Finanzgericht Rheinland-Pfalz 5. Senat — 5 K 1403/14 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2014-11-18

Aktenzeichen: 5 K 1403/14

ECLI: ECLI:DE:FGRLP:2014:1118.5K1403.14.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 2 Abs 1 S 1 Nr 6 EStG 2009, § 21 Abs 1 Nr 1 EStG 2009, § 12 Nr 1 EStG 2009, § 9 Abs 1 S 1 EStG 2009, EStG VZ 2009

Leitsatz

1. Mietverträge unter nahen Angehörigen sind in der Regel der Besteuerung zugrunde zu legen, wenn die Gestaltung oder die tatsächliche Durchführung dem zwischen Fremden Üblichen entspricht. Entscheidend ist dabei, ob die Hauptpflichten der Vertragsparteien, also die Überlassung einer konkret bestimmten Sache und die Höhe der Miete, klar und eindeutig vereinbart und auch wie vereinbart durchgeführt werden (Rn.18) (Rn.19) (Rn.20) .

2. Daran fehlt es, wenn Mietzahlungen nicht entsprechend den getroffenen Vereinbarungen geleistet werden, der Vermieter die Nichterfüllung dieser Vertragspflichten über einen längeren Zeitraum nicht beanstandet und auch im Übrigen keine rechtlichen Maßnahmen zur Beitreibung der offenen Forderungen unternimmt. Finanzielle Schwierigkeiten des Mieters vermögen einen Verzicht auf die Erfüllung von dessen Hauptleistungspflicht und damit auf die tatsächliche Durchführung des Mietverhältnisses nicht zu rechtfertigen (Rn.26) (Rn.27) (Rn.28) (Rn.29) .

3. Verluste aus Vermietung und Verpachtung können nicht berücksichtigt werden, wenn der Steuerpflichtige seine Einkünfteerzielungsabsicht aufgegeben hat. Dies ist z.B. der Fall, wenn er eine zunächst vermietete, dann aber leer stehende Wohnung nur mehr veräußern will (Rn.34) (Rn.35) .

Orientierungssatz

Die Revision wurde vom BFH zugelassen. Das Beschwerdeverfahren wird unter dem Az. IX R 42/15 als Revisionsverfahren fortgeführt (BFH-Beschluss vom 01.10.2015 IX B 3/15, nicht dokumentiert).

Verfahrensgang

vorgehend BFH, 6. März 2014, IX B 103/13, Beschluss vorgehend Finanzgericht Rheinland-Pfalz, 17. Juni 2013, 5 K 2636/10, Urteil nachgehend BFH, 11. Juli 2017, IX R 42/15, Urteil

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

Tatbestand

1 Das Verfahren befindet sich im zweiten Rechtsgang. Streitig ist, ob Verluste aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt werden können.

2 Der ledige Kläger erzielte im Streitjahr 2009 als Bankangestellter Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. Daneben erzielte er Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung aus zwei Objekten. Das streitige Objekt befindet sich in H, L-Straße Hausnummer . Dieses Haus, das über eine Wohnfläche von ca. 124 qm verfügt, wurde von den Eltern des Klägers in den Jahren 1978/79 erbaut. Seit 1992 ist der Kläger Alleineigentümer des Anwesens. Am 20.10.1992 schloss der Kläger mit seinen Eltern einen unbefristeten Mietvertrag über drei Zimmer und Toilette. Die Nebenräume (Bad, Diele, Keller) waren zur Mitbenutzung vorgesehen. Das Mietverhältnis begann am 20.10.1992. Der Mietzins betrug 1.400,- DM (Bl. 40 ff. BFH-Akten). Im Jahre 1998 bezog der Kläger, der bis dahin ebenfalls in dem Haus in H, L-Straße Hausnummer , gewohnt hatte, eine Wohnung in der P-Straße 15 in W.

