LG Frankenthal 6. Zivilkammer — 6 O 28/11 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2013-12-20

Aktenzeichen: 6 O 28/11

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 631 BGB, § 2 Nr 5 VOB B, § 2 Nr 6 VOB B

Orientierungssatz

1. Es besteht kein Werklohnanspruch, wenn die Auftraggeber eine Bewässerung des einzubringenden Materials, was in der Folge eine verlängerte Beibehaltung der Grundwasserhaltungsanlage nach sich gezogen hat, nicht angeordnet haben. Es besteht auch kein Vergütungsanspruch für den Grabenaushub und der damit verbundenen Arbeiten nach der DIN 18300, da aufgrund der örtlichen Verhältnisse die Einhaltung der in der DIN 18300 vorgesehenen Böschungswinkel nicht möglich gewesen ist und überwiegend steilere Böschungswinkel gewählt wurden, um die Leistung zu erbringen. Eine Abrechnung nach der DIN 18300 scheidet danach aus.(Rn.48) (Rn.49) (Rn.57)

2. Soweit hinsichtlich der Rohrleitungszone im Rahmen der Baustellenbesprechung eine Zulage dem Grunde nach anerkannt worden ist, ist eine Einigung bzgl. der Vergütung nicht getroffen worden. Nach dem Sachverständigengutachten sind die entsprechenden Leistungen bereits von der Grundvergütung umfasst. Eine gesonderte Vergütung ist weder in dem Vertragstext noch in der VOB vorgesehen.(Rn.59) (Rn.60)

3. Ein Anspruch auf Ersatz der Kosten der Schlussrechnungsprüfung besteht nur, wenn die überreichte Schlussrechnung nicht prüffähig ist.(Rn.65)

Verfahrensgang

nachgehend OLG Zweibrücken, 7. Oktober 2019, 4 U 15/14, Vergleich nachgehend OLG Zweibrücken 4. Zivilsenat, 19. Januar 2017, 4 U 15/14, Teilurteil nachgehend BGH, 22. Mai 2019, VII ZR 49/17, Beschluss

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 105.205,35 € zu zahlen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 90 % und die Beklagte zu 10 % zu tragen.

4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1 Die Klägerin besteht aus der A Baugesellschaft mbH und der B Bauunternehmung GmbH und Co. KG. Die beiden Gesellschaften schlossen sich zur Klägerin zusammen. Die Beklagte beabsichtigte die Erschließung des Naherholungsgebiets „Blaue Adria“. Die dortigen Straßen haben, mit Ausnahme der Adriastraße, eine nur sehr begrenzte Breite von regelmäßig maximal 5 m. Örtlich sollten die öffentlichen Wege durch den Rückbau von Zäunen und Einfriedungen durch die Klägerin auf eine Wegbreite von 5 m ausgebaut werden. Die Wegbreite in den privaten Wohnwegen, wo ebenfalls Leitungen zu verlegen waren, beträgt im Mittel ca. 3 m. Nach Durchführung eines Vergabeverfahrens beauftragte die Beklagte die Klägerin als günstige Bieterin mit Straßenbauarbeiten (Los 1), Kanal- und Wasserversorgungsarbeiten (Los 1) und Arbeiten an den Hausanschlussleitungen (Los 2). Der Vertrag wurde als Einheitspreisvertrag auf Grundlage der VOB/B Stand 2007 am 16./18. Juli 2007 geschlossen. Dem Vertrag lagen unter anderem das Leistungsverzeichnis vom 09. Mai 2007 und die Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen und Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis zugrunde. Wegen der Einzelheiten dieser Unterlagen wird auf die Anlagen K 1 bis K 3 Bezug genommen. Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen waren auch die Anlagen K 65 - K 67. Die Arbeiten wurden zwischen dem 27. August 2007 und dem 15. April 2009 ausgeführt. Die Arbeiten wurden auch abgenommen. Gemäß Baufortschritt erstellte die Klägerin mehrere Abschlagsrechnungen. Insgesamt wurden fünf Schlussrechnungen erstellt, nämlich die Rechnung Nr. 6090069 über die Abwasser- und Trinkwasserleitungen vom 02. Juni 2009, die Rechnung Nr. 6090068 über die Straßenbauarbeiten vom 02. Juni 2009, die Rechnung Nr. 6090136 über die Hausanschlüsse Nr. 106-135 vom 21. September 2009, die Rechnung Nr. 6090054 über das Material und die Verlegung einer Trinkwasserleitung vom 08. Mai 2009 und die Rechnung Nr. 6090067 vom 02. Juni 2009 über die Baustelleneinrichtung. Eine weitere Rechnung mit der Nr. 6080029 wurde für die Hausanschlüsse Nr. 1-105 erstellt. Die Rechnungen vom 02. Juni 2009 erhielt die Beklagte am 08. Juni 2009. Am 16. August 2009 forderte die Beklagte die Klägerin auf, bis zum 14. September 2009 eine prüffähige Rechnung zu erstellen. An fast allen Rechnungen nahm die Beklagte Kürzungen vor. Die Klägerin erklärte dementsprechend Vorbehalte gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B. Auf die Schlussrechnung Nr. 6090136 (Hausanschlüsse Nr. 106-365) zahlte die Beklagte 343.718,47 €, wobei sie irrtümlich bereits gezahlte Abschlagszahlungen nicht berücksichtigte.

2 Die Klägerin ist der Ansicht, dass ihr aus den streitgegenständlichen Rechnungen insgesamt noch ein Betrag in Höhe von 987.489,54 € zustehe.

3 Von der Beklagten sei am 29. November 2007 bzw. am 13. November 2007 durch Herrn C eine zusätzliche Durchfeuchtung von Material angeordnet worden, was einen entsprechenden Mehrvergütungsanspruch ihrerseits rechtfertige (Schlussrechnung Nr. 6090069, Positionen 01.03.0002, 90.04.0005 und 90.04.0006).

4 Für die Schlussrechnung Nr. 6090069 sei sie bei mehreren Positionen (01.03.0013, 01.03.0015, 01.03.0016, 01.03.0045, 01.04.0007, 01.04.0008, 01.04.0033, 01.04.0034, 02.01.0065) berechtigt gewesen, den Grabenaushub nach der DIN 18300 abzurechnen und dabei einen Böschungswinkel von 40° zugrunde zu legen, auch wenn dies nicht mit den tatsächlichen Böschungswinkeln übereinstimme. Entsprechendes gelte für die Schlussrechnung Nr. 6090054 und die aus dieser Rechnung noch offenen Positionen. Eine Absprache, diese Leistungen anderweitig abzurechnen, habe es nicht gegeben. Eine etwaige Absprache vom 31. Oktober 2007 habe nur die Adriastraße betroffen.

