklagten begangenen Täuschungshandlung nicht der berechtigten Erwartungshaltung des Klägers dahingehend, dass das Fahrzeug auch materiell den für die Typengenehmigung und die Einordnung in die Schadstoffklasse maßgeblichen Vorgaben entsprach. Zum für die Beurteilung dieser Frage maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses war das Fahrzeug auch nicht vollständig für den vorgesehenen Zweck brauchbar. Denn wie dargelegt bestand die Gefahr einer Stilllegungsverfügung durch die Zulassungsbehörden im Fall einer Aufdeckung der Manipulation; dass dies durch ein bloßes Softwareupdate zu beheben sein würde, war zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses in keiner Weise abzusehen. Schon die – jederzeit realisierbare - Möglichkeit einer solchen Stilllegungsverfügung als solche beeinträchtigte die Brauchbarkeit der Kaufsache, da die Verwendbarkeit des Fahrzeuges zu seinem (einzigen) Hauptzweck damit von Anfang an gefährdet war (OLG Köln NZV 2019, 249, 252; OLG Koblenz WM 2019, 1229, 1237; WM 2019, 1929, 1932; OLG Karlsruhe WM 2019, 881, 883; WM 2019, 1510, 1517). Zusätzlich bestand die Gefahr einer abweichenden, dem tatsächlichen Schadstoffausstoß entsprechenden Eingruppierung in eine höhere Kfz-Steuer. Da es insoweit auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses als Zeitpunkt des Entstehens der „ungewollten“ Verbindlichkeit ankommt, ist das erst Jahre später aufgespielte Softwareupdate unerheblich (wie hier OLG Koblenz WM 2019, 1929, 1933). Dieses beseitigt auch nicht das Interesse des Klägers, sich von dem „ungewollten“ Kauf des Fahrzeuges eines Herstellers, der sich derartiger Manipulationen systematisch bedient hat, zu lösen.

42 bb. Es steht weiterhin fest, dass der Kläger bei Kenntnis des wahren Sachverhaltes das Fahrzeug nicht erworben hätte, mithin die Täuschung für den Kaufentschluss des Klägers und damit den eingetretenen Schaden ursächlich war. Dabei bedarf es keiner Entscheidung darüber, wie glaubhaft die zuweilen in diesen Fällen von den Käufern als enttäuscht angegebenen „Umweltschutzmotive“ für den Erwerb eines solchen Fahrzeuges sind. Es liegt schon unabhängig von solchen individuellen Motiven nach der Lebenserfahrung auf der Hand, dass kein verständiger Käufer ein Fahrzeug kauft, das schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses den entscheidenden gesetzlichen Anforderungen aufgrund von Manipulationen des Herstellers nicht genügt, dessen Typengenehmigung durch diese Manipulationen erschlichen wurde und das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Form der verwendeten unzulässigen Abschalteinrichtung einen Sachmangel aufweist (vgl. BGH WM 2019, 424, 425 f.). Das folgt schon aus dem Risiko der Stilllegung und der möglichen Wertminderung eines solchen Fahrzeuges im Fall der Aufdeckung der Manipulation (zum Ganzen OLG Köln NZV 2019, 249, 253; OLG Koblenz WM 2019, 1229, 1238; WM 2019, 1929, 1932/1933; OLG Karlsruhe WM 2019, 881, 883; Bachmeier DAR 2016, 538, 542; Heese NJW 2019, 257, 260; zweifelnd Riehm NJW 2019, 1105, 1106). Anderes ist von vornherein nur dann vorstellbar, wenn ein solches Fahrzeug zu einem erheblichen Preisnachlass erworben wurde, was hier aber nicht in Rede steht. Der Einwand der Beklagten, die Verwendung der Software sei mangels Auswirkungen auf den normalen Fahrzeugbetrieb für die Käufer nicht relevant gewesen, geht demnach an der Sache vorbei. Überdies folgt aus den glaubhaften Angaben des Klägers im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat, dass Umweltaspekte seine Kaufentscheidung zumindest mitbeeinflusst haben. So zeigte er glaubhaft und nachvollziehbar auf, dass er die Abgaswerte verschiedener Fahrzeuge miteinander verglichen habe, bevor er sich zum Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeuges entschlossen habe. Dass er die gleiche Kaufentscheidung auch bei Kenntnis der oben beschriebenen Abschalteinrichtung getroffen hätte, erscheint fernliegend.

43 c. Auch die subjektiven Voraussetzungen der Haftung der Beklagten aus § 826 BGB sind erfüllt.

