Oberlandesgericht Hamm — 24 U 26/22 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2024-12-03

Aktenzeichen: 24 U 26/22

ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2024:1203.24U26.22.00

Dokumenttyp: Urteil

Spruchkörper: 24. Zivilsenat

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 13.12.2021 verkündete und mit Beschluss vom 08.02.2022 berichtigte Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Münster wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Dieses und das angefochtene Urteil sind jeweils ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

G r ü n d e :

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung aufgrund von Pflasterarbeiten in Anspruch.

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Y.-straße ##8 in A.. Aufgrund eines Starkregenereignisses am 28.07.2014 kam es zu Wasserschäden im Außenbereich seines Grundstücks, bei dem der Pflasterbelag sowie der Unterbau durch die Wassermassen aus- und unterspült wurden. Im Jahre 2015 beauftragte der Kläger den Beklagten mit der Sanierung der Pflasterung der 162 m² großen Außenfläche. Den Ausbau des Pflasterbelags nahm der Kläger selbst vor. Als Pflasterbelag wählte der Kläger Pflasterklinker der J.-Klinkergruppe, die der Beklagte bei der Streitverkündungsempfängerin, der F. mbH & Co. KG, bestellte. Sodann erstellte der Beklagte den Unterbau und die Tragschicht und verlegte den Pflasterklinker auf dem Grundstück des Klägers. Der Beklagte rechnete die Arbeiten mit Rechnung vom 22.10.2015 über einen Betrag von 12.511,60 € brutto gegenüber dem Kläger ab.

Im Frühjahr 2018 rügte der Kläger bei dem Beklagten dunkle Verfärbungen auf den Pflasterklinkern.

Der Beklagte wandte sich seinerseits an den Hersteller, die J.-Klinkergruppe, die in einer Stellungnahme vom 15.05.2018 versicherte, dass es sich bei den gelieferten Pflasterklinkern um eine 1. Sorte handele und die Entstehung des Bewuchses in keinerlei Hinsicht dem Pflasterklinker geschuldet sei. Bei den Verfärbungen handele es sich um Algen und Flechten, deren Entstehen auf einem mikrobiologischen Klima beruhe.

In einer durch den Kläger eingeholten Stellungnahme des Privatgutachters Dipl.-Ing. O. vom 22.05.2018 äußerte dieser, dass neben den Klinkersteinen selbst auch eine zu feuchte Bettung oder ein zu geringes Gefälle als Mangelursache in Betracht komme.

Am 22.05.2018 forderte der Kläger den Beklagten schriftlich zur Nachbesserung auf. Mit Schreiben vom 01.07.2018 verweigerte der Beklagte die Nacherfüllung unter Hinweis darauf, dass das Pflasterbett ordnungsgemäß mit Edelsplitt 2-5 mm erstellt und die Pflasterfläche mit Sand 0/2 eingeschlämmt worden sei; durch die ausgeführten Arbeiten könnten keine Mängel an der Pflasterfläche entstanden sein.

Mit Antrag vom 24.09.2018 leitete der Kläger das selbstständige Beweisverfahren vor dem Landgericht Münster, 210 OH 12/18, ein; das Landgericht holte jeweils ein Gutachten und Ergänzungsgutachten der Sachverständigen R. und Dr. V. ein, auf deren Inhalt zur Vermeidung von Wiederholungen jeweils verwiesen wird.

Der Kläger hat gemeint, das hergestellte Werk sei mangelhaft. Bei den Verfärbungen handele es sich nicht um leichte Vergrünungen, deren Auftreten in schattigen und feuchten Lagen als normal anzusehen sei, sondern um ein erhebliches dauerhaftes Problem, dem auch durch Reinigungen nicht abgeholfen werden könne. Nach seiner Erfahrung sei der Flechtenbefall irreversibel, da selbst das Bearbeiten einzelner Klinker mit einer 800-900°C heißen Flamme keine Besserung bringe. Auch gehöre die Pflegeleichtigkeit von Pflasterklinkern zum Standard, den ein Auftraggeber erwarten könne. Selbst mit größten Anstrengungen ließe sich der immer wiederkehrende Flechtenbewuchs nicht beseitigen.

