OLG Koblenz Vergabesenat — 1 Verg 2/10 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2010-05-26

Aktenzeichen: 1 Verg 2/10

ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2010:0526.1VERG2.10.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 25 Abs 6 VOF, § 25 Abs 8 VOF, § 124 Abs 2 GWB, § 661 Abs 2 S 2 BGB

Leitsatz

1. Der Senat teilt nicht die Auffassung des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 31. März 2004, VII-Verg 4/04), der Entscheidung des Preisgerichts komme wegen der ihr eigenen Verbindlichkeit (§ 661 Abs. 2 S. 2 BGB) eine dem Zuschlag entsprechende Wirkung zu mit der Folge, dass ein nach dieser Entscheidung eingehender Nachprüfungsantrag unzulässig sei (Rn.33) .

2. Zu den Wettbewerbsregeln im Sinne des § 25 Abs. 8 VOF in Verbindung mit §§ 5 Abs. 1 Satz 1, 6 Abs. 2 Unterabs. 5 RPW 2008 gehören nicht nur formale, sondern auch zwingend zu beachtende sachliche Vorgaben der Auslobung (Rn.37) .

3. Das Preisgericht muss die Preise und Anerkennungen auf der Grundlage einer Rangfolge unter den Arbeiten zuteilen, die es in die engere Wahl genommen hat (§ 6 Abs. 2 Unterabs. 6 Satz 5 RPW 2008). Die grundsätzlich mögliche Preisgruppenbildung - wie etwa die Vergabe von zwei ersten Plätzen mit der Folge, dass es keinen dritten Platz gibt - ändert nichts an der Notwendigkeit, allen in die engere Wahl genommenen Arbeiten, also auch den besten Nichtpreisträgern, einen Rang zuzuweisen (Rn.45) .

4. Eine Anerkennung (§ 7 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 RPW 2008) kann auch einer Arbeit mit Realisierungspotential zugesprochen werden. Eine Gleichsetzung Anerkennung = preisunwürdig gibt es nicht (Rn.42) .

Verfahrensgang

vorgehend Vergabekammer Rheinland-Pfalz, 27. April 2010, VK 1-4/10, Beschluss

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 27. April 2010 wird bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel verlängert.

Gründe

I.

1 1. Das Land Rheinland-Pfalz (Beschwerdegegnerin) beabsichtigt, auf einem dreieckigen Areal am südlichen Stadteingang von M. ein Archäologisches Zentrum zu errichten. Das Areal wird von der Rheinstraße, einer der Hauptverkehrsadern der Stadt, der Holzhofstraße und einer auf einem Damm verlaufenden Bahntrasse eingegrenzt.

2 An bzw. in der Nähe der Holzhofstraße befinden sich etwa 130 Jahre alte Lokhallen, die heute als Museum für Antike Schifffahrt genutzt werden, sowie ein vor etwa 10 Jahren errichtetes Großkino mit Parkhaus. Diese Gebäude sind bis zu 16 m hoch. Alle anderen Bauwerke auf dem Areal sollen abgerissen werden, um Platz für das Archäologische Zentrum zu schaffen.

3 Auf der gegenüber liegenden Seite der Rheinstraße steht ein 2001 fertig gestelltes, etwa 300 m langes und etwa 18 m hohes Bürogebäude (heute Verwaltungsgebäude der …). Schräg gegenüber dem Museum für Antike Schifffahrt schließt sich der …-Komplex mit Büros, Geschäften und dem … an. An der südöstlichen Spitze des Dreiecks führt eine Brücke die Bahnlinie über die Rheinstraße. In der unmittelbaren Umgebung des künftigen Archäologischen Zentrums befinden sich keine Wohngebäude.

4 Es gibt (noch) keinen Bebauungsplan, der das gesamte neu zu bebauende Gelände umfasst.

5 2. Ende Juni 2009 machte die Beschwerdegegnerin EU-weit einen offenen Realisierungswettbewerb in zwei Phasen nach §§ 20, 25 VOF i.V.m. RPW 2008 bekannt.

6 Es wurde angekündigt, drei Preisträger zu ermitteln und Preise in Höhe von 42.500 € für den Wettbewerbssieger, 27.000 € für den Zweitplatzierten sowie 14.500 € für den Drittplatzierten zu vergeben. Mit den Preisträgern soll über die Vergabe von Planungsaufträgen verhandelt werden. Weitere 21.000 € standen für Anerkennungen zur Verfügung.