3 Am 15.03.2002 schloss der Kläger mit seinen Eltern einen neuen Mietvertrag über das gesamte Anwesen H, L-Straße Hausnummer (Bl. 80 bis 84 Prozessakten - PA -). Das Mietverhältnis begann danach am 1.04.2003 und war auf unbestimmte Dauer geschlossen, Nach § 3 des Mietvertrages ("Miete und Nebenkosten") betrug die Miete monatlich 700,- €. Die Miete war durch Überweisung auf ein Konto bei der X-Bank zu zahlen. Nachträgliche Änderungen und Ergänzungen des Vertrages sollten schriftlich erfolgen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Mietvertrag Bezug genommen.

4 Für den Monat Mai 2003 erklärte der Kläger einen Verzicht auf die Mietzahlung, für Juni 2003 erfolgte eine Mietzahlung in Höhe von 500,- €, von Juli bis Dezember 2003 sowie im Jahr 2004 eine solche in Höhe von monatlich 600,- € (Anlage V zur Einkommensteuererklärung für 2004, Bl. 67 f. Prozessakten).

5 In der Einkommensteuererklärung für 2009 machte der Kläger einen Überschuss der Werbungskosten über die Einnahmen in Höhe von 16.830,- € geltend. In den Erläuterungen zur Anlage V (Bl. 12 Einkommensteuerakten - EStA) gab er an, das Objekt in H stehe seit 05.11.2008 leer. Zu diesem Zeitpunkt seien seine Eltern als die bisherigen Mieter in ein Pflegeheim eingezogen mit der Folge, dass seit Dezember 2008 keine Mietzahlungen mehr erfolgt seien. Der Mietvertrag sei zum Juli 2009 aufgelöst worden. Im Jahr 2009 seien keine Zahlungseingänge erfolgt. Nach Aussage der Betreuerin seien auch keine Zahlungseingänge zu erwarten. Das Objekt stehe mittlerweile zum Verkauf, eine potentielle Neuvermietung sei daher schwierig. Der Erklärung beigefügt waren eine Rechnungskopie der Firma Immobilienscout GmbH vom 11.02.2009 über ein "3 Monats Abo für Privatkunden Wohnen Kauf" sowie ein Immobilien-Alleinverkaufsauftrag der "D Konzepte", einem Unternehmen der Sparkasse D vom 29.05.2009 (Bl. 13 ff. EStA).

6 Mit Bescheid vom 09.04.2010 (Bl. 19 – 22 EStA) setzte der Beklagte die Einkommensteuer für 2009 fest. Dabei blieb der geltend gemachte Werbungskostenüberschuss für das Objekt in H mit der Begründung außer Ansatz, die Vermietungsabsicht sei nicht nachgewiesen. Laut Unterlagen habe ab Februar 2009 Verkaufsabsicht bestanden, so dass die Werbungskosten zum Verkauf und nicht zu den Werbungskosten aus Vermietung und Verpachtung gehörten.

