OLG Koblenz 3. Zivilsenat — 3 U 775/12 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2013-02-18

Aktenzeichen: 3 U 775/12

ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2013:0218.3U775.12.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 281 Abs 1 BGB, § 631 BGB, § 633 BGB, § 634 Nr 4 BGB, § 640 BGB ... mehr

Rechtskraft: ja

Leitsatz

1. Eine vorbehaltlose und vollständige Zahlung des restlichen Werklohns kann der Werkunternehmer im Sinne einer Billigung seines Gewerkes als vertragsgerecht und damit als Abnahme i.S. des § 640 BGB verstehen.(Rn.31)

2. Unterbleibt eine beschlossene weitere Beweisaufnahme vor Ort, weil der Auftraggeber dem Werkunternehmer die Teilnahme an der Ortsbesichtigung mit dem Sachverständigen untersagt hat, so ist die Versagung des Zutritts zum Hausgrundstück als Beweisvereitelung bzw. als Beweisfälligkeit des Auftraggebers anzusehen, insbesondere wenn der Sachverständige den Vorsitzenden der Baukammer hierüber unverzüglich telefonisch informiert hat, dieser Bedenken im Hinblick auf die Verwertbarkeit eines Gutachtens bei Aufrechterhaltung des Zugangsverbots zum Hausgrundstück äußert und der Inhalt des Gesprächs den Parteien vom Sachverständigen mitgeteilt wird, gleichwohl an dem Zutrittsverbot festgehalten wird.(Rn.33)

Verfahrensgang

vorgehend LG Koblenz, 11. Juni 2012, 4 O 322/09 nachgehend OLG Koblenz 3. Zivilsenat, 20. März 2013, 3 U 775/12, Berufung zurückgewiesen

Tenor

Der Senat erwägt, die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 11. Juni 2012 durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Gründe

1 Der Senat hat die Sache beraten. Er erwägt die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht. Die Berufung hat auch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Ein Termin zur mündlichen Verhandlung ist nicht geboten. Den Klägern wird eine Frist zur Stellungnahme gesetzt bis zum 22. März 2013 . Es wird zur Vermeidung weiterer Kosten angeregt, die Berufung zurückzunehmen. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG). Die Gründe werden nachfolgend dargestellt:

I.

2 Die Kläger sind Eigentümer eines Hausgrundstücks in ...[X]. Im Jahre 2006 wurde der Beklagte vor Ort mündlich beauftragt, in Ansehung besagten Hausgrundstücks verschiedene Werkleistungen zu erbringen. Gegenstand des Auftrags waren insbesondere das Aufbringen von Außenputz nebst Dämmung (an Hauswänden und Sockel), die Planung und der Bau von Gartenwegen sowie die Verlegung von Fliesen innerhalb des Gebäudes im Hauptflur und im Bad des ersten Obergeschosses. Ob die Auftragsvergabe durch den Kläger oder einen Dritten, ...[B], erfolgte, ist unter den Parteien streitig.

3 In der Folge führte der Beklagte die ihm beauftragten Arbeiten aus und erhielt den dafür vereinbarten Werklohn.

4 Etwa ein Jahr später, im November 2007, rügten die Kläger gegenüber dem Beklagten Mängel. In Bezug auf die streitgegenständlichen Mängel lehnte der Beklagte indes unter dem 30. November 2007 eine Mängelbeseitigung endgültig und ernsthaft ab.

5 Die Kläger ließen daraufhin gegenüber dem Beklagten ein selbständiges Beweisverfahren einleiten (AG Cochem, Az. 2 H 5/08), in dem der dort beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. ...[C] am 02. Oktober 2008 ein (erstes) Gutachten erstellte. Das Verfahren endete, nachdem der Beklagte in Bezug auf von ihm formulierte ergänzende Fragen einen angeforderten Vorschuss nicht eingezahlt hatte.

6 Unter dem 3. Februar 2010 schließlich trat ...[B] ihr möglicherweise zustehende Ansprüche aus dem streitgegenständlichen Werkvertragsverhältnis an die Kläger ab (Anlage zum Schriftsatz der KIäger vom 10.03.2010, GA 47).

7 Die Kläger haben behauptet, das Gewerk sei mangelhaft. Die Gartenwege seien unfachgerecht errichtet und brächen auseinander (erster Mangel), die Fliesen lägen hohl (zweiter Mangel) und der Außenputz nebst Dämmung sei in den Bereichen oberhalb des Sockels (dritter Mangel) und am Sockel selbst (vierter Mangel) fehlerhaft aufgebracht worden. Die Nachbesserung dieser vier Mängel erfordere einen Aufwand in Höhe von insgesamt 72.771,85 € netto; hiervon entfielen auf den ersten Mangel 35.178,75 € netto und 2.691,50 € netto, auf den zweiten Mangel 700 € netto, auf den dritten Mangel 28.601,60 € netto und auf den vierten Mangel 5.600 € netto.

8 Mit der Klage haben die Kläger die Kläger Schadensersatz in Höhe der Summe der (Netto-)Mangelbeseitigungskosten begehrt.