7 Nach den Wettbewerbsbedingungen, die allen Interessenten zugänglich gemacht wurden, sollten die Teilnehmer, die zur Phase 2 zugelassen werden, u.a. zur Verdeutlichung der innen- und außenräumlichen Qualitäten „ maximal 3 perspektivische Darstellungen “ einreichen.

8 An anderer Stelle heißt es:

9 „ Das in dieser Auslobung beschriebene Neubauensemble soll nach § 34 BauGB genehmigungsfähig sein, d.h. es soll sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der überbauten Grundstücksfläche in die Eigenart der näheren Umgebung einfügen .“

10 und:

11 „ Die Höhe der Neubauten soll sich ebenfalls an den umgebenden Gebäuden orientieren (… ca. 18 m; … ca. 16 m), um eine Genehmigungsfähigkeit gem. § 34 BauGB sicherzustellen .“

12 3. 23 von 125 Architekten bzw. Architektengemeinschaften, darunter die am vorliegenden Verfahren beteiligten, qualifizierten sich für die 2. Wettbewerbsphase. Sie wurden u.a. darauf hingewiesen, dass „ Gebäudehöhen, die wesentlich über das Maß der Nachbarbauten hinausgehen, … im Hinblick auf die Genehmigungsfähigkeit gemäß § 34 äußerst kritisch “ zu sehen seien.

13 Die Beigeladene zu 1 (Kennziffer …) schlägt ein dreieckiges Gebäude mit einer Traufhöhe von 24 m vor.

14 Der Entwurf der Beigeladenen zu 2 (Kennziffer …) sieht neben einem niedrigen Atriumsgebäude einen „Museumskörper“ vor, der im Südosten des Areals über einem topographisch gestalteten Sockel (Neutorplateau) „schweben“ soll und das gegenüberliegende Bürogebäude um bis zu 10 ½ m überragen würde.

15 Beide Beigeladenen hatten mehr als 3 perspektivische Darstellungen eingereicht. Der mit der Vorprüfung beauftragte Architekt deckte die Mehrleistungen ab, bevor die eingereichten Arbeiten dem Preisgericht präsentiert wurden. Sie blieben bei der späteren Bewertung unberücksichtigt.

16 4. In der zweitägigen Sitzung des Preisgerichts am 1. und 2. Februar 2010 wurden nach und nach 17 Entwürfe ausgeschieden. 6 Arbeiten, darunter die der Beschwerdeführerin und der beiden Beigeladenen, kamen in die engere Wahl und wurden am 2. Sitzungstag einer eingehenden Prüfung und Bewertung unterzogen, die im Sitzungsprotokoll niedergelegt ist.

17 Zu dem Entwurf der Beigeladenen zu 1 heißt es u.a., problematisch sei dessen „ Monumentalität “; die Traufhöhe vom 24 m sei „ durch das geltende Baurecht nicht abgedeckt “.

18 Zur Arbeit der Beigeladenen zu 2 ist mit Blick auf den „Museumskörper“ festgehalten:

19 „ Dessen vorgeschlagene Höhe muss jedoch in Bezug auf die Genehmigungsfähigkeit allerdings nicht vollständig erfüllt werden. Hinsichtlich der städtebaulichen Einfügung und der vorgesehenen Genehmigung nach § 34 BauGB überschreitet der frei geformte Baukörper der Ausstellungs- und Veranstaltungsflächen den Einfügerahmen .“

20 Das Preisgericht beschloss einstimmig, anstelle einer Verteilung der Preise nach einer Rangfolge eine Preisgruppe aus „drei gleichwertigen Preisen“ zu bilden, die Teilnehmer mit den Kennziffern …, … (Beigeladene zu 2) und … auszuzeichnen und das zur Verfügung stehende Preisgeld von 84.000 € gleichmäßig zu verteilen.

21 Die anderen schriftlich bewerteten Arbeiten mit den Kennziffern … (Beigeladene zu 1), … (Antragstellerin) und … wurden in einer Anerkennungsgruppe zusammengefasst.

22 Eine Rangfolge im Sinne des § 25 Abs. 6 Satz 3 VOF wurde nicht festgelegt.

23 5. Das Protokoll der Sitzung des Preisgerichts ging der Antragstellerin am Nachmittag des 5. Februar 2010 – einem Freitag – als Email-Anhang zu.