7 Am 12.04.2010 legte der Kläger Einspruch ein (Bl. 23 f. EStA) und machte im Wesentlichen geltend, am 05.11.2008 hätten seine Eltern aus gesundheitlichen Gründen in einem Pflegeheim untergebracht werden müssen. Ab Dezember 2008 seien keine Mietzahlungen mehr erfolgt. Nach dem Sozialgesetzbuch stünden sämtliche Einkünfte dem Pflegeheim zu. Er habe dies als „Leerstand“ bezeichnet, obwohl große Teile der Einrichtungsgegenstände weiterhin im Objekt verblieben seien. Der Mietvertrag sei unverändert weiter gelaufen. Eine Kündigung sei zunächst juristisch nicht möglich gewesen. Er sei zugleich Vermieter und Betreuer seines Vaters gewesen. Erst Ende März 2009 habe sich die Situation auch auf seinen Wunsch hin verändert. Frau Rechtsanwältin P sei mit der Betreuung seines Vaters beauftragt worden. Sie habe auch umgehend mit der Wohnungssuche begonnen. Ab 01.07.2009 hätten seine Eltern in eine andere Wohnung einziehen sollen. Daraufhin habe er mit Fax vom 01.06.2009 (Bl. 25 EStA) die Wohnung wegen des Zahlungsverzugs fristlos gekündigt. Der in dem Fax angeführte Mietzins sei der in dem ursprünglichen Mietvertrag bezifferte Betrag. Wie aus den Steuererklärungen ersichtlich, habe es eine mündliche Reduzierungsvereinbarung gegeben, er habe jedoch die Betreuerin an dieser Stelle nicht verwirren wollen, da ihr lediglich der Mietvertrag vorgelegen habe. Aufgrund zeitlicher Probleme sei der Kündigungstermin auf Wunsch und in telefonischer Absprache mit der Betreuerin dann mündlich auf den 31.07.2009 geändert worden. Erst zu diesem Termin sei das Objekt weitestgehend geräumt worden. Auch danach habe er sich um eine Vermietung bemüht, habe jedoch aufgrund des im Raum stehenden Verkaufs keinen Erfolg gehabt. Seine Bemühungen könne er nicht anhand von Belegen nachweisen. Frau P könne bestätigen, dass seine Eltern ab dem 01.08.2009 eine neue Wohnung bezogen hätten, wie auch aus dem korrigierten Müllbescheid 2009 ersichtlich sei. Mietzahlungen seien 2009 nicht erfolgt, es sei eine Privatinsolvenz seiner Eltern als Mieter angedacht gewesen. Er habe in der Zeit, in der er durch das Amtsgericht als Betreuer seines Vaters bestellt gewesen sei (bis Ende März 2009), das Mietverhältnis nicht kündigen können, u.a. aufgrund der Tatsache, dass die Unterbringung seiner Eltern im Pflegeheim zeitlich befristet gewesen sei. Dies habe ihm das Sozialamt mündlich bestätigt. Eine Räumung des Objektes im Wege der Klage wäre vor dem 31.07.2009 nicht durchzusetzen gewesen. Der Einwand des Beklagten, dass er schon im Dezember 2008 aufgrund der ausbleibenden Mietzahlungen hätte kündigen können bzw. sollen, sei daher ungerechtfertigt.

8 Mit Einspruchsentscheidung vom 09.11.2010 (Bl. 60 ff. EStA) wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück und führte hierzu aus, der Kläger habe zwar ursprünglich mit Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt. Diese sei jedoch mit Auszug der Mieter und den Veräußerungsbemühungen des Klägers weggefallen. Beim Eigentümer eines Hauses fehle eine Einkünfteerzielungsabsicht, wenn er keine ernsthaften und nachhaltigen Vermietungsbemühungen ergreife und das Haus nach Auszug des Mieters zum Verkauf anbiete. Der Kläger habe keine ernsthaften und nachhaltigen Vermietungsbemühungen nachgewiesen. Er habe auch keinen Makler mit der Vermittlung beauftragt. Der Kläger hätte zudem in seiner Eigenschaft als Betreuer das Mietverhältnis für seine Eltern zum Ende des Jahres 2008 kündigen können und müssen, weil seine Eltern finanziell nicht in der Lage gewesen seien, das Pflegeheim und die Miete für das Haus zu zahlen.

9 Am 13.12.2010 hat der Kläger im Verfahren 5 K 2636/10 des erkennenden Senats Klage erhoben, die das Finanzgericht mit Urteil vom 17.06.2013 als unbegründet abgewiesen hat. Auf die Beschwerde des Klägers wegen Nichtzulassung der Revision hat der Bundesfinanzhof das Urteil des Finanzgerichts Rheinland-Pfalz aufgehoben und die Sache an das Finanzgericht Rheinland-Pfalz zurückverwiesen (BFH-Beschluss vom 6.03.2014 IX B 103/13).