5 Aus der Position 01.03.0056 stehe ihr ein Anspruch zu, da wegen zu hohen Grundwassers ein Stillstand von neun Stunden eingetreten sein. Sie sei berechtigt, diesen Stillstand nach dem Vertrag und der im Leistungsverzeichnis angegebenen Position abzurechnen.

6 Aus § 2 Nr. 5 VOB/B bzw. § 2 Nr. 6 VOB/B stehe ihr eine Mehrvergütung hinsichtlich der Position 02.01.0068 zu. Dabei sei der Einheitspreis aus Los 2 zu übernehmen, auch wenn es nicht um Hausanschlüsse gehe, sondern um die Wasser- und Abwasserleitungen. Zudem sei in der Baustellenbesprechung vom 07. November 2007 die Gewährung einer Zulage vereinbart worden.

7 Für die Position 01.04.0024 seien 126 Fälle abzurechnen und nicht 27, da die Zulage bei jeder Querung zu gewähren sei und nicht pro Rohr.

8 Aus der Position 90.05.0002 stehe ihr ein Anspruch in Höhe von 35,41 € zu, was unstreitig ist.

9 Aus der Position 90.11.0001 stehe ihr ein weiterer Anspruch zu, da eine erhebliche Leistungsänderung seitens der Beklagten vorgenommen worden sei. Teilweise sei Arbeiten nur im 70°-Winkel möglich gewesen, was vom Leistungsverzeichnis nicht gedeckt gewesen sei. Einen vermaßten Plan habe sie vor Angebotserstellung nicht erhalten; eine Ortsbegehung habe, was unstreitig ist, erst am 17. Juli 2007 stattgefunden. Die Begehung sei also erst nach Vertragsschluss erfolgt.

10 Der von der Beklagten vorgenommene Rechnungseinbehalt in Höhe von 8.162,95 € für die Prüfung bzw. Erstellung der Schlussrechnung sei unberechtigt.

11 Zudem habe sie einen Zinsanspruch von 27.499,32 € aus den diversen Abschlagsrechnungen.

12 Für die Schlussrechnung Nr. 6090068 habe sie hinsichtlich der Position 01.02.0035 einen Anspruch als Zulage für die Minderstärke der Straßendecke. Die im Vertrag vorgesehene Zulage sei zweimal zu gewähren, da die Minderstärke 6 cm betrage, somit um mehr als 5 cm abweiche.

13 Für die Position 90.04.0004 sei eine zusätzliche Vergütung nach § 2 Nr. 6 VOB/B zu gewähren für das Einbringen zusätzlichen Recyclingmaterials, und zwar auf der Basis eines Einheitspreises in Höhe von 2,42 €.

14 Hinsichtlich der Position 90.05.0002 sei ein weiterer Betrag von 1.234,10 € zu gewähren, was unstreitig ist.

15 Aus der Position 90.09.0006 sei eine Mehrvergütung gerechtfertigt, da der Boden schichtweise ausgehoben und abtransportiert habe werden müssen; hierfür sei der Einheitspreis aus der Position 01.02.0040 heranzuziehen.

16 Eine weitere Erschwernis der Arbeiten habe sich hinsichtlich der Position 90.09.0007 ergeben, was eine Mehrvergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B rechtfertige. Nach dem Leistungsverzeichnis hätten Zäune zunächst entfernt und am Ende wieder angebracht werden sollen; tatsächlich seien diese aber nur versetzt worden und hätten dann im Weg gestanden.

17 Auch hinsichtlich dieser Schlussrechnung bestehe ein unberechtigter Rechnungseinbehalt durch die Beklagte in Höhe von 10.594,05 € für die Prüfung der Schlussrechnung.

18 Eine Überzahlung seitens der Beklagten sei nicht gegeben, sondern die auf die Rechnung Nr. 6090136 geleistete Zuvielzahlung in Höhe von 96.204,46 € habe sie zulässigerweise auf die Rechnung Nr. 6090069 verrechnet.

19 Wegen der näheren Zusammensetzung der Klageforderung wird auf die Ausführungen in der Klageschrift, dort auf Seiten 9-69 (Bl. 12-72 d.A.) Bezug genommen.

20 Nachdem die Klägerin die Klage teilweise zurückgenommen hat, beantragt sie nunmehr,

21 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 987.489,54 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über den Basiszinssatz aus 932.571,38 € seit dem 02. Juli 2009, aus weiteren 84.052,99 € seit dem 02. Juli 2009 und aus weiteren 22.253,94 € seit dem 08. Juni 2009 zu zahlen,

22 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 6.819,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

23 Die Beklagte beantragt,

24 die Klage abzuweisen.

25 Widerklagend beantragt die Beklagte, nachdem auch sie die Widerklage teilweise zurückgenommen hat,

26 die Klägerin zu verurteilen, an sie 134.269,29 € zu zahlen.

27 Die Klägerin beantragt,

28 die Widerklage abzuweisen.

29 Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Klägerin hinsichtlich der Bewässerung des Materials keine Vergütung verlangen könne, da Herr C zu einer solchen Anordnung nicht bevollmächtigt gewesen sei. Dies sei der Klägerin auch bekannt gewesen.

30 Die Klägerin dürfe nicht fiktiv nach der DIN 18300 abrechnen, wenn die tatsächlichen Böschungswinkel unstreitig von den dort aufgeführten Böschungswinkeln abwichen. Tatsächlich sei auch zwischen den Parteien in einer Besprechung vom 24. Oktober 2007 vereinbart worden, nach 70°-Winkeln abzurechnen. Auch alle Abschlagsrechnungen seien unstreitig auf dieser Basis erstellt worden. In einem Treffen am 31. Oktober 2007 sei vereinbart worden, nach den tatsächlichen Winkeln abzurechnen.

31 Stillstandszeiten seien keine zu vergüten, da die von der Klägerin eingesetzten Arbeiter an anderer Stelle hätten weiterarbeiten können.

32 Die Arbeiten hinsichtlich der Rohrleitungszone könnten nicht nach der Position 02.01.0068 abgerechnet werden, da diese die Hausanschlüsse betreffe und nicht die Wasser- und Abwasserleitungen.

33 Die Zulage nach 01.04.0024 können nur einmal pro Kreuzung abgerechnet werden.

34 Eine Zulage für beengte Verhältnisse könne die Klägerin ebenfalls nicht beanspruchen, da die Verhältnisse der Klägerin bekannt gewesen seien. Jedenfalls hätte sich die Klägerin rechtzeitig über die Verhältnisse informieren müssen.

35 Der Rechnungseinbehalt hinsichtlich der Prüfung der Schlussrechnung sei erforderlich gewesen, da die Schlussrechnung fehlerhaft abgerechnet worden sei, insbesondere im Hinblick auf die DIN 18300. Die Rechnungen seien nicht prüffähig gewesen, was gegenüber der Klägerin auch rechtzeitig gerügt worden sei.

