OLG Koblenz 1. Senat für Familiensachen — 13 UF 319/15 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2015-06-24

Aktenzeichen: 13 UF 319/15

ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2015:0624.13UF319.15.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

1. Funktioniert das von den Eltern zunächst vereinbarte Wechselmodell nicht, weil die Eltern nicht in der Lage sind ausreichend miteinander zu kommunizieren und weil der ständige Wechsel zwischen den Eltern dem Kind nicht zuträglich ist, so ist für die Frage, welcher Elternteil das Aufenthaltsbestimmungsrecht erhalten soll, entscheidend, welcher Elternteil dem Kind eher beide Eltern erhält.(Rn.24)

2. Steht ein Elternteil Beratungsgesprächen und einer Paartherapie innerlich ablehnend gegenüber, weil er mit dem anderen Elternteil nichts mehr zu tun haben will und ist er sich nicht bewusst, wie wichtig es für das Kind wäre, wenn die Eltern lernen könnten, bei einem Zusammentreffen über die Belange des Kindes einigermaßen sachlich zu sprechen, so ist das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf den anderen Elternteil zu übertragen.(Rn.24)

Verfahrensgang

vorgehend AG Neuwied, 29. April 2015, 25 F 67/15 eA

Tenor

Auf die Beschwerde des Vaters wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Neuwied vom 29.04.2015 abgeändert und das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind ...[A] vorläufig - bis zur Entscheidung in der Hauptsache - auf den Vater allein übertragen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen beide Eltern zur Hälfte. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen sie selbst. Es bleibt wegen der Kosten des ersten Rechtszuges bei der Entscheidung des Familiengerichts.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.500 € festgesetzt.

Auf seinen Antrag wird dem Vater für das Beschwerdeverfahren Verfahrenskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwältin …[B] zur Vertretung beigeordnet. Raten auf die Verfahrenskosten sind nicht zu zahlen.

Gründe

I.

1 Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind getrennt lebende Eheleute. Sie haben einen gemeinsamen Sohn, das beteiligte Kind ...[A], geboren am ...2011. Die Trennung war Anfang August 2014. Das Kind behielt entsprechend einer Vereinbarung der Eheleute seinen Wohnsitz bei dem Vater. Die Mutter zog mit der 2001 geborenen Tochter aus 1. Ehe in eine andere Wohnung. Bei der Trennung vereinbarten die Eheleute schriftlich (vgl. Bl 3 des Hauptsacheverfahrens 25 F 214/14), dass das Kind die Hälfte der Woche jeweils bei einem Elternteil leben solle.

2 Aus zwischen den Eltern streitigen Gründen funktionierte die Umgangsregelung jedoch nicht. Anfang Dezember 2014 beschloss die Kindesmutter, ...[A] bei sich zu behalten. Das setzte sie um, indem sie ohne den Vater zu informieren für einige Wochen mit den Kindern ihre Mutter besuchte. Seitdem ist ...[A] überwiegend bei ihr und besucht den Vater. Dieser hat an jedem 2. Wochenende Umgang mit einer Übernachtung sowie in jeder 2. Woche Umgang am Donnerstagnachmittag.

3 Im Hauptsacheverfahren und im hier zu entscheidenden Verfahren auf einstweilige Anordnung streiten die Eltern über den Aufenthalt des Kindes. Sie begehren wechselseitig jeweils die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für den Sohn auf sich allein.

4 Die Kindesmutter führt an, der Sohn habe in letzter Zeit Änderungen in seinem Verhalten gezeigt. Im Kindergarten sei festgestellt worden, dass ...[A] aggressiv sei und er einkote. Vom Kinderarzt sei empfohlen worden, das Kind zur Abklärung von Verhaltensauffälligkeiten im ...[C] vorzustellen. Möglicherweise verkrafte er den ständigen Wechsel bzw. die Trennungssituation nicht so gut. Bereits im Sommer 2013 habe sie einen Antrag auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts gestellt (Amtsgericht Neuwied 25 F 125/13), diesen jedoch zurückgenommen, nachdem der Vater versprochen gehabt habe, sie bei der Betreuung des Kindes dergestalt zu entlasten, dass sie ihrer Tätigkeit weiterhin nachgehen könne. Das habe jedoch nicht geklappt. Die Absprachen wegen der Kindesbetreuung hätten nicht funktioniert, so dass sie immer wieder kurzfristig berufliche Nachteile habe in Kauf nehmen müssen. Um ...[A] ausreichend betreuen zu können, arbeite sie jetzt nur noch 3 x pro Woche vormittags.

