OLG Zweibrücken 4. Zivilsenat — 4 U 173/10 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2011-02-28

Aktenzeichen: 4 U 173/10

ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2011:0228.4U173.10.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Orientierungssatz

Bewirbt eine Kaffeerösterei in ihrem Internet-Auftritt den Verkauf von Kaffee mit dem Hinweis auf "eine behutsame Röstung über offenem Feuer" und der stilisierten Darstellung einer Flamme, erweckt dies bei den angesprochenen Verbrauchern den Eindruck, der Kaffee komme bei der Röstung über offenem Feuer mit den Flammen in Kontakt. Wird demgegenüber bei der Röstung die übliche Röstmethode einer Trommelröstung unter Ausnutzung von Gas als Wärmequelle angewandt, bei der der Kaffee mit der Gasflamme nicht in Kontakt kommt, ist die Werbung irreführend und wegen wesentlicher Wettbewerbsbeeinträchtigung zu unterlassen.(Rn.9)

Verfahrensgang

vorgehend LG Frankenthal, 28. September 2010, 1 HKO 24/10 nachgehend OLG Zweibrücken, 8. April 2011, 4 U 173/10, Berufung zurückgewiesen

Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Verfügungsbeklagten nach § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Nr. 3 ZPO).

Gründe

1 Die Berufung ist zulässig, soweit sie die Bestätigung von Ziffer I. des Tenors der einstweiligen Verfügung vom 10. August 2010 angreift.

2 Soweit das Rechtsmittel nach dem gestellten Antrag (gerichtet auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung insgesamt) darüber hinaus auch die Bestätigung von Ziffer II. der Beschlussverfügung angreift, ist die Berufung unzulässig, weil es an einer den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügenden Begründung fehlt.

3 Die Berufung hat, soweit sie zulässig ist, in der Sache keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

4 Dem Verfügungskläger steht ein Unterlassungsanspruch und damit ein Verfügungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1, 4 Nr. 11, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG, § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB zu, da die beanstandete Aussage der Verfügungsbeklagten eine irreführende geschäftliche Handlung darstellt.

5 Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung enthält. Eine Irreführung liegt vor, wenn eine Angabe geeignet ist, die Umworbenen irrezuführen und sie zu falschen Entscheidungen zu beeinflussen (Köhler/Bornkamm, UWG Rdnr. 2.65 § 5 UWG). Bei der Prüfung, ob eine Angabe über geschäftliche Verhältnisse geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, kommt es nicht auf den objektiven Wortsinn und nicht darauf an, wie der Werbende selbst seine Aussage über die Ware oder gewerbliche Leistung verstanden haben will. Maßgeblich ist immer die Eignung zur Irreführung, sodass eine Prognoseentscheidung darüber zu treffen ist, wie der Verkehr eine Werbeaussage verstehen wird (Köhler/Bornkamm Rdnr. 3.10 § 5 UWG). Entscheidend ist die Auffassung der Verkehrskreise, an die sich die Werbung richtet. Dabei ist auf den durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt abzustellen (BGH NJW 2009, 2229 - 2231).

6 Die maßgebliche Verkehrsauffassung vermag der Senat selbst festzustellen. Die beanstandete Werbemaßnahme der Beklagten wendet sich nicht nur an Zwischenverbraucher, sondern auch an Endverbraucher, sodass jeder durchschnittliche Kaffeekonsument (Kaffeetrinker und -käufer) zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählt. Zu diesem Personenkreis gehören auch die Mitglieder des Senats, sodass der Senat selbst beurteilen kann, wie eine solche Werbung von den in Betracht kommenden Verkehrskreisen aufgefasst wird (BGH GRUR 2002, 182 ff.).

7 Eine Werbung kann objektiv richtig, aber subjektiv, d.h. in ihrer Wirkung auf das Publikum geeignet sein, irrige Vorstellungen hervorzurufen. Ob eine Angabe geeignet ist, irrezuführen, lässt sich daher nur feststellen, wenn man zuvor ihren Sinn ermittelt hat, den sie nach der Auffassung der umworbenen Verkehrskreise hat. Deren Vorstellung vom Inhalt der Angabe ist maßgebend (Köhler/Bornkamm UWG Rdnr. 2.67 § 5 UWG).