36 Hinsichtlich der Schlussrechnung Nr. 6090068 und der dortigen Position 01.02.0035 sei die Zulage nur einmal zu gewähren.

37 Die Kalkulation der Klägerin hinsichtlich der Position 90.04.0004 sei unzutreffend. Zudem sei zwischen den Parteien ein Einheitspreis von 1,98 € vereinbart worden.

38 Für das Ausheben des Materials sei kein zusätzlicher Aufwand zu berücksichtigen, so dass die Position 90.09.0006 nicht nach der Position 01.02.0040 abzurechnen sei, sondern nach der Position 01.02.0024.

39 Auch für die Position 90.09.0007 sei keine Erschwerniszulage zu gewähren, da die Erschwernis hinsichtlich der Zäune bekannt gewesen sei.

40 Für ihre eigene Prüfung der Schlussrechnung sei ein entsprechender Betrag abzuziehen, da die Schlussrechnung der Klägerin nicht prüffähig gewesen sei.

41 Die Klägerin habe die Hausanschlüsse Nr. 106-365 fehlerhaft abgerechnet, da sie die Massen nicht auf Grundlage des tatsächlichen Böschungswinkels ermittelt habe. Da sie, die Beklagte, auf die Rechnung Nr. 6090136 versehentlich zu viel gezahlt habe, sei die Klägerin verpflichtet, ihr die Überzahlung zu erstatten. Da verschiedene Beträge gegenzurechnen seien, ergebe sich eine Überzahlung in Höhe von 134.269,29 €.

42 Wegen der weiteren Einzelheiten der Einwendungen der Beklagten wird auf die Klageerwiderung (Bl. 96 ff. d.A.) Bezug genommen. Wegen der Einzelheiten der Berechnung der Widerklageforderung wird auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 16. September 2011, dort S. 11 ff. (Bl. 251 ff. d.A.), Bezug genommen.

43 Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 22. Dezember 2011, 04. Oktober 2012, 07. März 2013 und 14. Mai 2013. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 09. August 2012, 29. November 2012 und 21. November 2013 und auf die schriftlichen Sachverständigengutachten vom 01. Februar 2012 (Bl. 362 ff. d.A.) und vom 23. Juli 2013 (Bl. 1012 ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

44 Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

45 Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus den streitgegenständlichen Schlussrechnungen Nr. 6090069, 6090068 und 6090054 zwar einen Anspruch in Höhe von 29.063,94 €. Da die Beklagte jedoch auf die Schlussrechnung Nr. 6090136 235.620,00 € zu viel geleistet hat, ergibt sich eine Überzahlung durch die Beklagte, so dass die Klage unbegründet ist.

46 1. Aus der Schlussrechnung Nr. 6090069 hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch in Höhe von 15.874,86 €. Zwischen den Parteien ist unstreitig ein Werkvertrag zustande gekommen, so dass der Anspruch aus § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. den VOB/B folgt. Der Betrag setzt sich wie folgt zusammen:

47 | | | | --- | --- | | 01.04.0024: | 7.676,50 € | | 90.05.0002: | 35,41 € | | Prüfung: | 8.162,95 € | | insgesamt: | 15.874,86 € |

48 a) Keinen Anspruch hat die Klägerin hingegen aus den Positionen 01.03.0002, 90.04.0005 und 90.04.0006. Der Anspruch folgt insbesondere nicht aus § 2 Nr. 6 VOB/B. Eine Anordnung der Beklagten hinsichtlich der Bewässerung des einzubringenden Materials, was in der Folge eine verlängerte Beibehaltung der Grundwasserhaltungsanlage nach sich zog, liegt nicht vor. Die Klägerin hat sich darauf berufen, dass Herr C eine solche Anordnung gegeben habe. Dass Herr C insoweit Vollmacht hatte, für die Beklagte zu handeln, hat die Klägerin jedoch nicht substantiiert behauptet und auch nicht unter Beweis gestellt. Im Gegenteil ergibt sich aus dem Protokoll der 10. Baustellenbesprechung vom 17. Oktober 2007 (Anlage B 20, Bl. 260 f. d.A.), dass auf Anfrage der Klägerin explizit darauf hingewiesen wurde, dass ausschließlich Herr D anordnungsbefugt sei.

49 b) Auch für die Positionen 01.03.0013, 01.03.0015, 01.03.0016, 01.03.0045, 01.04.0007, 01.04.0008, 01.04.0033, 01.04.0034 und 02.01.0065 kann die Klägerin keine Vergütung verlangen. Bezüglich dieser Positionen streiten die Parteien darüber, ob der Grabenaushub und die damit verbundenen Arbeiten nach dem in der DIN 18300 für die Bodenklassen 3 und 4 vorgesehenen Böschungswinkel von 40° abzurechnen sind oder nach den tatsächlich vor Ort ausgeführten Böschungswinkeln. Auf Grund der engen Verhältnisse vor Ort war es der Klägerin nämlich unstreitig nicht möglich, die in der DIN 18300 vorgesehenen Böschungswinkel einzuhalten, so dass überwiegend steilere Böschungswinkel gewählt wurden, um die Leistungen zu erbringen. Im Leistungsverzeichnis war insoweit unstreitig eine Abrechnung nach der DIN 18300 vorgesehen.

50 aa) Eine Änderung des Vertrages durch eine mündliche Abrede im Rahmen der Baustellenbesprechungen hat es nicht gegeben; die Beklagte hat eine solche nicht beweisen können. Weder in der Baustellenbesprechung vom 24. Oktober 2007 noch in der vom 31. Oktober 2007 ist es zu einer solchen Einigung zwischen den Parteien gekommen. Aus dem Protokoll der 11. Baustellenbesprechung vom 24. Oktober 2007 (Anlage 2 zur Klageerwiderung, Bl. 130 f. d. A.) ergibt sich eine solche Einigung nicht. Hier ist lediglich festgehalten, dass die Grundzüge der Abrechnung der Erdbaupositionen der Kanal- bzw. Leitungsgräben „diskutiert“ worden seien. Eine Einigung über die Abrechnung ist hieraus nichts zu ersehen. Entsprechendes gilt für das Protokoll der 12. Baustellenbesprechung vom 31. Oktober 2007 (Anlage 5 zur Klageerwiderung, Bl. 150 f. d. A.). Auch hier wurde festgehalten, dass die Grundzüge der Abrechnung „diskutiert“ worden seien. Eine Skizze für den Grabenquerschnitt der Adriastraße wurde zudem freigegeben. Dies besagt jedoch nichts für die weiteren Straßen.