5 Der Vater begründet seinen Antrag damit, dass das Kind trotz der Vereinbarung des Wechselmodels tatsächlich mit Zustimmung der Mutter die überwiegende Zeit bei ihm gelebt habe. Sein Arbeitgeber sei ihm mit den Arbeitszeiten entgegen gekommen. Um den Sohn noch besser betreuen zu können, habe er vereinbart, die Arbeitszeit auf 75% zu reduzieren. Damit könne er spätestens um 15:00 seine Arbeitsstelle verlassen. Sein Sohn habe eine enge Bindung an ihn. Dies respektiere die Mutter nicht. Sie schränke den Umgang ein seitdem sie ...[A] dauerhaft zu sich genommen habe und wolle den Umgang auf alle 14 Tage beschränken. Am Telefon äußere das Kind öfter zu ihm zu wollen. Außerdem beteilige seine Frau ihn nicht bei Fragen der Gesundheitsfürsorge (...[C]).

6 Mit Schreiben vom 21. Januar 2015 teilte das zuständige Jugendamt mit, dass die Kindeseltern nicht in der Lage scheinen, eine einvernehmliche Lösung im Interesse des Kindes im Rahmen von Beratungsgesprächen zu finden. Am 15. Januar 2015 sei es zu einem Polizeieinsatz der Polizeiinspektion ...[Z] gekommen. Dem entsprechenden Einsatzbericht ist zu entnehmen, dass der Vater gemeldet habe, dass er soeben mit seinem Sohn telefoniert habe. Dieser befinde sich seit 2 Wochen bei seiner von ihm getrennt lebenden Ehefrau. Das Kind habe geweint und angegeben, dass er zu seinem Vater wolle. Er mache sich Sorgen, dass es seinem Sohn bei der Kindesmutter nicht gut gehe. In dem Vermerk der Polizei ist nach Überprüfung der Sachlage vor Ort ausgeführt: Es sei mit dem Kind und der Kindesmutter gesprochen worden. Das Kind sei verstimmt darüber gewesen, dass es erst am Folgetag zum Besuch des Kindesvaters gebracht werde. Es habe sich geweigert, zu Bett zu gehen. Die Beamten hätten einen sauberen und geordneten Haushalt vorgefunden. Das Kind habe einen gesunden, gepflegten und nicht verstörten Eindruck gemacht. Es habe keine Feststellung getroffen werden können, wonach das Kindeswohl gefährdet sei.

7 Dem Protokoll des Entwicklungsgesprächs im Kindergarten in ...[Y], an dem die Eltern und verschiedene Erzieherinnen teilnahmen, ist zu entnehmen, dass ...[A] nach Auffassung der Erzieherinnen nicht aggressiver ist als andere Kinder und er 2 mal eingekotet hat, dies aber bei dem Übergang in eine neue Kindergartengruppe (B. 97 ff Hauptsacheverfahren).

8 Rechtsanwältin ...[D] (Verfahrensbeistand) berichtet am 29. Januar 2015, dass sie mit beiden Eltern gesprochen habe und der Eindruck bei ihr entstanden sei, dass beide Eltern sich jeweils mangelnde Erziehungsfähigkeit vorwerfen. Sie habe im Kinderzimmer mit ...[A] gespielt. Während des Spiels habe er sich dahingehend geäußert, dass er gern im Haushalt der Kindesmutter lebe und dort zu Hause sei. Seinen Vater vermisse er und möchte ihn deshalb auch sehr gerne und oft besuchen. Aus ihrem 2. Bericht vom 22.06.2015 geht hervor, dass sie das Kind als sehr gebunden an den Vater erlebte. Dieser beschäftige sich viel mit seinem Sohn, könne ihm aber auch Grenzen setzen. Man merke, dass das Kind sich beim Vater ganz zu Hause fühle.