10 In der Sache trägt der Kläger vor, das Objekt habe ihm bis zur Auflösung des Mietvertrages zum 31.07.2009 als Einkunftsquelle gedient und sämtliche Kosten während dieser Zeit fielen unter § 9 EStG. Er sei ohne Ergänzungspfleger bzw. ohne Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ohnehin nicht berechtigt gewesen, den Mietvertrag zu kündigen oder aufzuheben. Aufgrund geänderter Rechtsprechung des BFH seien die Schuldzinsen auch nachträglich noch absetzbar, also auch noch nach Räumung des Objektes im Juli 2009. Somit erhöhe sich der geltend gemachte Verlust aus Vermietung und Verpachtung des Objektes in H auf insgesamt 15.138,40 €. Das Objekt habe zunächst nicht verkauft werden können, deshalb sei keine Schuldentilgung möglich gewesen. Der Verkauf sei erst im Mai 2012 erfolgt, der Erlös habe hingegen nicht ausgereicht.

11 Der Kläger beantragt, den Einkommensteuerbescheid für 2009 vom 09.04.2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 09.11.2010 zu ändern und die Einkommensteuer so festzusetzen wie sie sich ergibt, wenn (negative) Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung des Objektes in H i.H.v. insgesamt - 15.138,40 € zum Abzug zugelassen werden.

12 Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

13 Er hält an seiner Rechtsauffassung fest.

14 In der mündlichen Verhandlung hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers einen Antrag auf Vertagung sowie verschiedene Beweisanträge gestellt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift vom 18.11.2014 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

15 Die Klage ist nicht begründet. Der Einkommensteuerbescheid für 2009 vom 09. April 2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 09. November 2010 ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat die geltend gemachten Verluste aus Vermietung und Verpachtung des Objektes in H i.H.v. insgesamt 15.138,40 € im Ergebnis zu Recht nicht zum Abzug zugelassen.

16 Das zwischen dem Kläger und seinen Eltern bestehende Mietverhältnis ist nach dem Auszug der Eltern und dem Ausbleiben des Mietzinses seit Dezember 2008 steuerrechtlich nicht mehr anzuerkennen.

17 1. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) in der in den Streitjahren geltenden Fassung sind Werbungskosten Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung von Einnahmen. Sie sind nach § 9 Abs. 1 Satz 2 EStG bei der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung abzuziehen, wenn sie durch sie veranlasst sind. Die Berücksichtigung von Aufwand als Werbungskosten bei der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung setzt danach voraus, dass der Steuerpflichtige sich endgültig entschlossen hat, aus dem Objekt durch Vermieten Einkünfte nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG zu erzielen und diese Entscheidung später nicht aufgegeben hat.

18 2. a) Mietverträge unter nahen Angehörigen sind daraufhin zu untersuchen, ob sie durch die Einkünfteerzielung (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG) oder den steuerrechtlich unbeachtlichen privaten Bereich (§ 12 EStG) veranlasst sind. Sie sind in der Regel der Besteuerung nicht zugrunde zu legen, wenn die Gestaltung oder die tatsächliche Durchführung nicht dem zwischen Fremden Üblichen entspricht (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteile vom 7.05.1996 IX R 69/94, BStBl II 1997, 196; vom 26.06.2001 IX R 68/97, BFH/NV 2001, 1551).

19 b) Rechtsgrundlage des Fremdvergleichs sind die §§ 85, 88 AO und § 76 Abs. 1 FGO. Er ermöglicht aufgrund einer Würdigung von Beweisanzeichen den Schluss, aus welchen Gründen ein Leistungsaustausch unter Angehörigen stattgefunden hat, ob aufgrund eines den Tatbestand einer Einkunftsart erfüllenden Vertrages oder aus privaten, familiären Gründen. Erst das Ergebnis dieser der Tatsachenfeststellung zuzuordnenden Indizienwürdigung ermöglicht die nachfolgende rechtliche Subsumtion, ob es sich bei den Aufwendungen des Steuerpflichtigen um nicht abziehbare Privatausgaben (§ 12 EStG) oder aber um Werbungskosten (§ 9 EStG) oder Betriebsausgaben (§ 4 Abs. 4 EStG) handelt (vgl. BFH, Beschluss des Großen Senats vom 27.11.1989 GrS 1/88, BStBl II 1990, 160).