51 Auch die durchgeführte Beweisaufnahme, nämlich die Vernehmung der Zeugen E, C, F und G im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29. November 2012 hat eine solche Abrede zwischen den Parteien nicht ergeben. Der Zeuge E hat eine solche Abrede gerade nicht bestätigt. Nach seinen Angaben wurde in der 11. und 12. Baustellenbesprechung lediglich die Vorgehensweise hinsichtlich der Adriastraße besprochen. Eine Absprache zwischen den Parteien über die Arbeiten der Adriastraße ist jedoch unstreitig. Auf Grundlage dieser Absprache hat die Klägerin ihre Abrechnung im Schriftsatz vom 28. November 2012 auch abgeändert. Nach den Angaben des Zeugen E sei es für alle Parteien klar gewesen, dass auch alle anderen Straßen so abgerechnet würden wie die Adriastraße, gesprochen habe man hierüber allerdings nicht. Hieraus ist keine Abrede zwischen den Parteien dahingehend abzuleiten, dass alle Wege wie die Adriastraße abzurechnen waren bzw. nach dem jeweils konkret ausgeführten Böschungswinkel. Auch der Zeuge C hat zwar bekundet, dass in der 11. und 12. Baustellenbesprechung besprochen worden sei, dass die Skizze für die Adriastraße für alle Straßen gelten sollte. Der Zeuge konnte jedoch keinerlei konkrete Angaben dazu machen, wie diese Abrede zustande gekommen sein soll, insbesondere konnte er auf Nachfrage noch nicht einmal angeben, ob überhaupt konkret darüber gesprochen worden ist. Auf Grund dieser Vagheit der Aussage ist diese bereits als unergiebig anzusehen. Der Zeuge G hat demgegenüber bekundet, dass es bei den Gesprächen lediglich um die Adriastraße gegangen sei. Der Zeuge F konnte überhaupt keine konkreten Angaben über die Gespräche machen.

52 Auch in der 43. Baustellenbesprechung ist es nicht zu einer Einigung zwischen den Parteien über die Abrechnung aller Straßen gekommen. Zwar hat der Zeuge E bekundet, dass im Rahmen dieser Besprechung das Thema wieder aufgegriffen worden und dass besprochen worden sei, dass das Plansoll nach wie vor für die Abrechnungen gelten sollte, obwohl den Parteien zu dem Zeitpunkt andere Aufmaße zur Verfügung standen. Der Zeuge konnte allerdings keine konkreten Angaben dazu machen, dass dieser Vorschlag, der von der Auftraggeberseite stammte, von der Auftragnehmerseite auch angenommen wurde. Da der Zeuge G bekundet hat, dass in der 43. Baustellenbesprechung gerade keine Einigung über die Abrechnung erzielt wurde, ist der Beweis einer Einigung zwischen Parteien diesbezüglich nicht erbracht. Der Zeuge E hat keine konkreten Angaben zur Einverständniserklärung der Klägerin zu der vorgeschlagenen Abrechnung gemacht, so dass die Beweisaufnahme insoweit schon unergiebig war. Jedenfalls besteht auf der Grundlage der Aussage des Zeugen G ein non liquet, das zulasten der Beklagten geht. Auch aus dem Protokoll der 43. Baustellenbesprechung, das von der Klägerin erstellt wurde (Anlage B 32, Bl. 511 ff. d. A.) ergibt sich eine solche Einigung nicht. Dort ist allein aufgenommen, dass die Breite der Grabensohle entsprechend der DIN EN 1610 abzurechnen sei. Bei der Breite der Sohle geht es jedoch um etwas anderes als um den Böschungswinkel. Auch unter Punkt 2. des Protokolls ist etwas anderes festgehalten, wie die Zeugen E und G übereinstimmend bestätigt haben.

53 Auf die Frage, ob die an den Baustellenbesprechungen teilnehmenden Personen ausreichend bevollmächtigt waren, um eine Vertragsänderung zu bewirken, kommt es mithin nicht an.

54 bb) Nach dem Vertrag maßgeblich war somit eine Abrechnung nach der DIN 18300, somit auch eine Abrechnung nach dem dort enthaltenen Abschnitt 5.2.3. Unstreitig war ein Nachweis der Standsicherheit nicht erforderlich und unstreitig handelte es sich bei dem auszuhebenden Boden um Boden der Klassen 3 und 4, so dass hiernach für die Ermittlung des Maßes des Böschungsraumes der Böschungswinkel von 40° zugrunde zu legen war. Da dieser Abschnitt spezieller ist als der Abschnitt 5 der DIN 18299, wonach nach Aufmaß abzurechnen ist, geht diese Regelung der Aufmaßerstellung grundsätzlich vor. Hiernach ist für die Ermittlung der entsprechenden Aushubmengen das Soll-Maß maßgeblich und nicht das Ist-Maß. Dabei handelt es sich um eine Vereinfachungsregel, die ein konkretes Aufmaß entbehrlich macht (so auch OLG Düsseldorf, BauR 1992, 521 ff.). Hintergrund dieser Regelung ist, dass bei einer so genannten Linienbaustelle, wie es die Kanal- oder Leitungsverlegung darstellt, je nach vor Ort unmittelbar anstehendem Aushubmaterial ständig wechselnde Böschungen auftreten können und dies zu einem unverhältnismäßig hohen Aufmaßaufwand führen würde. Somit wurde in der VOB/C eine so genannte fiktive bzw. theoretische Methode vorgegeben, die Streit über die Aufmaße verhindern und eine Vereinfachung darstellen soll.

55 Diese Feststellungen stehen nicht im Widerspruch zu den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. H. Denn der Sachverständige hat die Feststellungen aus seinem Gutachten vom 19. Januar 2012 im Rahmen seiner Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 09. August 2012 relativiert. Der Sachverständige hat klKlägerinstellt, dass, soweit die Ausschreibung auf die DIN 18300 Bezug nimmt, nach den in der DIN 18300 aufgeführten Winkeln fiktiv abgerechnet werden kann, und zwar unabhängig davon, ob der Unternehmer tatsächlich flacher oder steiler ausgehoben hat.

56 Nichts anderes ergibt sich auch aus der Entscheidung des OLG Düsseldorf (BauR 1992, 521 ff.). In der Entscheidung ging es um die Frage, ob eine nicht erbrachte Leistung fiktiv abgerechnet werden kann. Der vorliegende Fall unterscheidet sich hiervon jedoch, da die Klägerin die geschuldete Leistung durchaus ausgeführt hat. Die Parteien streiten lediglich darüber, wie diese Leistung abzurechnen ist.