9 Auf den wechselseitigen Antrag der Eltern, ihnen jeweils das Aufenthaltsbestimmungsrecht durch einstweilige Anordnung zu übertragen, bestimmte das Familiengericht dann - nach mündlicher Verhandlung - durch Beschluss vom 29. April 2015 die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Mutter. An der grundsätzlichen Erziehungseignung beider Eltern bestünden aufgrund des derzeitigen Sach- und Streitstandes allerdings keine Bedenken. Jeder Elternteil sei grundsätzlich allein in der Lage, das Kind zu betreuen und zu versorgen. Die Mutter sei jedoch in geringerem Umfang berufstätig als der Vater und habe deshalb etwas größere Ressourcen bei der Betreuung und Versorgung des Kindes. Die Mutter arbeite 60 Stunden im Monat, der Vater habe seine Vollzeitstelle auf 75 % reduziert. Erfahrungsgemäß sei insbesondere bei kleineren Kindern nicht selten mit Krankheitstagen zu rechnen, bei denen eine Betreuung im Kindergarten ausscheide. Dasselbe gelte hinsichtlich der Ferienzeiten. Daher erscheine es sinnvoll, dass der gewöhnliche Aufenthalt zunächst bei der Mutter verbleibe. Der Bindung des Kindes an den Vater müsse durch eine großzügige Umgangsregelung Rechnung getragen werden.

10 Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Kindesvaters, mit der dieser seinen erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt. Er rügt, dass das Familiengericht das Kind nicht persönlich angehört habe. Er wiederholt, das Kind habe seinen überwiegenden Lebensmittelpunkt bei dem Vater gehabt, obwohl ein Wechselmodell vereinbart gewesen sei. Es sei nicht richtig, dass die Mutter das Kind besser betreuen könne als der Vater. Sie habe nicht nachgewiesen, dass sie nur 60 Stunden im Monat arbeite. Demgegenüber habe er seine Arbeitszeiten reduziert. Trotz seiner Berufstätigkeit sei er jederzeit in der Lage gewesen, das Kind bei Krankheit zu betreuen, was sich auch auf S. 2 des Berichts des Kindergartens vom 13. Januar 2015 ergebe. Die Antragsgegnerin sei nicht bindungstolerant. Sie sei nicht bereit, großzügige Umgangskontakte einzuräumen. Damit verhalte sie sich entgegen den Empfehlungen des Jugendamtes wie des Verfahrensbeistands. Ihm sei auch verwehrt, zwischen den Besuchskontakten mit dem Kind zu telefonieren. Bei der ärztlichen Betreuung des Kindes übergehe die Mutter den Vater. Sie habe einseitig Kontakt zum ...[C] aufgenommen. Sie habe den Vater nicht in die dortigen Termine eingebunden.

11 Die Antragsgegnerin hält die Entscheidung für zutreffend. ...[A] benötige einen dauerhaften Lebensmittelpunkt. Sie halte es für besser, wenn dieser bei ihr sei, schon damit die Geschwister gemeinsam aufwachsen könnten.

12 In der mündlichen Anhörung erklärte die Mutter, die Gespräche bei der Lebensberatung halte sie für sinnlos. Sie könne mit ihrem Mann nicht reden. Sie wolle sich mit ihm über ...[A] auch nicht austauschen. Jedes Zusammentreffen ende in einem heftigen Streit. Sie komme gegen ihn sowieso nicht an. Während des Zusammenlebens habe sie auch Gewalt von ihrem Mann erfahren müssen, was sie aber nicht näher erläutert und was der Antragsteller vehement in Abrede stellt. Sie sei auch der Meinung, wenn das Kind den Vater weniger oft sähe, wäre es nicht so belastet. In letzter Zeit habe ...[A] wieder eingekotet, insbesondere vor dem Besuch beim Vater.

13 Das Jugendamt hat keine Empfehlung abgegeben. Im August 2015 werde das Kind für 1 Woche stationär für eine Exploration im ...[C] aufgenommen. Die Eltern müssten erkennen, dass sie derzeit dem Kind mit ihrem offenen Streit schadeten. Sie müssten lernen, sich auf Elternebene sachlich miteinander auszutauschen.

II.

14 Die nach § 57 Nr.1 FamFG zulässige und auch im Übrigen statthafte Beschwerde des Vaters ist begründet.

15 Die Entscheidung des Familiengerichts ist dahin abzuändern, dass dem Vater vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache das Aufenthaltsbestimmungsrecht für den gemeinsamen Sohn zu übertragen ist.

16 Der Senat entscheidet nach mündlicher Anhörung der Beteiligten, jedoch ohne Anhörung des Kindes, weil dieses durch den Elternkonflikt stark belastet ist und der Erkenntniswert, den der Senat durch die Anhörung des vierjährigen Jungen erlangen könnte, in keinem Verhältnis zu seiner Belastung steht, wenn die Richter des Senats mit ihm persönlich sprechen.