20 c) Für die Beurteilung eines Mietvertrages unter nahen Angehörigen ist entscheidend, dass die Hauptpflichten der Vertragsparteien wie die Überlassung einer konkret bestimmten Sache und die Höhe der Miete (§ 535 BGB) klar und eindeutig vereinbart und wie vereinbart durchgeführt werden (vgl. BFH-Urteile vom 20.10.1997 IX R 38/97, BStBl II 1998, 106; vom 19.10.1999 IX R 39/99, BStBl II 2000, 224).

21 d) Mietverträge bedürfen nach § 566 BGB in der Fassung des Streitjahres (vgl. jetzt § 550 BGB) nur der schriftlichen Form, wenn sie - was im Streitfall ausscheidet - für längere Zeit als ein Jahr geschlossen werden. Mündlich vereinbarte Mietverträge sind unbeschadet des § 41 Abs. 1 Satz 1 AO aber auch dann nicht unwirksam (§ 125 BGB), sondern gelten auf unbestimmte Zeit geschlossen (§ 566 Satz 2 BGB a.F.; § 550 Satz 1 BGB n.F.) und bilden die Rechtsgrundlage für die Vermietungstätigkeit der Kläger.

22 Wird ein Mietvertrag mündlich geschlossen, steht dies der steuerrechtlichen Anerkennung nicht entgegen. Entscheidend ist, dass klare und eindeutige, für einen Dritten zweifelsfrei erkennbare Vereinbarungen vorliegen und dass deren tatsächliche Durchführung gewährleistet ist. Die fehlende Schriftform eines Mietverhältnisses ist damit nicht in die Gesamtwürdigung einzubeziehen, weil sie schon für die zivilrechtliche Wirksamkeit unerheblich ist (vgl. BFH-Beschluss vom 6.03.2014 IX B 103/13 in dem dem vorliegenden Verfahren vorauf gegangenen Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren unter Hinweis auf das BFH-Urteil vom 31.07.2007 IX R 8/07, BFH/NV 2008, 350). Nichts anderes gilt hinsichtlich (mündlich) vorgenommener Änderung ursprünglich schriftlich abgeschlossener Mietverträge.

23 3. Von diesen Grundsätzen ausgehend kann das Mietverhältnis zwischen dem Kläger und seinen Eltern im Streitjahr nicht der Besteuerung zugrunde gelegt werden.

24 a) Ausgangspunkt der Betrachtung ist dabei der (zweite) Mietvertrag vom 15.03.2002, in welchem die Überlassung des Hauses H, L-Straße Hausnummer , an die Eltern des Klägers und im Gegenzug die Zahlung einer monatlichen Miete von 700,- € an den Kläger vereinbart worden ist. Dass die Höhe der Miete im Jahre 2003 auf Grund einer lediglich mündlichen Absprache zwischen den Mietvertragsparteien auf 600,- € herabgesetzt wurde, steht der Berücksichtigung der geltend gemachten Werbungskosten zwar nicht entgegen. Denn - wie oben dargelegt -, kommt es weder bei der Begründung eines auf Dauer angelegten Mietverhältnisses noch bei eventuellen Änderungen des Vertragsinhalts zivilrechtlich und damit auch steuerrechtlich auf die Wahrung der Schriftform an.

25 b) Der geltend gemachte Werbungskostenüberschuss ist aber deshalb nicht zu berücksichtigen, weil das Mietverhältnis - jedenfalls im Streitjahr 2009 - der Besteuerung nicht (mehr) zugrunde gelegt werden kann.

26 aa) Das zwischen dem Kläger und seinen Eltern abgeschlossene Mietverhältnis kann schon deshalb nicht der Besteuerung zugrunde gelegt werden, weil es im Streitjahr tatsächlich nicht mehr durchgeführt wurde (vgl. dazu BFH-Urteil vom 22.01.2013 IX R 70/10, BFH/NV 2013, 1067). Die den Mietern obliegende Vertragshauptpflicht bestand in der Leistung des Mietzinses. Diese Hauptpflicht wurde von den Eltern unstreitig von Dezember 2008 an nicht entsprechend den getroffenen Vereinbarungen erfüllt. Denn alle Mietzahlungen (für Dezember 2008 bis einschließlich Juli 2009) wurden nicht entsprechend den getroffenen Vereinbarungen geleistet. Der Kläger hat die Nichterfüllung dieser Vertragspflichten über einen Zeitraum von neun Monaten nicht beanstandet und auch im Übrigen keinerlei rechtliche Maßnahmen zur Beitreibung der offenen Forderungen unternommen.