24 Mit Faxschreiben vom 8. Februar 2010 rügte sie die Berücksichtigung der Arbeit der Beigeladenen zu 2 als Verstoß gegen die Wettbewerbsbedingungen, weil die Vorgaben hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit nicht beachtet worden seien. Außerdem beanstandete sie das Fehlen einer Rangfolgenbildung. Zudem rügte sie mit weiterem Schreiben vom 10. Februar 2010 den Umgang mit den Mehrleistungen der Beigeladenen zu 2, weil nicht erkennbar sei, nach welchen Kriterien die Vorprüfer abgedeckt bzw. nicht abgedeckt hatten.

25 Mit Schreiben vom 9. und 11. Februar 2010 wies das als Vergabestelle auftretende Finanzministerium des Landes Rheinland-Pfalz die Rügen zurück, ohne sich sachlich mit ihnen auseinanderzusetzen.

26 6. Den daraufhin von der Antragstellerin eingereichten Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer mit Beschluss von 27. April 2010 als unzulässig zurückgewiesen, weil die Antragsbefugnis fehle. Auch wenn die Beigeladenen ausgeschlossen werden müssten, habe die Antragstellerin keine Chance, der Erteilung eines Planungsauftrags näher zu kommen. Verhandelt werden solle nur mit den Preisträgern, zu denen sie nicht gehöre. Als Nachrückerin im Sinne des § 25 Abs. 8 VOF komme sie mangels einer Rangfolgenbildung durch das Preisgericht nicht in Betracht. Wenn tatsächlich ein Preisträger nachträglich wegfalle, könne die Vergabestelle nur mit den dann noch übrig gebliebenen Preisträgern verhandeln.

27 Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde, die sie mit einem Eilantrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB verbunden hat.

II.

28 1. Auf Antrag der Beschwerdeführerin ist die aufschiebende Wirkung ihres Rechtsmittels zu verlängern. Zwar wird sich der Nachprüfungsantrag wahrscheinlich als erfolglos erweisen, soweit es um die Behandlung der überzähligen perspektivischen Darstellungen geht. Im Übrigen spricht nach vorläufiger Bewertung des Sach- und Streitstandes aber mehr dafür, dass die Verfahrensweise der Beschwerdegegnerin nicht vergaberechtskonform war. Demgegenüber ist ein überwiegendes Interesse des Auftragebers an der sofortigen Vergabe eines Planungsauftrags an einen der (derzeitigen) Preisträger nicht ersichtlich.

29 Für die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis, weil die Antragstellerin als eine nach Ansicht der Beschwerdegegnerin bereits gescheiterte und durch Übersendung des Protokolls des Preisgerichts entsprechend informierte Bewerberin mit Blick auf die Vergabe eines Planungsauftrags durch §§ 101a, 101b GWB möglicherweise nicht ausreichend geschützt wäre.

30 2. Rügepräklusion ist nicht eingetreten.

31 a) Das Schreiben der Antragstellerin vom 8. Februar 2010 hat offensichtlich Rügequalität. Die im Verfahren vor der Vergabekammer vertretene gegenteilige Auffassung der Beschwerdegegnerin, es handele sich um eine bloße Unmutsäußerung, ist angesichts des Inhalts dieses Schreibens fernliegend.Dementsprechend hat die Vergabestelle mit Antwortschreiben vom 9. Februar 2010 auch mitgeteilt, man helfe „Ihrer Rüge“ nicht ab.

32 b) Erlangt ein Wettbewerbsteilnehmer an einem Freitagnachmittag Kenntnis von einem Vergaberechtsverstoß, ist eine Rüge, die am nächsten Arbeitstag beim Auftraggeber eingeht, rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz Nr. 1 GWB. Im Übrigen spricht viel dafür, dass diese Präklusionsnorm aufgrund des Urteils des EuGH vom 28. Januar 2010 (C-406/08) nicht mehr anwendbar ist (siehe auch OLG Celle v. 26.04.2010 - 13 Verg 4/10 - juris R. 14).

33 3. Der Senat teilt nicht die Auffassung des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 31.03.2004 – VII-Verg 4/04), der Entscheidung des Preisgerichts komme wegen der ihr eigenen Verbindlichkeit (§ 661 Abs. 2 S. 2 BGB) eine dem Zuschlag entsprechende Wirkung zu mit der Folge, dass ein nach dieser Entscheidung eingehender Nachprüfungsantrag unzulässig sei. Dass die Entscheidung des Preisgerichts nicht unumstößlich ist, ergibt sich bereits aus § 25 Abs. 8 VOF. Wenn aber der Auslober verpflichtet ist, im Anschluss an die Entscheidung des Preisgerichts zu prüfen, ob ein Preisträger wegen Missachtung der Wettbewerbsregeln auszuschließen ist, muss ein Wettbewerbsteilnehmer zumindest die Möglichkeit haben, im Verfahren nach §§ 107 f. GWB nachprüfen zu lassen, ob der Auslober seiner Prüfungspflicht in der gebotenen Weise nachgekommen ist.