8 Die Verfügungsbeklagten haben vorliegend ihr Produkt bereits mit objektiv falschen Angaben beworben, indem sie auf ihrer Webseite behaupten, der Kaffee werde „.. über offenem Feuer ...“ geröstet. Insoweit ist jedoch unter den Parteien unstreitig, dass die Trommelröstung der Verfügungsbeklagten tatsächlich mittels Gas als Wärmequelle erfolgt.

9 Offenes Feuer ist nach allgemeinem Verständnis ein Feuer außerhalb eines geschlossenen Brennraumes, in dem die Flammen in Kontakt mit brennbarer Umgebung kommen können. Gemäß den Schilderungen der Verfügungsbeklagten wird bei dem von ihnen angewendeten Röstverfahren die Trommel durch Gasflammen erhitzt, wobei sich die Wärmequelle mit der Größe eines DIN A4-Blattes in einer abgeschlossenen Vorrichtung befindet. An der Abgeschlossenheit ändert auch der Umstand nichts, dass in die Trommel durch ein Schauglas gesehen werden kann. Daher ergibt sich bereits aus der eigenen Darstellung der Verfügungsbeklagten, dass die Flammen gerade nicht in Kontakt mit der Umgebung kommen, sondern sich vielmehr in einem geschlossenen System befinden.

10 Soweit sich die Verfügungsbeklagten im Hinblick auf das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise darauf berufen, dass auch sonst, etwa unter feuerpolizeilichen Gesichtspunkten z.B. eine Feuerzeugflamme als offenes Feuer bezeichnet wird, ist dies nicht entscheidend. Vorliegend wird die beanstandete Aussage in einem anderen Sachzusammenhang und einer anderen Situation verwandt, nämlich bezogen auf die besondere Art der Herstellung eines Lebensmittels, mit der eine spezifische Eigenart desselben suggeriert wird. Die Aussage erfolgt hingegen nicht, worauf auch das Erstgericht zutreffend hingewiesen hat, im Zusammenhang mit Brandschutzmaßnahmen. Im Hinblick auf die konkrete Situation ordnet der angesprochene Verkehrskreis die Angabe „... über offenem Feuer ...“ nicht unter feuerpolizeilichen Gesichtspunkten ein. Vielmehr konzentriert sich die Vorstellung auf eine ganz bestimmte Art von offenem Feuer.

11 Selbst wenn die Angaben der Verfügungsbeklagten objektiv zutreffend wären, könnten diese aber auch dann irreführend sein, wenn sie zwar objektiv richtig sind, ein beachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise mit einer objektiv richtigen Angabe jedoch eine unrichtige Vorstellung verbindet (Köhler/Bornkamm Rdnr. 2.71 § 5 UWG m.w.N.).

12 Der Senat stimmt dem Erstgericht darin zu, dass die mit der inkriminierten Werbung angesprochenen Verkehrskreise sich unter offenem Feuer ein Feuer im Sinne eines Lagerfeuers oder eines Kamins vorstellen. Dem entspricht die von den Verfügungsbeklagten tatsächlich verwendete Wärmequelle nicht. Es handelt sich nach unstreitigem Vortrag um eine Wärmequelle mittels Gas, die sich in einer nach außen hin abgeschlossenen Vorrichtung befindet.

13 Es ist zudem zu berücksichtigen, dass, wie auch das Erstgericht ausführt, es sich bei der von den Verfügungsbeklagten verwandten Röstmethode, nämlich der Trommelröstung unter Ausnutzung von Gas als Wärmequelle, zumindest bei der handwerklich durchgeführten Röstung um eine übliche Röstmethode handelt, die sich lediglich von der industriellen Röstung unterscheidet. Als Wärmequelle kommt dabei neben Gas und Strom auch Holz in Betracht (wikipedia Stichwort: Kaffeerösterei). Die Verwendung von Holz stellt jedoch eine auch im handwerklichen Bereich nicht übliche Methode der Kaffeeröstung dar.

14 Vor diesem Hintergrund ist mit dem Landgericht dahin zu erkennen, dass die angesprochenen Verkehrskreise mit der Aussage „... über offenem Feuer ...“ eine Wärmequelle verstehen, die aus natürlichem Holz besteht, und womit eine besondere eigene Note des hergestellten Produkts suggeriert wird.