27 So ist weder eine Zahlungsaufforderung noch eine Mahnung seitens des Klägers noch ein Angebot über eine Ratenzahlungs- oder Stundungsvereinbarung zwischen dem Kläger und seinen Eltern noch eine sonstige Regelung in Bezug auf die ausstehende Miete ersichtlich, dies, obwohl die Unterbringung der Eltern in dem Pflegeheim und damit die daraus folgende finanzielle Belastung nach der eigenen Darstellung des Klägers in seiner Einspruchsbegründung zeitlich nur befristet war. Soweit der Prozessbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung hierzu behauptet hat, die Eltern des Klägers seien zu keinem Zeitpunkt in eine andere Wohnung umgezogen, sondern hätten durchgängig seit November 2008 zunächst in dem Pflegeheim "Haus A", anschließend in einem Pflegeheim in E gelebt, vermag der Senat dem angesichts der gegenteiligen eigenen Ausführungen des Klägers in seiner Einspruchsbegründung nicht zu folgen. Dort hatte der Kläger nämlich angegeben, seine Eltern hätten ab dem 01.08.2009 eine neue Wohnung bezogen, wie Frau P bestätigen könne und wie auch aus dem korrigierten Müllbescheid 2009 ersichtlich sei.

28 Der Kläger hat jedenfalls keinerlei Bemühungen erkennen lassen, die ausstehende Miete doch noch - ganz oder jedenfalls zum Teil - zu erhalten.

29 Zwar hat der Kläger angegeben, dies sei deshalb nicht möglich gewesen, weil sein Vater zu jener Zeit zahlungsunfähig gewesen sei. Hierzu sowie zu weiteren Fragen hat der Prozessbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung Unterlagen vorgelegt und Beweisanträge gestellt. Diese Anträge sind indes abzulehnen. Dabei kann hier dahinstehen, ob es sich insoweit um prozessordnungsgemäße Beweisanträge oder hingegen um Ausforschungsbeweisanträge handelt. Denn auf die von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers aufgeworfenen Fragen kommt es für die hier zu treffende Entscheidung nicht an. Entscheidend ist im vorliegenden Zusammenhang lediglich, ob die Vertragsparteien die ihnen obliegenden Hauptpflichten erfüllt und durchgesetzt bzw. ob sie auf eine eventuelle Nichterfüllung der Pflichten - zeitnah - reagiert haben oder nicht. Dies aber ist wie dargelegt hier nicht der Fall. Davon abgesehen vermag allein der Hinweis auf finanzielle Schwierigkeiten des Mieters einen Verzicht auf die Erfüllung von dessen Hauptleistungspflicht und damit auf die - weitere - tatsächliche Durchführung des Mietverhältnisses nicht zu rechtfertigen.