44 aa. Es liegt angesichts der Art der verwendeten Software und der Verheimlichung ihres Einsatzes gegenüber den Zulassungsbehörden aus den bereits dargelegten Gründen auf der Hand, dass die für die Verwendung dieser Software unmittelbar zuständigen Mitarbeiter der Beklagten im Bewusstsein der genannten, die Sittenwidrigkeit dieses Handelns begründenden Umstände handelten. Dass sie selbst aus diesen ihnen bekannten Umständen den Schluss auf die Sittenwidrigkeit dieses Handelns zogen, ist für den subjektiven Tatbestand nicht erforderlich. Die unmittelbar zuständigen Mitarbeiter nahmen dabei auch die Schädigung der Käufer zumindest – nämlich im jederzeit möglichen Fall der Entdeckung der Manipulation – billigend in Kauf. Insoweit erfordert der Haftungstatbestand des § 826 BGB keine Schädigungsabsicht. Vielmehr genügt Eventualvorsatz, wobei es ausreicht, dass der Handelnde die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und zumindest billigend in Kauf genommen hat (BGH NJW-RR 2013, 550, 552). Diese Voraussetzungen waren hier gegeben.

45 bb. Diese Kenntnis sowie der Vorsatz sind der Beklagten zuzurechnen. Dabei ist zu Grunde zu legen, dass mindestens einer der verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten zum Zeitpunkt des in Rede stehenden Vertragsschlusses von der Verwendung der Manipulationssoftware sowie dem damit erfolgten Erschleichen der Typengenehmigung wusste und diese zumindest billigte, somit zwangsläufig auch die damit verbundene Täuschung der Käufer billigte und deren mögliche Schädigung zumindest billigend in Kauf nahm.

46 Bei juristischen Personen findet im Rahmen einer möglichen Haftung aus § 826 BGB grundsätzlich keine generelle Zurechnung des Wissens aller Mitarbeiter an die juristische Person statt. Deren Haftung aus § 826 BGB setzt vielmehr voraus, dass einer ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne von § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat (BGH NJW-RR 2012, 404; NJW 2017, 250, 251). Dabei ist zwar der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters“ über den Wortlaut der §§ 30, 31 BGB hinaus weit auszulegen. Ihm unterfallen nicht nur die gesetzlichen Vertreter der juristischen Person (hier: die Mitglieder des Vorstandes, § 78 Abs. 1 S. 1 AktG), sondern darüber hinaus alle Personen, denen, auch ohne dass sie rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht besitzen, durch die allgemeine Betriebsregelung und -handhabung bedeutsame wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und die die juristische Person insoweit repräsentieren (BGHZ 49, 19, 21; BGH NJW 1998, 1854, 1856; NKBGB/Heidel/Lochner, 3. Auflage, § 31 Rdnr. 5 m.w.N.). Das deckt sich letztlich mit dem Begriff des leitenden Angestellten (Soergel/Hadding, BGB, 13. Auflage, § 31 Rdnr. 10; Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Auflage, § 31 Rdnr. 6). Dies ändert aber nichts daran, dass die für eine Haftung der juristischen Person erforderlichen Wissens- und Wollenselemente kumuliert zumindest bei einem der verfassungsmäßig berufenen Vertreter im vorgenannten Sinne vorliegen müssen und sich diese Elemente nicht durch ein „mosaikartiges“ Zusammensetzen der bei verschiedenen Mitarbeitern oder verfassungsmäßig berufenen Vertretern vorhandenen Einzelkenntnisse konstruieren lassen, wenn diese Einzelkenntnisse für sich genommen die erforderliche Kenntnis von der Verwerflichkeit des Handelns nicht ergeben (BGH NJW 2017, 250, 252 f.). Hier steht jedoch eine solche Kenntnis zumindest eines der verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten, zu denen zumindest die Mitglieder des Vorstandes zählen, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses fest.