57 Grundsätzlich ist daher davon auszugehen, dass die Klägerin fiktiv nach der DIN 18300 abrechnen durfte. Auf Grund der konkreten Gegebenheiten des Falles ist jedoch ein Vergütungsanspruch, der auf dieser Grundlage berechnet wurde, wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben, § 242 BGB, abzulehnen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin faktisch daran gehindert war, die in der DIN 18300 vorgesehenen Böschungswinkel einzuhalten, weil die Verhältnisse vor Ort dies nicht zuließen. Dementsprechend hat die Klägerin die Abschlagsrechnungen auch auf der Grundlage der tatsächlichen Böschungswinkel erstellt. Erst gegen Ende des Vertragsverhältnisses, wie auch der Zeuge F bekundet hat, ist die Klägerin hiervon abgerückt und dazu übergegangen, ihre Rechnungen auf der Grundlage der DIN 18300 zu erstellen, also offenbar zu einem Zeitpunkt, als es schon zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien gekommen war. Die fiktive Abrechnung nach der DIN 18300 führt auf Grund des Umfanges der Baumaßnahme zu absurden Ergebnissen, wie der Sachverständige zu Recht in seiner Anhörung ausgeführt hat. Die Klägerin macht einen Mehrvergütungsanspruch in Höhe von etwa 300.000,00 € geltend. Hinzu kommen die Abrechnungsschwierigkeiten bei der Rechnung Nr. 6090136 hinsichtlich der Haushaltsanschlüsse. Ausschlaggebend für die Annahme einer Treuwidrigkeit der Klägerin ist jedoch, dass der Sinn des Abschnittes 5.2.3. der DIN 18300 darin liegt, einen unverhältnismäßig hohen Aufmaßaufwand zu vermeiden, der daraus resultiert, dass auf einer Linienbaustelle ständig wechselnde Böschungen anzutreffen sind. Im vorliegenden Fall haben die Parteien aber ein entsprechendes Aufmaß erstellt. Die konkreten Böschungswinkel, die die Klägerin ausgeführt hat, waren den Parteien bekannt. Sind die Böschungswinkel jedoch bekannt, kann der Zweck der Vereinfachungsregel nicht mehr erreicht werden. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, nach den fiktiven Winkeln abzurechnen, so dass sich die Klägerin treuwidrig verhält, wenn sie auf der ihr an sich zustehenden vertraglichen Position beharrt.

58 c) Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch aus der Position 01.03.0056 hinsichtlich der geltend gemachten Stillstandszeiten. Zwar haben die Parteien in das Leistungsverzeichnis eine Position hierfür aufgenommen. Die Vereinbarung einer Vergütung für einen Stillstand, der nicht von der Klägerin zu vertreten ist, bedeutet jedoch nicht, dass diese Vergütung in jedem Fall zu gewähren ist, sondern nur in dem Fall, dass es tatsächlich zu einem solchen Stillstand kommt. Die Parteien haben somit im Vertrag festgehalten, wie hoch im Falle eines solchen Stillstands die Vergütung bzw. der Schadensersatz sein sollte, haben jedoch keine Regelung dazu getroffen, dass diese Vergütung in jedem Fall zu zahlen ist. Es war somit Sache der Klägerin darzulegen, dass es zu einem Stillstand gekommen ist, der die im Vertrag vorgesehene Vergütungspflicht auslöst. Dies hat sie jedoch auch nach einem entsprechenden Hinweis des Gerichts nicht getan. Die Beklagte hat bestritten, dass es überhaupt einen Stillstand gegeben hat, da sie vorgetragen hat, die Arbeitskräfte der Klägerin hätten anderweitig eingesetzt werden können. Die Klägerin hat trotz entsprechenden Hinweises des Gerichts nichts weiter dazu vorgetragen, wie der ursprünglich geplante Bauablauf gewesen und inwieweit der tatsächliche Bauablauf hiervon abgewichen ist, so dass nicht festgestellt werden kann, ob es überhaupt einen Stillstand gab und der Klägerin infolgedessen ein Schaden entstanden ist. Im Fall der Geltendmachung von Stillstandskosten nach § 6 Nr. 6 VOB/B ist Voraussetzung des Anspruchs, dass die Soll- und Ist-Abläufe baustellenbezogen dKlägerinlegt werden, so dass die Bauzeitverlängerung nachvollzogen werden kann (Beck’scher VOB-Kommentar, VOB/B, 2. Aufl., § 6 Nr. 6, Rn. 127). Dies ist auch im Fall einer von § 6 Nr. 6 VOB/B im Einzelnen abweichenden vertraglichen Vereinbarung zu fordern, da ansonsten der behauptete Stillstand nicht festgesellt werden kann.

59 d) Auch aus der Position 02.01.0068 kann die Klägerin keine Vergütung von der Beklagten verlangen. Insbesondere folgt der Anspruch hinsichtlich der Rohrleitungszone weder aus § 2 Nr. 5 VOB/B noch aus § 2 Nr. 6 VOB/B. Es ist zwar unstreitig, dass es eine entsprechende Anordnung der Beklagten gegeben hat. Auch hat die Beklagte in der Baustellenbesprechung vom 07. November 2007 eine entsprechende Zulage anerkannt, dies jedoch nur dem Grunde nach. Hinsichtlich der Höhe der Zulage wurde zwischen den Parteien keine Einigung erzielt.

60 Die Klägerin ist der Ansicht, die Zulage bemesse sich nach der Position 02.01.0068 des Leistungsverzeichnisses. Der Sachverständige hat jedoch überzeugend ausgeführt, dass diese Position nicht herangezogen werden kann, um eine entsprechende Zulage zu berechnen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen sind die von der Klägerin durchgeführten Leistungen bereits von der Grundvergütung aus den Positionen 01.03.0045 und 01.04.0033 erfasst. Die Vergütung der Grundpositionen umfasst nämlich den gesamten Personal- und Geräteaufwand für die Erdarbeiten. Zu diesen gehört auch das sorgfältige Verdichten, einschließlich des Unterstopfens und Unterfütterns der Zwickel seitlich der Rohrauflager. Eine gesonderte Vergütung dieses Leistungsanteils ist weder in dem Vertragstext noch in der VOB vorgesehen. Ein sachkundiger Bieter versteht unter dem Leistungstext, dass ein vollständiges, den Regelwerken entsprechendes Werk, also die vollständige Rohrbettung und Grabenverfüllung, erfasst wird. Dass für die Hausanschlüsse unter der Position 02.01.0068 eine zusätzliche Vergütung gewährt wird, bedeutet nicht, dass eine solche Zulage auch hinsichtlich der Hauptleitung gewährt werden muss. Die Leistungen aus Los 2, bei denen es um die Hausanschlüsse geht, sind nämlich mit den Leistungen bei der Hauptleitung aus Los 1 nicht vergleichbar. Es handelt sich dabei um eine völlig andere Arbeit, wie der Sachverständige überzeugend ausgeführt hat. Die Leistungen sind kalkulatorisch völlig unterschiedlich zu beurteilen, was sich auch schon aus einem unterschiedlichen Einheitspreis aus den Grundpositionen ergibt.