34 Wegen dieser Divergenz wird wahrscheinlich eine Vorlage zum BGH gemäß § 124 Abs. 2 GWB notwendig sein. Die Verfahrensbeteiligten werden bereits jetzt um Mitteilung gebeten, ob diese Vorlage ohne vorherige mündliche Verhandlung erfolgen kann.

35 4. Der Senat teilt nicht die Auffassung der Vergabekammer, der Nachprüfungsantrag sei deshalb unzulässig, weil die Antragstellerin mangels Rangfolgebildung keine Chance habe, selbst Preisträger zu werden (siehe weiter unter II. 6.).

36 5. Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass er nicht beabsichtigt, ein fiktives baurechtliches Genehmigungsverfahren anhand eines Entwurfs durchzuführen, dem nach dem Willen aller Beteiligten noch keine Genehmigungsreife zukommen soll. Er hat allerdings zur Kenntnis genommen, dass das aus Fachleuten gebildete Preisgericht dem Entwurf eines zum Preisträger gekürten Wettbewerbsteilnehmers bescheinigt hat, er sei so wie eingereicht nicht mit § 34 BauGB zu vereinbaren.

37 a) Zu den Wettbewerbsregeln im Sinne des § 25 Abs. 8 VOF in Verbindung mit §§ 5 Abs. 1 Satz 1, 6 Abs. 2 Unterabs. 5 RPW 2008 gehören nicht nur formale, sondern auch zwingend zu beachtende sachliche Vorgaben der Auslobung. Nach den Wettbewerbsbedingungen sollten die Teilnehmer aber ein Gebäude oder ein Gebäudeensemble konzipieren, das sich – im Sinne des § 34 BauGB – in die Umgebung einfügt. Dies ist jedenfalls nach der Feststellung eines Fachgremiums bei der Arbeit mit der Kennziffer … wegen „Übergröße“ nicht der Fall. Die Beigeladene zu 2 hätte, wäre diese Feststellung des Preisgerichts richtig, nicht die in der Auslobung geforderte, sondern eine abweichende Leistung erbracht.

38 Ob das Preisgericht es als möglich sah, den Entwurf im weiteren Verlauf des Verfahrens so zu überarbeiten, dass eine Genehmigung wahrscheinlicher wird, kann dahinstehen, weil die Arbeiten aller Teilnehmer so, wie sie eingereicht wurden, zu beurteilen waren.

39 b) Dem Vergabevermerk (§ 18 VOF) ist nicht zu entnehmen, dass die Vergabestelle bisher ihrer Prüfungspflicht nach § 25 Abs. 8 VOF in der gebotenen Weise nachgekommen wäre. Insbesondere findet sich nirgends eine Begründung dafür, warum bisher von dem angesichts der Feststellung des Preisgerichts zumindest nicht fernliegenden Ausschluss der Arbeit der Beigeladenen zu 2 abgesehen wurde. Deshalb bleibt auch offen, ob bedacht wurde, dass sich die Beigeladene zu 2 mit der deutlichen Überschreitung des vorgegeben Rahmens nach oben einen den Wettbewerb verzerrenden Gestaltungsspielraum verschafft haben könnte, der sie erst in die Lage versetzte, einen ansprechenden Entwurf einzureichen.

40 c) Ergebnis der Nachprüfung könnte somit sein, dass der Vergabestelle aufgegeben wird, Versäumtes nachzuholen und sich in eigener Verantwortung kritisch der Frage zu stellen, ob sie die Vereinbarkeit der Arbeit der Beigeladenen zu 2 mit ihren eigenen, als Wettbewerbsregeln formulierten Anforderungen für gegeben hält.

41 6. Die Beschwerdeführerin ist entgegen der Auffassung der Vergabekammer und der Beschwerdeführerin nicht von vorn herein chancenlos, zur Preisträgerin aufzusteigen.