47 Entgegen der von der Beklagten auch im Berufungsverfahren weiterverfolgten Ansicht hat der Kläger diese Kenntnis verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten hinreichend vorgetragen. Der Kläger hat bereits in seiner Klageschrift (ab Bl. 52 ff d.A., insbesondere Bl. 65 d.A.) vorgetragen, dass neben weiteren aufgelisteten Personen auch der in den Jahren 2007 bis 2015 amtierende Vorstandsvorsitzende der Beklagten, Martin Winterkorn, an der Entwicklung, dem Inverkehrbringen und der Verschleierung der Abschaltvorrichtung beteiligt gewesen sei und Kenntnis hiervon gehabt habe. Das enthält den Vortrag, dass dem Vorstandsvorsitzenden sowohl die Verwendung dieser Software als auch ihr einziger – auf der Hand liegender – Zweck, nämlich die Täuschung der Zulassungsbehörden, bekannt war. Damit war ihm auch die entsprechende Täuschung der Käufer bekannt und lag die billigende Inkaufnahme einer Schädigung der Käufer nach dem Vortrag des Klägers in dieser Person vor. Ob und in welchem Umfang auch die weiter angegebenen Personen, insbesondere Abteilungsleiter der Beklagten, als verfassungsmäßig berufene Vertreter anzusehen sind, kann damit dahinstehen. Dieser Vortrag ist schon deshalb hinreichend substantiiert, weil er die begehrte Zurechnungsfolge – sein Zutreffen unterstellt – ergibt und dem Kläger, der in die internen Vorgänge bei der Beklagten keinen Einblick hat, ein weitergehender Vortrag nicht möglich ist (OLG Koblenz WM 2019, 1929, 1932; OLG Karlsruhe WM 2019, 1510, 1518; BeckOGK/Offenloch, a.a.O., § 157 Rdnr. 157).

48 Diesen Vortrag hat die Beklagte schon nicht in erheblicher Weise bestritten. Ihr Vorbringen dazu beschränkt sich auf die Behauptung, die damaligen Vorstandsmitglieder hätten „keine Kenntnis“ von der Entwicklung und Verwendung dieser Software gehabt, diese auch folglich nicht gebilligt, und demzufolge auch keinen Schädigungsvorsatz gehabt. Sie, die Beklagte, habe im Rahmen interner Untersuchungen „hunderte Terabyte Daten gesammelt“ (Bl. 521 d.A.), welche sie systematisch auswerte. Über die „finalen Ergebnisse der internen Untersuchung“ könne sie daher keinen Vortrag halten. Diese Darstellung erschöpft sich im bloßen Bestreiten der klägerischen Behauptung entsprechender Kenntnis und ist in dieser Form schon deshalb unzureichend, weil es sich auf den „derzeitigen Erkenntnisstand“ und zudem auf die Vorstandsmitglieder der Beklagten beschränkt, ohne auf die weiteren Personen, die nach den dargestellten Grundsätzen ebenfalls als verfassungsmäßig berufene Vertreter der Beklagten in Betracht kommen, einzugehen. Der Beklagten ist es – anders als dem Kläger – ohne weiteres und allein möglich, ihre internen Aufgabenzuweisungen und Entscheidungsprozesse darzustellen und sich durch Einholung entsprechender Auskünfte der früheren Vorstandsmitglieder sowie durch Untersuchung der internen Abläufe Kenntnis darüber zu verschaffen, ob die damaligen Vorstandsmitglieder und insbesondere der Vorstandsvorsitzende Kenntnis von der Verwendung der Software hatten, und falls nicht, wer außer den Vorstandsmitgliedern auf der Ebene der leitenden Angestellten eine Entscheidung von solcher Tragweite getroffen haben soll, ohne den Vorstand darüber in Kenntnis zu setzen. Diese Umstände hat die Beklagte in substantieller Form mitzuteilen, was sie aber nicht tut. Die Beklagte teilt nicht mit, welche genauen „umfangreichen“ Untersuchungen sie durchgeführt haben will und welche Erkenntnisse sich daraus ergeben haben. Insbesondere teilt sie auch nicht mit, welche Mitarbeiter in zumindest gehobenen Funktionen die Entscheidung über die Verwendung dieser Software sowohl an den leitenden Angestellten als auch am Vorstand der Beklagten vorbei getroffen haben sollen. Entsprechender Vortrag ist der Beklagten aber sehr wohl zumutbar. Dass sich die Beklagte stattdessen auf ein bloßes Bestreiten beschränkt, genügt den in dieser Konstellation zu stellenden Anforderungen an ein hinreichend substantielles Bestreiten nicht und ist unzureichend (im Ergebnis mit teils differierender Begründung ebenso OLG Köln NZV 2019, 249, 252 f.; OLG Koblenz WM 2019, 1229, 1235 f.; WM 2019, 1929, 1932; OLG Karlsruhe WM 2019, 881, 886; WM 2019, 1510, 1519; vgl. auch BeckOGK/Spindler, a.a.O., § 826 Rdnr. 175).