61 Es ist zwar zutreffend, dass von dieser Beurteilung abweichende Vereinbarungen zwischen den Parteien vorgehen und somit durchaus maßgeblich ist, dass die Parteien darüber einig waren, dass für die Leistung der Klägerin eine Zulage zu gewähren ist. Die Höhe dieser Zulage ist jedoch völlig offen, so dass eine Stattgabe der Klage nicht erfolgen kann. Jedenfalls in der Art und Weise, wie die Klägerin die Zulage berechnet hat, kann sie nicht Gegenstand eines Vergütungsanspruches sein, wie der Sachverständige überzeugend ausgeführt hat.

62 e) Die Klägerin hat aus der Position 01.04.0024 einen Vergütungsanspruch gegen die Beklagte in Höhe von 7.676,50 €. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten überzeugend ausgeführt, dass hinsichtlich dieser Position 126 Kreuzungen zu berücksichtigen sind und nicht lediglich die von der Beklagten zugrunde gelegten 27. Eine Erschwernis tritt beim Verlegen von Rohrleitungen und Kabeln immer dann auf, wenn eine zu verlegende Leitung eine zweite, bereits existierende andere Leitung unterquert. Die Erschwernis besteht u.a. im Sichern der oberen Leitung, im Vergrößern des Arbeitsraumes und in einem höheren Zeitaufwand. In der Position 01.04.0024 des Leistungsverzeichnisses ist daher eine Zulage vorgesehen für Rohrleitungs- und Kabelkreuzungen. Im Titel 01.04 des Leistungsverzeichnisses ist die Verlegung von Rohrleitungen vereinbart und nicht die Verlegung von Kabeln. Deswegen handelt es sich hier um den Fall, dass existierende Kabel von Rohrleitungen unterquert werden und nicht Rohrleitungen von Kabeln. Kabel, die einen geringeren als 60 cm breiten Abstand voneinander haben, werden wie Einzelkabel angesehen, sind also nur einmal abrechnungsfähig. Darüber, dass auch Rohrleitungen infolge eines geringen Abstand voneinander nur einmal, gewissermaßen als Rohrbündel, abrechnungsfähig sind, enthält der Leistungstext keine Angaben. Dies wäre aber erforderlich gewesen, wenn der Bauherr eine solche Regelung gewollt hätte. Somit ist der Leistungstext so zu verstehen, dass mit der Vergütung pauschal alle Erschwernisse erfasst sind, die mit der Ausführung einer solchen Kabelkreuzung verbunden sind, unabhängig davon, ob es sich um bedeutsame oder weniger bedeutsame Erschwernisse handelt. Die Sichtweise der Beklagten, dass die Zulage nur einmal pro Graben und nicht einmal pro Rohrleitung fällig sei, lässt sich aus dem Leistungstext nicht herleiten. Die Erschwernis beschränkt sich nicht ausschließlich auf die Erdarbeiten, sondern bezieht sich pauschal auf alle Tätigkeiten, die mit einer Kabelquerung mit einem Rohr einhergehen. Dass die Erschwernis nur einmal je gekreuztem Graben zu vergüten sein soll, geht aus dem Vertrag nicht hervor.

63 f) Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch aus der Position 90.05.0002 in Höhe von 35,41 €. Die Beklagte hat diesen Betrag anerkannt.

64 g) Keinen Anspruch hat die Klägerin indes gegen die Beklagte aus der Position 90.11.0001. Die Klägerin macht insoweit eine Mehrvergütung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B geltend, da beengte Platzverhältnisse geherrscht hätten. Aus dem Leistungsverzeichnis selbst ergibt sich jedoch bereits, dass beengte Verhältnisse herrschten. Auch wurde der Klägerin ein Plan (Anlage 6 zur Klageerwiderung, Bl. 152 d.A.) überlassen. Unstreitig hat am 17. Juli 2007, also vor Unterzeichnung des Vertrages durch die Klägerin am 18. Juli 2007, eine Ortsbegehung stattgefunden. Soweit die Klägerin geltend macht, dass zu diesem Zeitpunkt das Angebot bereits erstellt gewesen und somit die Ortsbegehung zu spät erfolgt sei, wäre es ihre Sache gewesen, zu einem früheren Zeitpunkt eine Ortsbegehung durchzuführen. In der Baubeschreibung war ausdrücklich festgehalten, dass die Klägerin sich selbst über die örtlichen Verhältnisse Kenntnisse verschaffen sollte. Diese Klausel ist auch nicht gemäß § 309 Nr. 12 b) BGB nichtig, da die Klägerin hiermit keine Tatsachen bestätigt und da mit dieser Klausel auch keine Beweislastverteilung verbunden ist (anders insoweit die Klausel, die der Entscheidung des OLG Frankfurt, NJW-RR 1986, 245 ff., zugrunde lag). Vielmehr wird lediglich eine Obliegenheit der Klägerin vereinbart, der diese nicht nachgekommen ist.

65 h) Die Klägerin hat gegen die Beklagte weiterhin einen Anspruch in Höhe von 8.162,95 €, da die Beklagte zu Unrecht die Schlussrechnung um diesen Betrag gekürzt hat. Der Beklagten steht kein Anspruch gegen die Klägerin hinsichtlich der Rechnungsprüfung zu. Insbesondere folgt der Anspruch nicht aus § 14 Nr. 4 VOB/B. Hiernach besteht ein Anspruch auf Ersatz der Kosten der Schlussrechnungserstellung nur, wenn er die überreichte Schlussrechnung nicht prüffähig ist. Die von der Klägerin erstellte Schlussrechnung ist jedoch prüffähig, sie ist nur inhaltlich falsch. Die Tatsache, dass sie prüffähig war, wird schon dadurch belegt, dass von der Beklagten bzw. von ihren Bevollmächtigten eine Prüfung durchgeführt wurde. Im Übrigen hat die Klägerin in zulässiger Weise bestritten, dass die Bevollmächtigten der Beklagten eine eigene Schlussrechnung erstellt haben. Die Beklagte hat keinerlei Beweis hierfür angeboten. Auf die Frage, ob die fehlende Prüffähigkeit rechtzeitig von der Beklagten gerügt wurde, kommt es mithin nicht an.

66 i) Keinen Anspruch hat die Klägerin hingegen gegen die Beklagte hinsichtlich der Zinsen aus den Abschlagsrechnungen. Wie oben ausgeführt, steht der Klägerin für die Schlussrechnung Nr. 6090069 lediglich ein Betrag in Höhe von 15.874,86 € zu. Inwieweit die gerechtfertigten Positionen in den Abschlagsrechnungen enthalten waren und von der Beklagten nicht ausgeglichen wurden, kann nicht nachvollzogen werden, weil die Abschlagsrechnungen nicht vollständig vorgelegt wurden. Ob somit ein Verzugseintritt der Beklagten gegeben war, ist nicht überprüfbar.