Der Beklagte habe seiner Herstellungspflicht nicht schon deshalb genügt, weil die Sachverständigen in ihren im selbständigen Beweisverfahren erstellten Gutachten weder einen Verlegefehler noch Qualitätsmängel der verbauten Steine hätten feststellen können. Eine Werkleistung könne auch dann mangelhaft sein, wenn der Unternehmer zwar die anerkannten Regeln der Technik eingehalten habe, das Werk aber dennoch die vertraglich vorausgesetzte bzw. zu erwartende Gebrauchstauglichkeit nicht zulasse. Dass ein Widerstand der Pflasterklinker gegen die Besiedlung von Algen und Flechten in der DIN EN 1344 nicht beschrieben sei, bedeute nicht, dass Pflasterklinker in dieser Hinsicht nicht mangelhaft sein könnten. Zudem sei die Pflegeleichtigkeit von Pflasterklinkern als übliche Beschaffenheit anzuerkennen, die der Besteller auch ohne ausdrückliche Vereinbarung berechtigterweise erwarten könne.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 27.400,00 € zu zahlen.

hilfsweise,

den Beklagten zu verurteilen, die großflächigen dunklen Verfärbungen auf dem von ihm auf seinem Grundstück (Y.-straße ##8 in ##### A.) verlegten roten Pflasterbelag fachgerecht und nachhaltig zu beseitigen.

Der Beklagte hatbeantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat gemeint, seine Werkleistung sei mangelfrei und etwaige Verunreinigungen und Verfärbungen seien durch regelmäßiges Reinigen zu beseitigen. Die Sachverständigen hätten detailliert festgestellt, dass keine Mängel vorlägen. Der Sachverständige R. habe festgestellt, dass zwar eine großflächige Verfärbung vorliege, aber diese nicht auf eine nicht sach- und fachgerechte Liefer- und Verlegeleistung zurückzuführen sei. Ursächlich sei die Beaufschlagung durch Moose und Algen, was der natürlichen Umgebung geschuldet sei. Der Sachverständige habe daher regelmäßiges Reinigen der Pflasterfläche empfohlen. Auch der Sachverständige Dr. V. habe festgestellt, dass der Bewuchs der Pflasterflächen auf einem natürlichen Weg als Antwort auf günstige lokale Umweltbedingungen entstanden sei und die Verfärbungen durch angepasste Reinigungs- und Pflegemaßnahmen beseitigt werden könnten. Soweit der Kläger auf Steine der Fa. I. verweise, sei beachtlich, dass die streitgegenständlichen Pflasterklinker zwar höhere Wasseraufnahmewerte als diese Referenzsteine aufwiesen; dies liege aber gleichwohl im Bereich der Vorgaben der DIN-Norm.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein für einen Kostenvorschussanspruch gem. §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB erforderlicher Sachmangel nicht vorliege. Eine ausdrückliche oder konkludente Beschaffenheitsvereinbarung darüber, dass die Steine sich nicht verfärbten, sei nicht getroffen worden. Es möge sein, dass der Kläger die Steine aus diesem Grund ausgewählt habe. Eine dahingehende konkrete Vereinbarung habe der Kläger jedoch nicht behauptet, sodass es bei einer einseitig gebliebenen Vorstellung des Klägers als Besteller verbleibe. Ebenfalls eigneten sich die Steine für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung. Die Verfärbungen beeinträchtigten nicht die Verwendung und Eignung der Pflasterung zum Befahren der Garageneinfahrt und zur Begehung und Benutzung der gepflasterten Wege und Flächen.

Auch ein Sachmangel nach § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB scheide aus, da ein Sachmangel weder in einer etwaigen mangelhaften Verlegung der Klinkersteine liege, noch seien die Steine per se mangelhaft. Dies stehe auf der Grundlage der im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten fest. Der Sachverständige R. habe in seinem Gutachten vom 22.08.2019 ausgeführt, dass die Verfärbungen nicht auf eine unsachgemäße Verlegung der Steine zurückzuführen seien. Tragschicht, Bettung und Fugenfüllung entsprächen den anerkannten Regeln der Technik. Auch die Flächenneigung mit ca. 3,5 % sei ausreichend, um anfallendes Niederschlagswasser schnell abzuleiten. Durch die verbauten wasserdurchlässigen Baustoffe sei es unwahrscheinlich, dass sich auf der Pflasterdecke viel Wasser stauen könne, was eine übermäßige Vergrünung begünstige. In seinem Ergänzungsgutachten vom 22.09.2019 habe er festgestellt, dass die Steine hinsichtlich Biegebruchlast, Frost-Tausalz-Beständigkeit und Abriebwiderstand den höchsten Anforderungen entsprächen, die die DIN EN 1344 an einen Pflasterklinker stelle. Hinsichtlich der Wasseraufnahme lägen die Steine im Mittel bei 4 Masse-%. Laut DIN 18502 wären max. 6 Masse-% zulässig.