49 Darüber hinaus steht eine entsprechende Kenntnis zumindest eines verfassungsmäßigen Vertreters auch zur Überzeugung des Senates fest. Dem Senat ist es im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO auch ohne Beweisangebot und Beweisaufnahme möglich, von der Wahrheit einer streitigen Tatsache aufgrund des gesamten Inhalts der mündlichen Verhandlung sowie der Umstände des Falles überzeugt zu sein. Diese Überzeugung setzt – wie stets – keine gleichsam mathematische, von niemandem anzweifelbare Gewissheit voraus; vielmehr genügt auch hier ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit, der etwaigen Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie vollständig ausschließen zu müssen (st. Rspr. seit BGHZ 53, 245, 255 f.; BGH NJW 2018, 150, 151 m.w.N.). Dieser Grad an Überzeugung ist hier erreicht.

50 Die Entscheidung über die Verwendung der Software und die damit bezweckte – und durchgeführte – Täuschung der Zulassungsbehörden im Rahmen der erhaltenen Typengenehmigungen war eine Entscheidung von erheblicher Tragweite, da die Verwendung dieser Software millionenfach im Konzern der Beklagten erfolgte. Hintergrund der Entscheidung waren – wie dargelegt – allein Gesichtspunkte der Kostenreduzierung und Gewinnmaximierung. Es handelte sich damit um eine strategische Entscheidung von erheblicher Tragweite unter systematischer Verschleierung, die zudem mit dem Risiko einer massiven Rufschädigung sowie erheblicher finanzieller Einbußen für den Konzern im Fall der Aufdeckung der Manipulation verbunden war. Dass eine Entscheidung von solcher Tragweite unterhalb der Vorstandsebene eigenmächtig und am Vorstand vorbei von anderen Mitarbeitern der Beklagten getroffen worden sein soll, ist schon als solches derart fernliegend, dass es nach der Lebenserfahrung als nahezu ausgeschlossen anzusehen ist (ähnlich Heese NJW 2019, 257, 260). Vollends ist kaum vorstellbar, dass diese Entscheidung allein von Mitarbeitern getroffen worden sein soll, die unterhalb der ebenfalls zu den verfassungsmäßig berufenen Vertretern der Beklagten zählenden leitenden Angestellten (wie etwa des oder der Leiter der entsprechenden Entwicklungsabteilung) standen, und die diese gravierende Entscheidung somit sowohl an diesen leitenden Angestellten als auch am Vorstand vorbei getroffen haben müssten. Zu diesen Punkten tritt denn auch der bezeichnende Umstand hinzu, dass die Beklagte bis heute diese angebliche(n) Person(en), die diese Entscheidung zu verantworten haben müssen, nicht einmal ansatzweise benennt, obwohl diese Entscheidenden – sollte es sie gegeben haben – intern unschwer ausfindig zu machen sein müssen und ihre Benennung zu einer erheblichen, wenn nicht gar vollständigen Entlastung der Beklagten gerade in den massenweise gegen sie geführten Schadensersatzprozessen führen würde. Dass diese Benennung dennoch unterbleibt, lässt sich wiederum lebensnah nur damit erklären, dass es solche „Alleinentscheider“ in dieser Frage unterhalb der Ebene des Vorstandes und der leitenden Angestellten schlicht nicht gab, sondern die genannte strategische Entscheidung im Vorstand der Beklagten getroffen, zumindest aber gebilligt wurde. In der gebotenen Gesamtschau dieser Umstände sieht der Senat die Kenntnis auch des Vorstandsvorsitzenden wie vom Kläger behauptet ohnehin als erwiesen an (ähnlich OLG Koblenz WM 2019, 1229, 1235).

51 d. Die Beklagte haftet dem Kläger damit aus § 826 BGB auf Ersatz des ihm entstandenen Schadens. Sie hat ihn im Rahmen der Naturalrestitution so zu stellen, als wenn er den „ungewollten“ Vertrag nicht abgeschlossen hätte.