9 Sie haben beantragt,

10 1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 72.771,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2007 zu zahlen;

11 2. den Beklagten zu verurteilen, an sie außergerichtliche Anwaltskosten über 1.237,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.

12 Der Beklagte hat beantragt,

13 die Klage abzuweisen.

14 Er hat die Mängel dem Grunde und der Höhe nach bestritten.

15 Das Landgericht hat im Rahmen der Beweisaufnahme den Sachverständigen angehört (Sitzung vom 08.11.2010, GA 119-123). Hiernach hat der Sachverständige unter dem 13.12.2011 ein zweites Gutachten erstellt. Ein in diesem Zusammenhang anberaumter Ortstermin auf dem Grundstück der Kläger ist nicht durchgeführt worden, nachdem die Kläger dem Beklagten vor Ort untersagt hatten, der Beweisaufnahme beizuwohnen (Protokoll zum Ortstermin vom 08. September 2011, GA 153 f.; Stellungnahme der Kläger vom 27. September 2011 (GA 156 f.).

16 Das Landgericht hat sodann den Beklagten verurteilt, an die Kläger einen Betrag in Höhe von 6.300,00 € nebst Zinsen in Höhe fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2007 sowie Erstattung von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 313,86 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.11.2009 zu zahlen. Im Übrigen ist die Klage abgewiesen worden.

17 Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags, soweit die Klage abgewiesen worden ist.

18 Die Kläger tragen vor,

19 das Landgericht habe zu Unrecht eine Beweisfälligkeit der Kläger angenommen. Mit Schriftsatz vom 27.09.2011 (GA 156, 157) sei die ausgesprochene Weigerung, den Beklagten auf ihr Grundstück zu lassen, zurückgenommen worden. Lediglich sie, die Kläger, hätten erklärt, dass sie an dem Ortstermin mit dem Sachverständigen nicht teilnehmen würden. Bei Durchführung der Beweisaufnahme hätte der Sachverständige die weitergehenden Mängel und die Abweichung des Ist-Zustandes von dem Soll-Zustand feststellen können.

20 Die Kläger erstreben die Abänderung des angefochtenen Urteils und beantragen,

21 den Beklagten zu verurteilen, an sie, die Kläger, über den ausgeurteilten Betrag von 6.300,00 € nebst Zinsen hieraus einen weiteren Betrages von 66.471,85 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2007 sowie über den ausgeurteilten Betrag von 313,86 € nebst Zinsen hinaus einen weiteren Betrag von 323,74 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen,

22 hilfsweise,

23 den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen.

24 Der Beklagte beantragt,

25 die Berufung gegen das angefochtene Urteil zurückzuweisen.

26 Er trägt vor,

27 das Landgericht sei zu Recht hinsichtlich des ersten und dritten Mangels von einer Beweisfälligkeit der Kläger ausgegangen. Dem Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 27.09.2011(GA 156, 157) sei nicht zu entnehmen, dass die Kläger von ihrem Hausverbot Abstand nehmen wollten.

28 Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

II.

29 Die Berufung der Kläger hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

30 Das Landgericht hat den Klägern gemäß §§ 631, 633, 634 Nr. 4, i.V.m. 281 Abs. 1 BGB einen werkvertraglichen Schadensersatzanspruch zugesprochen, soweit dies die Mängel an den Fliesen (zweiter Mangel) und am Außenputz nebst Dämmung am Sockel (vierter Mangel) betrifft. Demgegenüber hat das Landgericht die Kläger hinsichtlich der behaupteten Mängel in Bezug auf die Gartenwege (erster Mangel) und den Außenputz nebst Wärmedämmung oberhalb des Sockels (dritter Mangel) für beweisfällig angesehen. Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung.

31 Das Landgericht führt zutreffend aus, dass den Klägern die Beweislast für die Mangelhaftigkeit des Gewerkes oblag, als der Beklagte seine Arbeiten bereits im Jahre 2006 beendete und hiernach die vereinbarte Vergütung vollständig an ihn ausgezahlt wurde. Eine dergestalt vorbehaltlose und vollständige Zahlung des restlichen Werklohns durfte der Beklagte im Sinne einer Billigung seines Gewerkes als vertragsgerecht und damit als Abnahme im Sinne des § 640 BGB verstehen (§§ 133, 157 BGB; vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess 13. Auflage 2011, Rn. 1824).

32 Mit Recht führt das Landgericht aus, dass die Kläger diesen Beweis nicht erbracht haben. Auch wenn nach Maßgabe der eingeholten Gutachten sowie der Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 08. November 2010 (GA 119, 123) einige Anhaltspunkte dafür bestanden haben, dass der Beklagte die Gartenwege unfachgerecht und damit mangelhaft im Rechtssinne anlegt hatte, war die Beweisaufnahme zum Nachweis des Vorliegens eines Mangels noch nicht abgeschlossen. Der Sachverständige hat beim ersten Ortstermin keine Bauteilöffnung in Bezug auf die Gartenwege vorgenommen und sich das Gewerk des Beklagten lediglich an einer ohnehin offenliegenden Stelle am Ende eines Weges angeschaut. Dies ist aus fachlicher Sicht, wie der Sachverständige in seinem zweiten Gutachten vom 13.12.2011 ausdrücklich bestätigt hat, nicht zureichend gewesen. Die Kammer hat im Termin vom 08. November 2010 (GA 119, 123) beschlossen, dass der Sachverständige seine Begutachtung fortsetzen möge und vor Ort weitere Bauteilsöffnungen oder Stichproben vornehmen sollte.