15 Die von der Berufung geltend gemachte Gesamtbetrachtung führt nicht zu einer anderen Beurteilung.

16 Maßgebend für die Beurteilung einer Werbeaussage nach § 5 UWG ist, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung aufgrund des Gesamteindrucks der Anzeige versteht (Köhler/Bornkamm § 5 m.w.N.). Einzelne Äußerungen einer in sich geschlossenen Darstellung dürfen nicht aus ihrem Zusammenhang gerissen werden. Eine zergliedernde Wertung einzelner Bestandteile einer Werbung ist unzulässig, es sei denn, dass ein Bestandteil für die Gesamtwirkung der Wortzusammensetzung bestimmend ist. Nur wenn eine Einzelangabe vom flüchtigen Verkehr ohne Zusammenhang mit dem übrigen Werbetext wahrgenommen und verwendet wird, ist eine isolierte Beurteilung geboten (Köhler/Bornkamm aaO.). Vorliegend besteht die Werbung auf dem Internetauftritt der Verfügungsbeklagten aus mehreren Seiten. Außer der beanstandeten Aussage findet sich auf der ersten Seite der Hinweis auf „... Trommelröstung mit Rebenholz ...“. Darüber hinaus zeigt das Logo der Verfügungsbeklagten eine stilisierte Flamme. Diese drei Bestandteile der Werbung sind insgesamt zu betrachten. Diese Gesamtbetrachtung ändert indes nichts an dem dominierenden Charakter der beanstandeten Textpassage, zumal diese Aussage auf den folgenden Seiten mehrfach wiederholt wird. Demgegenüber treten die Angaben über die Trommelröstung und die Verwendung von Rebenholz eher in den Hintergrund. Die beanstandete Aussage kann zudem isoliert betrachtet werden, da sich auch ihr Inhalt ausschließlich mit der Herstellung des Produktes, also nicht mit seiner Beschaffenheit oder Herkunft, befasst.

17 Selbst unter der Annahme, die angesprochenen Verkehrskreise könnten unter der beanstandeten Formulierung auch die tatsächlich von den Verfügungsbeklagten verwendete Röstmethode verstehen, könnte eine Irreführung darin bestehen, dass die Angaben der Verfügungsbeklagten mehrdeutig sind. Möglich ist, dass es, wovon das Erstgericht ausgegangen ist, die Vorstellung einer mit Holz befeuerten Wärmequelle suggeriert wird. Möglich ist aber auch, dass die Vorstellung suggeriert wird, dass es sich um offene Flammen handelt, wobei es sich nicht um Holz als Brennstoff handeln muss, worauf zumindest auch das Logo (stilisierte Flamme) der Verfügungsbeklagten hindeutet. Dies würde jedoch die Möglichkeit einer Irreführung nicht ausschließen. Wer mit missverständlichen oder mehrdeutigen Angaben wirbt, muss regelmäßig auch die ihm ungünstigen Verständnismöglichkeiten gegen sich gelten lassen, d.h. auch solche, die die Angabe im Verkehr als unrichtig erscheinen lassen (BGH GRUR 1992, 66, 67; ständige Rechtsprechung).

18 Die inkriminierten Aussagen der Verfügungsbeklagten sind zudem von wettbewerbsrechtlicher Relevanz. Das Erstgericht hat sich mit dieser Frage, worauf die Berufung hinweist, nicht auseinandergesetzt.

19 Eine Werbung ist nur dann irreführend, wenn sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über das Angebot hervorzurufen und die zu treffende Markenentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (BGH NJW 2009, 2747 - 2749 -Thernoroll-). Vorliegend geht der Senat davon aus, dass die angesprochenen Verkehrskreise mit der beanstandeten Formulierung eine besondere Qualität und Exklusivität des hergestellten Produkts verbinden und die Kaufentscheidung maßgeblich von dieser Vorstellung beeinflusst wird. Indem der beworbene besondere Röstvorgang mit einer „behutsamen" Herstellung des Produkts verknüpft wird, wird eine im Vergleich zu anderen Anbietern und Herstellern besonders gute Qualität des Produktes suggeriert. Dieses Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise wird dadurch verstärkt, dass sich das beworbene Produkt im Hochpreissegment bewegt, was durch die Aussagen der Verfügungsbeklagten in der Ausgabe von "Coffee-Business" 6/2009 bestätigt wird.