52 aa. Dem stehen Schutzzweckgesichtspunkte nicht entgegen. Zwar ist auch bei § 826 BGB die Haftung durch den Schutzzweck der konkret verletzten Verhaltensnorm begrenzt (BGH NJW 1987, 837, 838 f.; NKBGB/Katzenmeier, a.a.O., § 826 Rdnr. 10 m.w.N.). Dieser erfasst hier jedoch den geltend gemachten Schaden. Soweit in der Rechtsprechung und Literatur teilweise angenommen wird, der Schutzzweck der verletzten Vorschriften der VO 715/2007/EG sowie der an sie anschließenden nationalen Vorschriften erfasse die aus einem solchen „ungewollten“ Kaufvertrag entstehenden Schäden nicht, da diese Normen allein im Interesse der Allgemeinheit erlassen worden seien und andere Ziele verfolgten (OLG Braunschweig ZIP 2019, 815, 826; zustimmend Armbrüster ZIP 2019, 837, 846; ablehnend BeckOGK/Spindler, a.a.O., § 826 Rdnr. 177), greift das zu kurz. Zwar mag es durchaus zutreffen, dass die Vorgaben der VO 715/2007/EG sowie der anschließenden nationalen Vorschriften über die für die Typengenehmigung erforderliche Einhaltung von Emissionsgrenzwerten primär die Allgemeinheit betreffende Ziele des Umwelt- und Gesundheitsschutzes verfolgen und nicht dem Schutz des Vermögens einzelner Käufer solcher Fahrzeuge dienen. Dieser Ansatz verkennt allerdings, dass diese Vorschriften nicht die verletzte Verhaltensnorm im Sinne von § 826 BGB sind. Die Schädigungshandlung liegt hier nicht nur in der – gezielten und verschleierten - Täuschung der Zulassungsbehörden im Zuge des Erhalts der Typengenehmigung, sondern entscheidend in der daran anschließenden, oben näher dargestellten Täuschung der späteren Käufer. Denn diese erwarben ein mit einem Sachmangel versehenes Fahrzeug (vgl. BGH WM 2019, 424, 426 f.), wobei der Beklagten als Hersteller dieser Sachmangel bekannt war und nicht nur gezielt verschwiegen wurde, sondern über dessen Nichtvorliegen auch gezielt getäuscht wurde. Dieses Verhalten ist entscheidend. Dass der Schutzzweck der somit verletzten Norm, potentielle Käufer nicht über das Vorliegen bekannter Sachmängel zu täuschen, den hier geltend gemachten Schaden umfasst, kann aber nicht zweifelhaft sein (ähnlich OLG Karlsruhe WM 2019, 881, 885; OLG Koblenz WM 2019, 1229, 1238 f.).

53 bb. Ebenso wenig kann dem entgegengehalten werden, das Bejahen eines Schadensersatzanspruches aus § 826 BGB unterlaufe die kaufvertragsrechtlichen Wertungen. Das trifft schon deshalb nicht zu, weil eine Beschränkung paralleler deliktischer Ansprüche durch Wertungen des Vertragsrechts, insbesondere vertragsrechtliche Gewährleistungsansprüche, nur im Verhältnis zwischen den Vertragsparteien in Betracht kommt, sich aber im vorliegenden Fall nicht die Kaufvertragsparteien gegenüberstehen. Die Haftung Dritter, die am Vertragsverhältnis unmittelbar nicht beteiligt sind, kann die vertragsrechtlichen Wertungen und Risikozuweisungen schon deshalb nicht unterlaufen, weil diese von dieser Haftung völlig unberührt bleiben, wie die weitgehend aufgrund Verjährung der Gewährleistungsansprüche oder aufgrund Vorrangs der kaufrechtlichen Nachbesserung erfolglos gebliebenen Klagen gegen die Verkäufer der vom sog. „Abgasskandal“ betroffenen Fahrzeuge belegen. Gegenüber dem mit dem Käufer vertraglich nicht unmittelbar verbundenen Hersteller gelten die deliktischen Haftungsregeln vielmehr uneingeschränkt. Überdies gilt der Vorrang des Gewährleistungsrechts selbst zwischen den Vertragsparteien bei arglistigem oder sittenwidrigem Verhalten nicht (vgl. BGH NJW-RR 2011, 462, 463 f.; Staudinger/Oechsler, BGB, Neubearbeitung 2018, § 826 Rdnr. 132 f., 149 a f.; BeckOGK/ Spindler, a.a.O., § 826 Rdnr. 178; Harke VuR 2017, 83, 90).

54 cc. In der Folge hat der Kläger Anspruch auf Zahlung des von ihm geleisteten Kaufpreises in Höhe von 13.742,00,- € Zug-um-Zug gegen Übereignung und Übergabe des erworbenen Fahrzeuges, das er im Wege der Vorteilsausgleichung an die Beklagte herauszugeben hat. Ebenfalls im Wege der Vorteilsausgleichung muss sich der Kläger die gezogenen Nutzungen des Fahrzeuges anrechnen lassen. Im Ergebnis besteht ein Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von 8.892,05 €.