33 Die beschlossene weitere Beweisaufnahme vor Ort ist in der Folge unterblieben, nachdem die Kläger dem Beklagten den Zutritt zu ihrem Grundstück untersagt hatten. Ausweislich des Protokolls des Sachverständigen ...[C] vom 08.09.2011 (GA 153-155) hat sich der Sachverständige mit dem Vorsitzenden der Kammer telefonisch in Verbindung gesetzt, der die Besorgnis geäußert hat, dass im Falle der Zutrittsverweigerung zum Nachteil des Beklagten zu dem Grundstück das Gutachten nicht verwertbar sei. Mit den Beteiligten wurde vor Ort der Inhalt des Telefongesprächs besprochen (GA 155). Mit Recht wertet das Landgericht die Versagung des Zutritts als Beweisvereitelung (Zöller/Greger ZPO, 29. Auflage 2012, § 357 Rn. 2) bzw. als Beweisfälligkeit der Kläger. Nach § 357 Abs. 1 ZPO ist es den Parteien gestattet, der Beweisaufnahme beizuwohnen (sog. Parteiöffentlichkeit). Dieses Recht stellt eines der wichtigsten Parteirechte und einen Eckpfeiler des Beweisaufnahmerechts dar.

34 Verweigert eine der Parteien der anderen die Teilnahme an einer Beweisaufnahme, muss diese, wenn der Betreffende auf dem Verbot beharrt, unterbleiben (vgl. Zöller/Greger ZPO, aaO). Eine trotzdem durchgeführte Beweisaufnahme ist unwirksam (Zöller/Greger, aaO, Rn. 6). Der Zutritt kann bei alledem nicht durch das Gericht erzwungen werden (OLG Frankfurt, Beschluss vom 10.01.2011 - GesR 2011, 295; Zöller/Greger, aaO). In der Rechtsfolge führt die unterlassene Beweisaufnahme zur Beweisfälligkeit der das Verbot aussprechenden Partei (vgl. OLG Köln, Urteil vom 16.01.1974 - 2 U 33/73 - WuM 1977, 47 = VersR 1974, 1089; OLG München, Urteil vom 03.11.1983 - BauR 1985, 209 = NJW 1994, 807 f.; Zöller/Greger, aaO).

35 Die Kläger haben mit Schriftsatz vom 27. September 2011 (GA 156 f.) dezidiert an dem ausgesprochenen Verbot des Zutritts zu ihrem Grundstück festgehalten.

36 Soweit die Kläger nunmehr mit ihrer Berufung unter Bezugnahme auf ihren Schriftsatz vom 27.09.2011 (GA 156) vortragen, dass sie an dem ausgesprochenen Verbot des Zutritts der Beklagten auf ihr Grundstück nicht festhalten, verfängt dieser Angriff nicht. Die Berufung argumentiert (BB 3/4, GA 270 f.), dass es in dem Schriftsatz heiße, dass alle in dem Schreiben des Sachverständigen ...[C] aufgeführten Personen Zutritt zu ihrem Grundstück hätten, lediglich sie, die Kläger selbst, würden nicht teilnehmen. Es werde angeregt, dass der Sachverständige den Ortstermin wiederhole. Der Beklagte wendet hiergegen zu Recht ein, dass es sich bei dieser Formulierung um ein offensichtliches Diktatversehen handele und der Satz nur dann Sinn mache, wenn sich das Hausverbot auf den Beklagten und dessen Ehefrau beziehe. Es ist nicht nachvollziehbar, warum sich die Kläger, die in ihrem Hausanwesen wohnen, sich selbst den Zutritt zu diesem verwehren sollten.

37 Nachdem der Beklagte mit Schriftsatz vom 14.02.2012 (GA 196 ff.) ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass ohne Durchführung eines Ortstermins Beweisfälligkeit der Kläger bestehe, sind diese dem Schriftsatz nicht entgegengetreten und haben in der mündlichen Verhandlung vom 21.05.2012 (GA 214) ihre Anträge gestellt, ohne sich dahingehend zu äußern, dass das ausgesprochene Hausverbot aufgehoben werde.

38 Angesichts der Beweisvereitelung und Beweisfälligkeit der Kläger hat das Landgericht zu Recht über den tenorierten Betrag hinaus den weitergehenden Schadensersatzanspruch nicht zugesprochen.

39 Die Berufung der Kläger hat aus den dargelegten Gründen keine Aussicht auf Erfolg.

40 Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 66.471,85 € festzusetzen.