67 2. Aus der Schlussrechnung Nr. 6090068 hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch von 13.189,08 €. Der Betrag setzt sich wie folgt zusammen:

68 | | | | --- | --- | | 90.04.0004: | 1.360,93 € | | 90.05.0002: | 1.234,10 € | | Prüfung: | 10.594,05 € | | insgesamt: | 13.189,08 € |

69 a) Keinen Anspruch hat die Klägerin gegen die Beklagte hinsichtlich der Position 01.02.0035. Im Leistungsverzeichnis war insoweit eine Zulage vorgesehen für eine Minderstärke der Straßendecke von 5 cm. Die Klägerin ist der Ansicht, dass dadurch, dass 19 cm statt 25 cm angetroffen wurden, diese Zulage zweimal zu gewähren ist, wohingegen die Beklagte die Zulage nur einmal zuerkannt hat. Nach Auffassung des Gerichtes ist das Leistungsverzeichnis so zu verstehen, dass die Zulage nur dann gewährt wird, wenn eine Minderstärke von mindestens 5 cm angetroffen wird. Dies ergibt sich daraus, dass in der Grundposition, der Position 01.02.0034, aufgeführt ist, dass die mittlere Dicke der Straßendecke 25 cm beträgt, also damit zu rechnen ist, dass die Dicke hiervon abweicht, also zum Beispiel einmal 22 cm und einmal 27 cm aufgefunden werden können. Eine Stärke von 23 cm würde somit keinerlei Zulage auslösen, sondern sich innerhalb der Grundposition bewegen. Erst wenn eine gewisse Toleranzgrenze überschritten ist, die das Leistungsverzeichnis auf 5 cm festlegt, sollte der Klägerin eine Zulage zustehen. Somit ist eine Mindestabweichung von 5 cm zu fordern. Diese wurde auch erreicht. Die Zulage wurde von der Beklagten auch gewährt. Für eine weitere Zulage ist kein Raum. Eine weitere Zulage wäre allenfalls geschuldet, wenn eine Minderstärke von 10 cm erreicht würde, denn 5 cm unterschreitende Abweichungen sind nach dem oben Gesagten unerheblich. Aber selbst dies ist zweifelhaft, denn diese Auslegung setzt nach Auffassung des Gerichtes voraus, dass im Leistungsverzeichnis von „je 5 cm“ die Rede ist.

70 b) Die Klägerin hat allerdings einen Anspruch gegen die Beklagte in Höhe von 1.360,93 € aus der Position 90.04.0004 für das Einbringen des zusätzlichen Recyclingmaterials. Der Anspruch folgt aus § 2 Nr. 6 VOB/B. Dass der Anspruch dem Grunde nach besteht, ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Sachverständige hat überzeugend festgestellt, dass der Einheitspreis von 2,42 €, der von der Klägerin zugrunde gelegt wurde, ordnungsgemäß aus der Ursprungskalkulation entwickelt wurde.

71 Die Parteien haben sich nicht auf einen hiervon abweichenden Einheitspreis von 1,98 € geeinigt. Zwar hat die Beklagte den von der Klägerin eingereichten Nachtrag Nr. 4 hinsichtlich des Einheitspreises auf 1,98 € korrigiert (Anlage B 35, Bl. 1042 f. d.A.). Die Klägerin hat diesen Einheitspreis jedoch nicht akzeptiert. Dadurch ist keine Einigung zwischen den Parteien zustande gekommen. Dass die Klägerin auf diese Kürzung des Einheitspreises geschwiegen hat, stellt keine Annahmeerklärung dar. Insbesondere aus dem Schreiben vom 21. Dezember 2007 (Anlage 10 zur Klageerwiderung, Bl. 154 f. d.A.) ergibt sich eine solche Annahmeerklärung nicht. Allein die Tatsache, dass sich die Klägerin in diesem Schreiben gegen andere Kürzungen wendet, besagt noch nicht, dass sie mit der Kürzung der Position 90.04.0004 einverstanden war. Eine Beweisaufnahme darüber, ob der Klägerin die entsprechenden Schreiben der Beklagten zugegangen sind, ist damit entbehrlich.

72 c) Aus der Position 90.05.0002 hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch in Höhe von 1.234,10 €. Die Beklagte hat diese Position anerkannt.

73 d) Aus den verschiedenen in der Rechnung enthaltenen Positionen 90.09.0006 hat die Klägerin gegen die Beklagte hingegen keinen Anspruch. Der Sachverständige hat im Rahmen seiner Anhörung im Termin am 21. November 2013 nachvollziehbar ausgeführt, dass in dem Fall, dass der Vertrag so zu verstehen ist, dass die Klägerin damit rechnen musste, dass der Straßenunterbau in verschiedenen Schichten ausgeführt war, keine zusätzliche Vergütung gerechtfertigt ist. Sollte der Vertrag jedoch so auszulegen sein, dass die Klägerin hiermit nicht rechnen musste, ist die geltend gemachte Mehrvergütung gerechtfertigt.

74 Nach den vorgelegten Unterlagen, insbesondere der unstreitig der Klägerin im Vorfeld des Vertrages überlassenen Anlage K 67 ergibt sich jedoch, dass ein schichtweiser Aufbau des Bodens zu erwarten war. Dort wurde nämlich insbesondere in der Untergrundbeschreibung auf Seite 2 ff. für den Krappenweg, die Adriastraße und den Mittelweg ausgeführt, dass eine Bohrsondierung jeweils ergeben hat, dass auch ein Sand-Kiesgemisch und Sand angetroffen wurden. Auch wurde die genaue Tiefe dieses Sandes angegeben. Die Behauptung der Klägerin, sie habe nicht damit rechnen können, Sand anzutreffen, ist damit widerlegt. Die Bohrungen, die die TWL durchgeführt hat, befanden sich ausweislich der Anlage K 67 durchaus im Baustellenbereich, nämlich im Bereich des Abwasserkanals Krappenweg, in der Adriastraße und im Mittelweg. Auch ist von einer „Wegebefestigung“ und einer „Schwarzdecke“ die Rede, was dafür spricht, dass die Bohrungen im Bereich der Straße durchgeführt wurden. Da sich der schichtenweise Aufbau aus der Anlage K 67 ergibt, kommt es nicht weiter darauf an, was im Leistungsverzeichnis selbst bzw. in der Vorbemerkung zum Leistungsverzeichnis ausgeführt war. Unstreitig wurde in der Baubeschreibung auf die entsprechenden Baugrunduntersuchungen Bezug genommen, so dass diese Vertragsbestandteil geworden sind.