55 (1) Der Kläger ist auch nicht durch ein etwaiges Softwareupdate gehindert, diesen Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Dies käme – da diese Form der nachträglichen „Beseitigung“ den Schadensersatzanspruch in der hier gegebenen Konstellation nicht entfallen lässt – allenfalls unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in Betracht. Hierzu gilt allerdings, dass sich der durch eine sittenwidrige Handlungsweise und Täuschung zum Vertragsschluss Veranlasste nicht entgegenhalten lassen muss, sein Ersatzbegehren verstoße gegen Treu und Glauben, weil eine nachträgliche – von Dritten erzwungene – Nachbesserung erfolgt sei. Denn der Geschädigte kann über Treu und Glauben nicht dazu gezwungen werden, am Erwerb eines Fahrzeuges eines Herstellers, der sich solcher Methoden bedient, festzuhalten.

56 Im Weiteren ist die Behauptung der Beklagten, das Softwareupdate beseitige den Mangel des Fahrzeugs, unglaubhaft. Wenn es denn mit einem Aufwand von 35 € möglich sein sollte, den Mangel durch Aufspielen eines Softwareupdates ohne jede nachteilige Folge zu beheben, so würde dies die vorangegangenen Anstrengungen der Beklagten, verbunden mit massenhaften Täuschungshandlungen und erheblichen Risiken für sie selbst im Falle der Aufdeckung, als geradezu absurd erscheinen lassen.

57 (2) Im vom Landgericht zugesprochenen, um den Nutzungsersatz gekürzten Umfang bleibt die Berufung der Beklagten erfolglos. Das Landgericht hat die in Abzug zu bringenden Nutzungen zutreffend in Höhe von 4.333,68 € ermittelt. Dabei hat es den Bruttokaufpreis in Höhe von 13.742,00 € mit den gefahrenen Kilometern multipliziert und das Produkt durch die bei Vertragsschluss zu erwartende Laufleistung des Fahrzeuges dividiert. Die zu erwartende Gesamtlaufleistung hat das Erstgericht hierbei zutreffend und widerspruchsfrei mit 250.000 km bemessen. Stichhaltige Einwendungen gegen diesen Rechenweg haben die Parteien der Berechnung des Erstgerichts nicht entgegengehalten.

58 (3) Allerdings ist der Senat gehalten, die Berechnung des Nutzungsersatzes insoweit anzupassen, dass die Laufleistung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zugrunde gelegt wird. Zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hatte das streitgegenständliche Fahrzeug eine Laufleistung von 212.935 km, sodass seit dem Erwerb des Fahrzeuges (mit Kilometerstand 124.703) insgesamt 88.232 km zurückgelegt worden. Der gezogene Nutzungsvorteil berechnet sich mithin auf (88.232 km x 13.742,00 € / 250.000 km=) 4.849,95 €. Es verbleibt hiernach ein Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von 8.892,05 €.

59 (4) Der Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten folgt im zugesprochenen Umfang als Folgeschaden aus §§ 826, 249 f. BGB.

60 (5) Der Feststellungsausspruch des Erstgerichts ist ebenfalls aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung begründet.

61 2. Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die weitergehende Klage zu Recht abgewiesen.

62 a. Soweit der Kläger mit der Berufungserweiterung die Rückzahlung des gesamten Kaufpreises von 13.742,00 € nebst Rechtshängigkeitszinsen ohne Anrechnung eines Nutzungsvorteils verlangt, bleibt seine Berufung erfolglos. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Zahlung eines höheren Betrages als 8.892,05 € Zug-um-Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeuges aus § 826 BGB zu. Gleiches gilt für etwaige Parallelansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB oder §§ 27 Abs. 1, 6 Abs. 1 EG-FGV.

63 Der Kläger muss sich im Wege der Vorteilsausgleichung die Nutzung des Fahrzeuges seit dem Erhalt des Fahrzeuges bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat anrechnen lassen. Besteht der Schaden – wie hier – im Erwerb eines Fahrzeuges, das der Geschädigte ohne das schädigende Ereignis nicht erworben hätte, so muss sich der Geschädigte im Wege der Vorteilsausgleichung die Vorteile, die er aufgrund der Nutzung des Fahrzeuges gezogen hat, anrechnen lassen.