30 bb) Die Nichtdurchführung des Mietvertrages hat seine Ursache auch nicht etwa in einer bloßen Leistungsstörung auf Seiten der Mieter, sondern beruht auf dem besonderen Näheverhältnis des Klägers zu seinen Eltern. Die Würdigung des Verhaltens des Klägers lässt nach Auffassung des erkennenden Senats nur den Schluss zu, dass die Nichterfüllung der geschuldeten Leistungen und die Untätigkeit des Klägers nicht im Rahmen eines einkommensteuerlich beachtlichen Verhaltens, sondern ausschließlich aus privaten Gründen (§ 12 EStG) zu verstehen ist. Dass die unterbliebene Geltendmachung des Mietzinsanspruchs der privaten Sphäre des Klägers im Sinne des § 12 EStG zuzuordnen ist, ergibt sich allein schon daraus, dass der Kläger seinen Mietzinsanspruch gegenüber einem fremden Dritten geltend gemacht und ggf. sogar gerichtlich durchgesetzt, das Mietverhältnis nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 a BGB mit Ablauf des Monats Januar 2009 aus wichtigem Grund fristlos gekündigt und auf einer Räumung bestanden bzw. diese ggf. mittels einer Räumungsklage gerichtlich durchgesetzt hätte. Ferner hätte er bei fremden Dritten als Mieter im Falle von deren Zahlungsunfähigkeit als Gläubiger gemäß §§ 13 Abs. 1 Sätze 1 und 2, 14 Abs. 1 Satz 1, 16, 17 Abs. 1 und 2 InsO ggf. einen Insolvenzantrag gestellt. Nach den eigenen Angaben des Klägers in seiner Einspruchsbegründung war zwar eine Privatinsolvenz seiner Eltern als Mieter angedacht, dieser Ansatz wurde aber offenbar aus ausschließlich in der Privatsphäre liegenden Gründen nicht weiterverfolgt.

31 Soweit der Kläger vorträgt, ohne Ergänzungspfleger bzw. ohne Genehmigung des Vormundschaftsgerichts sei er nicht berechtigt gewesen, den Mietvertrag zu kündigen oder aufzuheben, ist dem entgegen zu halten, dass nichts dafür ersichtlich ist, was - abgesehen von der familiären Verbundenheit - der Einschaltung eines Ergänzungspflegers oder der Einholung der Genehmigung einer Kündigung durch das Vormundschaftsgericht (heute: Betreuungsgericht) entgegen gestanden haben soll. Schließlich hat er auch selbst nach der Übertragung der Betreuung auf Frau Rechtsanwältin P gegen Ende März 2009 das Mietverhältnis zunächst weder gekündigt noch eine einvernehmliche Auflösung angestrebt. Erst mit Fax vom 01.06.2009 hat er gegenüber der Betreuerin die Kündigung der Wohnung ausgesprochen.

32 Der von dem Prozessbevollmächtigten in diesem Zusammenhang in der mündlichen Verhandlung gestellte Antrag, zum Beweis der Tatsache, dass eine anderweitige Vermietung bzw. eine Kündigung der Wohnung nicht möglich war, eine Auskunft bei dem Sozialamt der Kreisverwaltung einzuholen und Frau F als Zeugin zu vernehmen, ist abzulehnen. Diese Beweismittel sind untauglich. Denn bei der Frage, ob eine Wohnung vom Vermieter anderweitig vermietet oder gekündigt werden kann, handelt es sich um eine von dem Gericht zu beantwortende Rechtsfrage, nicht hingegen um eine einem Beweis zugängliche Tatsachenfrage. Auch der des Weiteren von dem Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung gestellte Antrag, über die Frage Beweis zu erheben, dass die Wohnung tatsächlich erst Ende Juli 2009 geräumt worden ist, ist - weil unerheblich - abzulehnen. Dasselbe gilt hinsichtlich des weiteren Beweisantrages, über die Umstände der Beendigung des Mietverhältnisses sowie des Auszuges und die Tatsache, dass die Wohnung für eine eventuelle Rückkehr hat bereit gehalten werden müssen, Beweis zu erheben.

33 4. Die geltend gemachten Verluste aus Vermietung und Verpachtung können im Streitjahr jedenfalls auch deshalb nicht berücksichtigt werden, weil der Kläger nach dem Auszug seiner Eltern seine Einkünfteerzielungsabsicht aufgegeben hat.