17 Bei der Entscheidung der Frage, welchem Elternteil der Teilbereich der elterlichen Sorge "Aufenthaltsbestimmungsrecht" zu übertragen ist, gelten auch im einstweiligen Anordnungsverfahren die üblichen Grundsätze wie der Förderungsgrundsatz, nämlich die Eignung, Bereitschaft und Möglichkeit der Eltern zur Übernahme der für das Kindeswohl maßgeblichen Erziehung und Betreuung, die Bindung des Kindes an den jeweiligen Elternteil, der Wille des Kindes, soweit er mit seinem Wohl vereinbart ist und das Kind nach Alter und Reife zu einer Willensbildung im natürlichen Sinne in der Lage ist, sowie der Kontinuitätsgrundsatz, der auf die Stetigkeit und die Wahrung der Entwicklung des Kindes abstellt (vgl. zum Ganzen: Palandt/Diederichsen, BGB, 74. Aufl., § 1671 Rn. 26). Weiter bedarf es für den Erlass einer einstweiligen Anordnung der Notwendigkeit eines sofortigen Tätigwerdens, weil eine Entscheidung in der Hauptsache nicht abgewartet werden kann. Letzteres ist hier der Fall. Der Konflikt, wo sich das Kind bis zur Entscheidung in der Hauptsache aufhalten soll (von welchem Elternteil es überwiegend betreut werden soll), muss jetzt entschieden werden, weil die Eltern sich nicht über diese Frage zu einigen vermögen. Das zunächst von den Eltern vereinbarte Wechselmodell hat nicht funktioniert. Hieran können die Eltern - trotz schriftlicher Vereinbarung - nach Auffassung des Senats sowieso nicht festgehalten werden, weil ein Wechselmodel ohne Belastung für das Kind nur praktikabel ist, wenn beide Eltern gut auf Elternebene in der Lage sind miteinander zu kommunizieren und gewillt sind, ein solches Modell umzusetzen. Außerdem gibt es Anhaltspunkte dafür, dass der ständige Wechsel zwischen den Eltern dem Kind nicht zuträglich war. Der Senat hält es auch nicht für angezeigt abzuwarten, wie das Ergebnis der stationären Untersuchung ...[A]s im ...[C] aussehen wird. Die Frage, ob das Kind behandlungsbedürftige Verhaltensauffälligkeiten hat, hat keinen Bezug zu der Frage, von welchem Elternteil das Kind betreut werden sollte. Wenn entsprechende Auffälligkeiten vorliegen, haben diese mit ganz hoher Wahrscheinlichkeit ihre Ursache in dem das Kind stark belastenden Loyalitätskonflikt. Es ist Aufgabe der Eltern, dem Kind diesen Konflikt zu nehmen. Da die Eltern sich leider nicht über die Frage einigen konnten, was entlastend für ...[A] gewesen wäre, ist es besser, wenn die hier zu treffende gerichtliche Entscheidung - auch für das Kind - Sicherheit schafft.

18 Anders als das Familiengericht meint der Senat, dass es hier dem Kindeswohl eher entspricht, wenn das Kind bis zur Hauptsacheentscheidung durch den Vater betreut wird.

19 Zwar kann ...[A] bei seiner Mutter zusammen mit seiner Schwester aufwachsen. Dieser Gesichtspunkt wiegt zwar schwer, weil ein gemeinsames Aufwachsen den Kindern in Trennungssituationen grundsätzlich einen wechselseitigen Halt gibt. Die Trennung der Eltern kann unter Umständen so besser verarbeitet werden. Andererseits ist der Altersunterschied zwischen den Geschwistern hier beträchtlich (Geburtsjahr 2001 und 2011), was erfahrungsgemäß zur Folge hat, dass die Bindung der Geschwister aneinander abnimmt.

20 Der Grundsatz der kontinuierlichen Lebensbedingungen, die dem Kind gerade in Trennungssituationen erhalten bleiben sollen, ist hier bei beiden Eltern gewahrt. Zwar befindet sich ...[A] seit ca. 6 Monaten überwiegend bei der Mutter, zuvor wurde er jedoch mindestens während der Hälfte der Zeit von dem Vater betreut. Die Wohnung des Vaters ist dem Kind von früh auf vertraut, weil es sich um die früher von der Familie gemeinsam genutzte Ehewohnung handelt. Nach Angaben des Verfahrensbeistands ist es dem Kind anzumerken, dass er sich dort ganz zu Hause fühlt. Der Kindergarten, der für das Kind ebenfalls ein Anker ist, ist gleichermaßen von der Wohnung der Mutter wie des Vaters gut erreichbar.