64 Soweit in der Rechtsprechung der Landgerichte sowie in der Literatur im Zusammenhang mit den hier in Rede stehenden Fällen vom sog. „Dieselskandal“ betroffener Fahrzeuge zum Teil die Auffassung vertreten wird, eine Kürzung des Anspruches auf Zahlung des Kaufpreises um die gezogenen Nutzungsvorteile komme nicht in Betracht, weil dies dazu führen würde, dass die Haftung der Hersteller sich auf Beträge reduziere, bei denen die Präventivfunktion des Deliktsrechts verfehlt würde und weil sich zudem eine solche Berücksichtigung der Nutzungsvorteile im Hinblick auf den Zweck der verletzten europarechtlichen Normen und den in diesem Zusammenhang zu beachtenden Effektivitätsgrundsatz verbiete (Harke VuR 2017, 83, 90 f.; Heese NJW 2019, 257, 261 f.; Bruns NJW 2019, 801, 803 ff.; je m.w.N. aus der Rechtsprechung), kann dem nicht gefolgt werden (wie hier OLG Karlsruhe WM 2019, 881, 891 f.; OLG Koblenz WM 2019, 1229, 1239 f.; WM 2019, 1929, 1933; Armbrüster ZIP 2019, 837, 846; Riehm NJW 2019, 1105, 1108). Dieser Ansatz verkennt, dass dem Zivilrecht keine Straffunktion zukommt. Bestrafung und Abschreckung (Prävention) sind jedenfalls im deutschen Recht Sache des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts und nicht Sache des Zivilrechts. Auch dessen Regelungen über die deliktische Haftung sehen lediglich einen Schadensausgleich nach §§ 249 ff. BGB vor, eine Präventivfunktion kommt diesen Regelungen nur insoweit zu, als der Schädiger damit rechnen muss, den von ihm verursachten Schaden finanziell, ggfs. neben ihn zusätzlich treffenden straf- und ordnungswidrigkeitenrechtlichen Folgen, ausgleichen zu müssen. Eine Bestrafungs- oder Abschreckungsfunktion in dem Sinne, dass dem Geschädigten mehr zugesprochen wird, als ihm an Schaden entstanden ist, um auf diese Weise einen potentiellen Schädiger „abzuschrecken“, ist dem zivilrechtlichen Schadensersatzrecht hingegen auch im Rahmen der Regelungen über den Schadensersatz wegen unerlaubter Handlungen grundsätzlich fremd (zutreffend OLG Karlsruhe WM 2019, 881, 891 f.; Riehm NJW 2019, 1105, 1108). Im Gegenteil gilt auch hier das schadensrechtliche Bereicherungsverbot. Dass diese Grundsätze auch nicht über den Effektivitätsgrundsatz des europäischen Rechts umgangen werden können, ist offenkundig. Wie bereits dargelegt, zielen die europarechtlichen Vorgaben über die Typengenehmigungen und die entsprechenden Anforderungen auf den Schutz von Allgemeingütern (Umwelt- und Gesundheitsschutz). Sollte sich aus dem Grundsatz des „effet utile“ daher die Anforderung an die Mitgliedstaaten ergeben, Verstöße gegen diese Vorgaben mit Sanktionen zu belegen, die eine effektive Durchsetzung dieser Vorgaben ermöglichen, so wäre auch das wiederum Sache des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts und insoweit zu schaffender Regelungen des Gesetzgebers. Sollten diese fehlen, lässt sich das jedenfalls auf der Basis des geltenden deutschen Zivilrechts nicht über das Schadensersatzrecht ausgleichen.

65 Auch die allgemeinen Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung sind gegeben. Die Anrechnung belastet weder den Kläger unzumutbar, noch entlastet sie die Beklagte unangemessen. Im Gegenteil wäre auch hier nicht ansatzweise einzusehen, warum der Kläger, obwohl sich der „Mangel“ des Fahrzeuges in keiner Weise auf seinen Gebrauch auswirkte, das Fahrzeuge über inzwischen 7 Jahre hinweg ohne jeden Nutzungsersatz sollte nutzen können. Dagegen spricht schon entscheidend, dass er damit ersichtlich weit besser stünde, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Denn dann hätte er ein anderes Fahrzeug erwerben und nutzen müssen, das im Wert entsprechend dem Nutzungsumfang gesunken wäre. Auch eine unbillige Entlastung der Hersteller tritt damit nicht ein, da die aufgrund der linearen Berechnungsmethode ermittelten Vorteilsabzugsbeträge in aller Regel nicht der tatsächlichen nutzungsbedingten Wertreduzierung des Fahrzeuges entsprechen (zum Ganzen OLG Karlsruhe a.a.O.; OLG Koblenz a.a.O.; Riehm a.a.O.).

66 b. Auch soweit der Kläger mit der Berufung einen Anspruch auf Verzinsung des gesamten Kaufpreises mit 4 Prozent p.a. seit Kaufpreiszahlung (23. August 2013) weiterverfolgt, hat das zulässige Rechtsmittel in der Sache keinen Erfolg. Ein derartige Anspruch folgt insbesondere nicht aus § 849 BGB.