75 Unabhängig von dieser Schichtenproblematik ist eine Mehrvergütung zugunsten der Klägerin nicht anzuerkennen, wie der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten vom 23. Juli 2013 überzeugend ausgeführt hat. Eine etwaig eingetretene Leistungsminderung betrug etwa 5-8 % und war damit nicht bedeutsam.

76 e) Auch aus den verschiedenen in der Rechnung aufgeführten Positionen 90.09.0007 hat die Klägerin keinen Anspruch gegen die Beklagte. Hier kann offen bleiben, ob tatsächlich ein Fall von § 2 Nr. 5 VOB/B vorliegt, insbesondere, ob die ursprünglich vorgesehene Leistung nachträglich von der Beklagten abgeändert wurde. Somit kann offen bleiben, inwieweit ursprünglich vorgesehen war, dass die Zäune entfernt und erst am Ende der Erdarbeiten wieder angebracht werden sollten. Eine Beweisaufnahme hierzu ist daher entbehrlich. Denn selbst wenn ein Fall von § 2 Nr. 5 VOB/B vorläge, stünde der Klägerin kein zusätzlicher Vergütungsanspruch zu.

77 Der Sachverständige hat überzeugend ausgeführt, dass erhebliche Leistungserschwerungen von der Klägerin bereits kalkulatorisch berücksichtigt worden sind, so dass sich eine Mehrvergütung nicht rechtfertigt. Inwieweit sich über diese erheblichen Erschwerungen hinaus weitere Erschwerungen ergeben haben, war für den Sachverständigen nicht feststellbar. Die Grundposition 01.02.0040 hat die Klägerin von Beginn an unter Berücksichtigung erheblicher Behinderungen kalkuliert, da sie nur etwa 13 % der unbehinderten Leistung der Erdbaukolonnen in Ansatz gebracht hat. Der Sachverständige hat auch nach Auseinandersetzung mit dem von der Klägerin eingeholten Privatgutachten an dieser Einschätzung nachvollziehbar festgehalten. Überdies ist dem Sachverständigen darin zuzustimmen, dass der Vortrag der Klägerin widersprüchlich ist, da zum einen eine Erschwernis auf Grund durchwurzelter Reststreifen entlang der Einfriedungen behauptet wurde und zum anderen eine Erschwernis durch die wiederhergestellten Zäune.

78 Darüber hinaus ist bei dieser Position auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin nach dem Vertrag verpflichtet war, sich über die Verhältnisse vorab zu informieren. Insoweit wird auf die Ausführungen unter I.1.g) Bezug genommen. Der Sachverständige hat im Rahmen seiner Anhörung im Termin vom 21. November 2013 auch überzeugend ausgeführt, dass eine Angebotserstellung ohne eine entsprechende Ortsbegehung nicht vernünftig durchführbar ist, insbesondere wenn, wie hier, aus den Angebotsunterlagen bereits ersichtlich ist, dass es beengte Platzverhältnisse gibt.

79 f) Auch aus der Position 02.01.0068 hat die Klägerin keinen Anspruch gegen die Beklagte. Zur Begründung wird auf die Ausführungen unter I.1.d) verwiesen.

80 g) Die Klägerin hat gegen die Beklagte hingegen einen Anspruch in Höhe von 10.594,05 €, da der Beklagten auch hinsichtlich dieser Schlussrechnung kein Anspruch aus § 14 Nr. 4 VOB/B hinsichtlich der Schlussrechnungserstellung zusteht. Zur Begründung wird auf obige Ausführungen unter I.1.h) verwiesen.

81 3. Aus der Schlussrechnung Nr. 6090054 hat die Klägerin keinen Anspruch gegen die Beklagte.

82 a) Hinsichtlich der Positionen 01.02.0017, 01.02.0019, 01.04.007, 01.04.0034 und 01.04.0033 wird auf die Ausführungen unter I.1.b) verwiesen.

83 b) Für die unter der Position 02.01.0068 abgerechneten Beträge wird auf die Ausführungen unter I.1.d) Bezug genommen.

84 4. Da die Hauptforderung nicht besteht, scheiden auch die geltend gemachten Nebenforderungen aus.

II.

85 Die Widerklage ist zulässig und teilweise begründet.

86 Die Beklagte hat gegen die Klägerin einen Zahlungsanspruch in Höhe von 105.205,35 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Die Beklagte hat auf die Schlussrechnung Nr. 60900136 insgesamt 235.620,00 € zu viel gezahlt. Für diese Schlussrechnung gelten die unter I.1.b) aufgeführten Erwägungen entsprechend, so dass die Klägerin aus dieser Rechnung lediglich einen Anspruch in Höhe von 112.316,47 € gegen die Beklagte hatte. Auf dieser Grundlage und auf Grund der versehentlichen Nichtberücksichtigung der erfolgten Abschlagszahlungen leistete die Beklagte an die Klägerin 235.620,00 € zu viel. Diese Zuviel Zahlung war der Klägerin auch ersichtlich. Insbesondere lag ihr die geprüfte Schlussrechnung vor, so dass für sie erkennbar war, dass es sich um ein Versehen der Beklagten handelte. Ein Fall von § 814 BGB liegt nicht vor.

87 Die von der Beklagten vorgenommenen Abzüge von diesem Betrag sind dem Gericht zwar nicht nachvollziehbar, dies ist jedoch unschädlich, da es der Beklagten offen steht, weniger zu beantragen als ihr nach dem unstreitigen Vortrag zusteht. Weiterhin abzuziehen ist der von der Klägerin zu beanspruchende Betrag in Höhe von 29.063,94 €. Zur Begründung wird auf die obigen Ausführungen unter I. verwiesen. Somit verbleibt ein Betrag in Höhe von 105.205,35 €.

III.

88 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO und der insoweit anzuwendenden Mehrkostenmethode. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1, Satz 2 ZPO.

89 Beschluss

90 Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:

91 | | | | --- | --- | | bis zum 17. April 2011: | 1.066.377,50 € |

92 vom 18. April 2011 bis 15. September 2011:

93 | | | | --- | --- | | Klage: | 1.066.377,50 € | | Widerklage: | 217.758,11 € | | insgesamt: | 1.284.135,61 € |

94 vom 16. September 2011 bis 08. August 2012:

95 | | | | --- | --- | | Klage: | 1.066.377,50 € | | Widerklage: | 134.269,29 € | | insgesamt: | 1.200.646,79 € |

96 vom 09. August 2012 bis 27. November 2012:

97 | | | | --- | --- | | Klage: | 1.066.377,63 € | | Widerklage: | 134.269,29 € | | insgesamt: | 1.200.646,92 € |

98 seit dem 28. November 2012:

99 | | | | --- | --- | | Klage: | 987.489,54 € | | Widerklage: | 134.269,29 € | | insgesamt: | 1.121.758,83 € |