20 Entgegen der Auffassung der Berufung ist die Kaufentscheidung der angesprochenen Verkehrskreise nicht allein durch die Herkunft der Rohware („100 % biologischer Anbau“, „sorgfältige Auswahl“) und dem Umstand, dass bei der Röstung Rebenholz zugeführt wird maßgeblich beeinflusst. Vielmehr ist gerade dieser Teil der gesamten Werbung kausal für eine Kaufentscheidung der angesprochenen Verkehrskreise. Die Verfügungsbeklagten erwecken mit der beanstandeten Formulierung den Eindruck, dass es sich bei der von ihnen angewandten Röstmethode um eine im Vergleich zu anderen Hausröstereien besonders hochwertige Art der Röstung handelt, die die angesprochenen Verkehrskreise zu einer Kaufentscheidung zu Gunsten der Verfügungsbeklagten beeinflussen soll. Sie versprechen sich daher gerade mit der Verwendung der beanstandeten Formulierung einen wettbewerblich relevanten Vorteil gegenüber anderen Röstereien. Dass dem so ist, belegen auch die Angaben der Verfügungsbeklagten in "coffee-Business" 6/2009, wonach "...B... seine Rebenholz-Kaffees wie andere Röster auch ..." röstet, abgesehen von der Zugabe von Rebenholz. Da die beanstandete Werbung geeignet ist, sich an jeden Kaffeetrinker zu wenden, kann von der Irreführung auch ein erheblicher Teil der umworbenen Verkehrskreise betroffen sein.

21 Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Berufung, dass bereits eine erhebliche Menge Verpackungsmaterial der Verfügungsbeklagten mit der beanstandeten Formulierung bedruckt sei und deshalb ein Verbot sich für die Verfügungsbeklagten existenzvernichtend auswirken würde und mithin die Unverhältnismäßigkeit des Verbotes begründe.

22 Diese Behauptung der Verfügungsbeklagten wurde von dem Kläger bereits in erster Instanz und auch in zweiter Instanz bestritten, ohne dass die Verfügungsbeklagten diese streitige Behauptung unter Beweis gestellt hätten.

23 Grundsätzlich hat bei der Anwendung von § 5 UWG auch eine Verhältnismäßigkeitsprüfung zu erfolgen (Köhler/Bornkamm Rdnr. 5.67 § 5 UWG). In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine Irreführungsgefahr in besonderen Ausnahmefällen hinzunehmen ist, wenn die Belange der Allgemeinheit nicht in erheblichem Maße und ernstlich in Mitleidenschaft gezogen werden, weil nur eine geringe Irreführungsgefahr vorliegt. Auch wenn im Allgemeinen das Interesse des Werbetreibenden an der Weiterverwendung einer irreführenden Angabe nicht schutzwürdig ist, kann es doch im Einzelfall das Schutzbedürfnis der Allgemeinheit und das individuelle Interesse eines Mitbewerbers überwiegen (BGH GRUR 2003, 628, 630 „Klosterbrauerei“).

24 Ob vorliegend solche Umstände gegeben sind, haben die Verfügungsbeklagten darzulegen und zu beweisen. Hierzu fehlt substantiierter Vortrag. Unabhängig von weiterem Vortrag hierzu neigt der Senat jedoch zu der Annahme, dass es sich vorliegend gerade mit Blick auf den Umfang der angesprochenen Verkehrskreise nicht von einer nur geringen Irreführungsgefahr auszugehen ist, sodass ein Verbot verhältnismäßig wäre.

25 Auch besteht eine Wiederholungsgefahr. Die Verfügungsbeklagten haben zwar zwischenzeitlich im Rahmen des von dem Verfügungskläger betriebenen Ordnungsgeldverfahrens die beanstandete Äußerung von ihrer Internetseite entfernt. Dies steht einer Wiederholungsgefahr jedoch nicht entgegen, da bereits der erfolgte Wettbewerbsverstoß die Vermutung der Wiederholungsgefahr begründet (ständige Rechtsprechung z.B. BGH GRUR 2002, 770, 719). An den Wegfall der Wiederholungsgefahr sind in diesem Falle strenge Anforderungen zu stellen (st. Rspr. z.B. BGH NJW 2004, 439-440 m.w.N.). Die bloße Einstellung der beanstandeten Werbung genügt hierzu nicht, wenn, wie vorliegend, diese jederzeit ohne größeren Aufwand wieder aufgenommen werden kann (BGH aaO).

26 Für den Verfügungskläger besteht auch ein Verfügungsgrund, da die Verfügungsbeklagtenden Verfügungsgrund des § 12 Abs. 2 UWG nicht widerlegt haben.

27 Den Verfügungsbeklagten wird zur etwaigen Stellungnahme eine Frist bis zum

28 17. März 2011

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