67 Gemäß § 849 BGB kann der Geschädigte, wenn wegen der Entziehung einer Sache der Wert zu ersetzen ist, Zinsen in der in § 246 BGB bestimmten Höhe von 4 % p.a. ab dem Zeitpunkt verlangen, der der Wertbestimmung zu Grunde zu legen ist. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind hier aber nicht erfüllt.

68 Zwar unterfällt auch die „Entziehung“ von Geld dieser Vorschrift, und zwar in den Fällen, in denen diese Weggabe ursächlich auf eine unerlaubte Handlung des Schädigers zurückgeht, selbst dann, wenn die Weggabe des Geldes aufgrund eines freiwilligen Entschlusses des Geschädigten erfolgt. Denn der Zinsanspruch soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Der Geschädigte verliert die Sachnutzung gleichermaßen, wenn ihm eine Sache ohne seinen Willen entwendet wird oder wenn er durch eine unerlaubte Handlung dazu gebracht wird, sie wegzugeben oder darüber zu verfügen. Das gilt unabhängig davon, ob es sich um die körperliche Übereignung von Geldscheinen oder um die Überweisung von Buchgeld handelt, auch für Geld, da der Sachbegriff des § 849 BGB nicht auf körperliche Sachen beschränkt ist (zum Ganzen BGH NJW 2008, 1084; NJW 2018, 2479, 2482 m.w.N.).

69 Soweit in der Rechtsprechung und Literatur im Anschluss daran teilweise in den „Dieselskandal“-Fällen eine Verzinsung der auf Erstattung des Kaufpreises gerichteten Schadensersatzforderung nach § 849 BGB bejaht wird (OLG Koblenz WM 2019, 1929, 1933; vgl. im Übrigen die Nachweise aus der landgerichtlichen Rechtsprechung bei Riehm NJW 2019, 1105, 1109), kann dem allerdings nicht gefolgt werden. Der Vorschrift kann kein allgemeiner Rechtsgrundsatz dahin, deliktische Schadensersatzansprüche seien stets von ihrer Entstehung an zu verzinsen, entnommen werden (BGH NVwZ 1994, 409, 410; NJW 2018, 2479, 2482). Dabei kann dahinstehen, ob der pauschalierte Mindestbetrag für die entgangene Nutzungsmöglichkeit hier nach dem Normzweck schon deshalb ausscheidet, weil die Käufer im Gegenzug zu dieser entgangenen Nutzung die Nutzung am Kraftfahrzeug erlangt haben, oder ob sich eine solche Wertung vor dem Hintergrund der ohnehin schon beim Zahlungsanspruch selbst erfolgten Berücksichtigung dieser Nutzungsvorteile verbietet (im erstgenannten Sinne Riehm a.a.O.). Darauf kommt es nicht entscheidend an. Denn hier scheitert diese Verzinsung schon am schadensrechtlichen Bereicherungsverbot und der Differenzhypothese. Der Kläger ist so zu stellen, wie er stünde, wenn er das Fahrzeug nicht erworben hätte. Dann aber hätte er – wie bereits dargestellt – ein anderes Fahrzeug erworben, wobei mangels anderer Anhaltspunkte auch hier davon auszugehen ist, dass er dafür in etwa denselben Betrag aufgewendet hätte. Denn dass der Kläger, hätte er vom Erwerb des hier in Rede stehenden Fahrzeuges abgesehen, gar kein Fahrzeug gekauft hätte, ist nicht behauptet. Vielmehr hat der Kläger im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat deutlich gemacht, dass er das Fahrzeug seinerzeit für das „tägliche Hin und Zurück“ zu seiner Arbeitsstelle gekauft habe. Hieraus folgt, dass der Kläger in jedem Fall den Erwerb eines Pkw anstrebte. In der Konsequenz hätte dem Kläger der aufgewendete Geldbetrag nicht zur anderweitigen Nutzungsziehung, sondern nur zum Erwerb eines anderen Fahrzeuges zur Verfügung gestanden. Damit kommt eine Verzinsung aus § 849 BGB nicht in Betracht.

III.

70 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr.10, 711 ZPO. Die Revision ist nach § 543 Abs.2 Nr.2 ZPO zuzulassen, weil zur Frage der deliktischen Haftung in Fällen des „Diesel-Abgasskandals“ in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedliche Auffassung vertreten werden.

71 Beschluss

72 Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 13.742,00 € festgesetzt.