21 Die Bedeutung des Willens des Kindes hat für die Entscheidungsfindung wenig Gewicht. ...[A] ist zu jung, um die Bedeutung dieser Entscheidung zu erfassen. Deshalb spricht seine nicht erfragte Äußerung im Januar gegenüber Rechtsanwältin ...[D] eher für eine Beeinflussung des Kindes durch die Mutter.

22 Inwieweit die Mutter ...[A] fördert, hat die Anhörung nicht ergeben. Sicher ist, dass sie sich um die Gesundheit des Kindes kümmert, was aber gleichermaßen auch für den Vater gilt. Nach Angaben des Kindes spielt der Vater viel mit dem Jungen, wodurch er zu seiner Förderung beiträgt.

23 Für das Familiengericht war maßgeblich für seine Entscheidung, dass die Mutter in geringeren Umfang erwerbstätig ist als der Vater. Tatsächlich geht auch der Senat davon aus, dass die Mutter nur an 3 Vormittagen in der Woche arbeitet, während der Vater 75% einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit ausübt. Gleichwohl hat der Vater ausreichend Zeit für das Kind, welches einen Ganztagskindergarten besucht. Die Arbeitszeit des Vaters endet um 15:00 Uhr bzw. am Freitag um 13:30 Uhr. Der Senat hält die Überlegung, die Mutter könne das Kind besser im Falle einer Erkrankung betreuen, nicht für durchgreifend, weil auch der Vater bei einer Erkrankung des Kindes Anspruch auf Sonderurlaub hat, § 45 SGB V.

24 Maßgeblich für die Entscheidung des Senats, dem Vater das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen, ist der entstandene Eindruck, dass die Bindungstoleranz der Mutter bei guter Bindung des Kindes an den Vater eingeschränkt ist. Dies ist nicht dahin zu verstehen, dass ihr insoweit ein Verschulden angelastet wird. Es mag sein, dass sie zu einem anderen Verhalten psychisch nicht in der Lage ist, was möglicherweise wiederum auf das Verhalten des Vaters in der Vergangenheit zurückzuführen ist. Darauf kommt es jedoch nicht an. Entscheidend ist allein, welcher Elternteil dem Kind eher beide Eltern erhält. Diese Fähigkeit sieht der Senat hier wahrscheinlicher bei dem Vater als gegeben. Bedenklich ist bereits, dass die Mutter nicht in der Lage war, die Bedürfnisse des Kindes zu sehen, indem sie im Dezember mit dem Kind sozusagen verschwand und Vater und Kind 2 - 3 Wochen keinerlei Kontakt hatten, obwohl ...[A] maßgeblich von dem Vater betreut wurde und damit enge Bezugsperson für ihn war. Weiter gestattet die Mutter den Umgang des Kindes mit dem Vater nur gezwungenermaßen wegen der Anordnung durch das Familiengericht, weil sie der Überzeugung ist, das Kind benötige den Umgang nicht für sein Wohlergehen. Diese negative Haltung der Mutter zum Vater kann dem Kind nicht verborgen bleiben und verstärkt den Loyalitätskonflikt. Schließlich steht die Mutter auch Beratungsgesprächen und einer Paartherapie innerlich ablehnend gegenüber, weil sie mit dem Mann nichts mehr zu tun haben will. Sie ist sich nicht bewusst, wie wichtig es für das Kind wäre, wenn die Eltern lernen könnten, bei einem Zusammentreffen nicht sogleich in ihre früheren Rollen als Paar zu schlüpfen und stattdessen wenigstens über die Belange des Kindes einigermaßen sachlich zu sprechen. Dem Senat steht es fern zu behaupten, dass der Vater sich tadellos verhält. Insbesondere mag es sein, dass dieser als der Eloquentere derzeit immer das letzte Wort behält und behalten will und Argumenten seiner früheren Ehefrau wenig zugänglich ist. Gleichwohl besteht der Eindruck, dass er eher die Bindung des Kindes zu seiner Mutter respektiert und nicht dagegen arbeitet.

25 Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 51 Abs.4, 81 Abs.1 FamFG, 41 S.2, 45 FamGKG.