42 a) Dass ihr eine Anerkennung ausgesprochen wurde, bedeutet nicht zwangsläufig, dass ihr Entwurf grundsätzlich nicht preiswürdig ist. Es ist durchaus möglich – und auch üblich –, dass eine grundsätzlich preiswürdige Arbeit infolge der Rangfolgenbildung bei der Preisvergabe hinter besser bewerteten Arbeiten zurückstehen muss und statt eines Preises eine Anerkennung wegen einer bemerkenswerten Teilleistung erhält. Die Gleichsetzung Anerkennung = preisunwürdig gibt es nicht.

43 b) Der Entwurf der Antragstellerin gehörte zu den 6 Arbeiten, die in die „ engere Wahl “ kamen und schriftlich bewertet wurden. Damit hatte das Preisgericht, wie sich aus § 25 Abs. 6 Satz 3 VOF i.V.m. § 6 Abs. 2 Unterabs. 6 RPW 2008 und Nr. 4 der Anlage IV zu RPW 2008 ergibt, zum Ausdruck gebracht, dass auch diese Arbeit für eine Preisverleihung in Betracht kam (siehe auch Müller-Wrede, VOF, 3. Auflage, § Rn. 87 f.), sie also Realisierungspotential hat. Anders ausgedrückt: Als Arbeit ohne Realisierungspotential hätte sie erst gar nicht in die engere Wahl kommen können.

44 c) Gegenteiliges ist übrigens auch dem Protokoll über die Sitzung des Preisgerichts nicht zu entnehmen. Ausführungen der Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdegegnerin im Nachprüfungsverfahren über angeblich fehlendes Realisierungspotential können eine fehlende Dokumentation an der dafür vorgesehenen Stelle nicht ersetzen.

45 d) Das Preisgericht hatte sich über die eindeutigen Vorgaben in § 25 Abs. 6 Satz 3 VOF i.V.m. § 6 Abs. 2 Unterabs. 6 RPW 2008 und Nr. 4 lit. c der Anlage IV zu RPW 2008 (siehe auch Art. 74 Abs. 3 VKR) hinweggesetzt und es unterlassen, eine als solche erkennbare Rangfolge zu bilden. Es muss die Preise und Anerkennungen auf der Grundlage dieser Rangfolge unter den Arbeiten zuteilen, die es in die engere Wahl genommen hat (§ 6 Abs. 2 Unterabs. 6 Satz 5 RPW 2008). Die grundsätzlich mögliche Preisgruppenbildung – wie etwa die Vergabe von zwei ersten Plätzen mit der Folge, dass es keinen dritten Platz gibt – ändert nichts an der Notwendigkeit, allen in die engere Wahl genommenen Arbeiten, also auch den besten Nichtpreisträgern, einen Rang zuzuweisen.

46 e) Weil dies unterblieb, hat das Preisgericht zugleich ein nach § 25 Abs. 8 VOF eventuell notwendig werdendes Nachrücken zunächst zwar unmöglich gemacht. Dies hat entgegen der Auffassung der Vergabekammer allerdings nicht zur Folge, dass ein Nachrücken ausgeschlossen wäre. Vielmehr wäre die Vergabestelle verpflichtet, spätestens beim Wegfall eines auserkorenen Preisträgers dafür zu sorgen, dass der Fehler des Preisgerichts auf vergaberechtskonforme Weise korrigiert wird.

47 f) Da 6 Arbeiten in die engere Wahl kamen und zwei dieser Arbeiten „ausschlussgefährdet“ sind, besteht die konkrete Möglichkeit, dass die Antragstellerin bei vergaberechtskonformer Durchführung des Verfahrens Preisträgerin hätte werden können und auch noch werden kann.

48 g) Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass dem (auch) insoweit allein maßgeblichen Protokoll der Preisrichtersitzung nicht zu entnehmen ist, dass das Preisgericht mit dem Absehen von der zwingend vorgeschriebenen Rangfolgenbildung eine ein Nachrücken ausschließende abweichende Bestimmung im Sinne des § 25 Abs. 8 VOF getroffen hätte.

49 7. Ob es möglich wäre, die Gruppenbildung so zu interpretieren, dass drei erste Plätze (Preisträger) und drei vierte Plätze (potentielle Nachrücker) vergeben wurden, kann im Eilverfahren dahinstehen. Dies würde die Erfolgsaussichten der Beschwerde jedenfalls nicht verschlechtern.

III.

50 Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass ein öffentlicher Auftraggeber in jeder Lage des Verfahrens berechtigt ist, Vergaberechtsverstöße zu beseitigen. Auch die Anhängigkeit eines Nachprüfungsverfahrens steht dem nicht entgegen.