34 a) Aufwendungen für eine leer stehende Wohnung können als vorab entstandene Werbungskosten abzugsfähig sein, wenn sich der Steuerpflichtige endgültig entschlossen hat, daraus durch Vermieten Einkünfte nach § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG zu erzielen. In Fällen vorangegangener Vermietung steht der Entschluss zur Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zwar fest, so dass insoweit eine Indizwirkung zugunsten des Steuerpflichtigen besteht. Er darf diese Entscheidung später aber nicht wieder aufgegeben haben. Dieser - fortbestehende - endgültige Entschluss zu vermieten muss sich anhand ernsthafter und nachhaltiger Vermietungsbemühungen des Steuerpflichtigen belegen lassen. Bleibt der Steuerpflichtige hingegen untätig und nimmt den Leerstand auch künftig hin, spricht dieses Verhalten gegen den endgültigen Entschluss zu vermieten bzw. für dessen Aufgabe. Der Werbungskostenabzug bleibt allerdings grundsätzlich auch dann erhalten, wenn der Steuerpflichtige neben der Vermietungsabsicht auch mit Veräußerungsabsicht handelt, sofern die Veräußerungsabsicht nicht vorrangig ist (vgl. BFH-Urteil vom 11.12.2012 IX R 9/12, BFH/NV 2013, 718).

35 b) Im Streitfall sprechen die vorliegenden Indizien für eine Aufgabe der - ursprünglich wohl vorhandenen - Einkünfteerzielungsabsicht. Die Eltern des Klägers waren seit dem 5.11.2008 in einem Pflegeheim untergebracht, die Wohnung stand seither im Wesentlichen leer, wie sich aus den eigenen Angaben des Klägers in seiner Einkommensteuererklärung für das Streitjahr ergibt (Bl. 12 EStA). Bereits seit Februar 2009 bemühte sich der Kläger um einen Verkauf des Anwesens, wie die Rechnung der Firma Immobilienscout GmbH vom 11.02.2009 über ein "3 Monats Abo für Privatkunden Wohnen Kauf" zeigt. Des Weiteren hat der Kläger der Firma "D Konzepte", einem Unternehmen der Sparkasse D, am 29.05.2009 einen Immobilienverkaufsauftrag erteilt. Dass sich der Kläger daneben oder gar vorrangig um eine (Neu-)Vermietung bemüht hätte, ist demgegenüber nicht ersichtlich. Der Kläger behauptet zwar, sich um eine Vermietung gekümmert zu haben. Dahin gehende Bemühungen hat er aber auch nicht ansatzweise beschrieben oder gar belegt. Er gibt vielmehr selbst an über keine entsprechenden Nachweise zu verfügen.

36 Das Verhalten des Klägers spricht nach den gesamten Umständen daher bereits dafür, dass er die - ursprünglich vorhandene - Einkünfteerzielungsabsicht aufgegeben hat. Von daher braucht der Senat nicht mehr zu entscheiden, ob eine durch Aufnahme der Vermietungstätigkeit begründete Einkünfteerzielungsabsicht des Steuerpflichtigen bereits dann entfallen kann, wenn dieser ein notleidendes Mietverhältnis nicht unverzüglich durch außerordentliche Kündigung (§ 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB) beendet.

37 5. Der in der mündlichen Verhandlung gestellte Antrag auf Vertagung war abzulehnen. Eine Vertagung kommt nach § 155 FGO i.V.m. § 227 Abs. 1 ZPO nur aus erheblichen Gründen in Betracht. Eine mangelnde Vorbereitung des Bevollmächtigten stellt keinen solchen Grund dar (§ 227 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Davon abgesehen hatte sich der Prozessbevollmächtigte des Klägers im Streitfall nach seinen Angaben in seinem Schriftsatz vom 08.10.2014 (Bl. 186 Prozessakten) gut auf die mündliche Verhandlung vorbereitet, was im Übrigen auch seine rechtlichen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung hinreichend belegen. Auch hatte er hinreichend Gelegenheit, auf den im Rahmen der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis des Gerichts, es halte an der in seinem damaligen Schreiben vom 05.06.2013 vertretenen Auffassung nicht mehr fest, die darin genannten Tatsachen könnten als wahr unterstellt werden, zu reagieren. Daraufhin hat er denn auch diverse Beweisanträge gestellt, die sich gerade auf diese Tatsachen beziehen.

38 6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.