Der Sachverständige Dr. V. habe in seinem Gutachten vom 25.05.2020 festgestellt, dass die Verfärbungen auf Algen und Flechten zurückzuführen seien. Hierbei handele es sich um einen natürlichen Prozess. Eine Begünstigung des Bewuchses durch die streitgegenständlichen Steine habe der Sachverständige auch in dem Ergänzungsgutachten vom 28.10.2020 nicht feststellen können. Die zum Vergleich entnommenen Proben von Pflasterklinker im T.-Zentrum P. und der bei dem Kläger eingesetzten Steine der Firma I. ließen keinen Rückschluss zu, dass die Verfärbungen auf den streitgegenständlichen Steinen beruhten. Zwar wiesen die Steine der Firma I. nur eine sehr geringe Wasseraufnahmefähigkeit auf; aber auch ein vergleichsweise beprobter Stein des T.-Zentrums habe 4,5 Masse-% aufgewiesen, sei aber nicht stark verfärbt gewesen. Die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens sei nicht angezeigt gewesen. Der Hilfsantrag sei unbegründet, weil auch hierfür ein Sachmangel gegeben sein müsse.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er rügt, dass es auf einer Rechtsverletzung, nämlich einer Verkennung des Sachmangelbegriffs des § 633 BGB, sowie auf unzureichender Sachaufklärung beruhe. Ein Sachmangel ergebe sich bereits deswegen, weil die Leistung nicht der Beschaffenheitsvereinbarung entspreche. Diese könne nicht nur ausdrücklich, sondern auch durch schlüssiges Verhalten vereinbart werden. Ob und gegebenenfalls welche Beschaffenheit die Parteien vereinbart hätten, sei durch Auslegung des Werkvertrags zu ermitteln, bei der insbesondere die berechtigte Erwartung des Bestellers von Bedeutung sei. Im Zuge der Beauftragung des Beklagten habe er seine Erwartung eines verschmutzungsarmen Pflasterbelages unterstrichen. Dies sei der Grund dafür gewesen, weshalb er gerade die Klinkersteine des Herstellers J. gewählt habe. Diese seien im T.-Zentrum verlegt und wiesen dort bis heute keinerlei Verfärbungen und Verschmutzungen auf. Diese Erwartung sei auch berechtigt gewesen, da die Arbeitsgemeinschaft U. e.V., dem auch der Hersteller J. angehöre, die Pflasterklinker ausdrücklich mit besonderen ästhetischen und funktionalen Stärken bewerbe. Angesichts dieser Werbung habe er die Erwartung hegen dürfen, dass die bei ihm zu sanierende Pflasterfläche gewöhnlicher Umweltverschmutzung standhalten und nicht schon nach kurzer Zeit entstellt sein werde. Der Beklagte habe den Auftrag in Kenntnis dieser Erwartung angenommen.

Sofern nicht bereits eine Beschaffenheitsvereinbarung vorliege, sei eine entsprechende Beschaffenheit des Bodenbelags jedenfalls nach dem Vertrag vorausgesetzt. Das Landgericht habe übersehen, dass Pflasterungen auf einem Hausgrundstück immer auch architektonische und ästhetische Bedeutung hätten. Insoweit handele es sich um einen optischen Mangel, der ebenfalls einen Sachmangel darstelle. Das Landgericht habe lediglich auf technische Aspekte abgestellt. Jedenfalls liege ein Sachmangel gem. § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB vor, da sich das Werk weder für die gewöhnliche Verwendung eigne, noch eine Beschaffenheit aufweise, die bei Werken gleicher Art üblich sei und die der Besteller erwarten dürfe. Pflegeleichtigkeit, Robustheit, Farbechtheit und Widerstandsfähigkeit gegen natürliche Umwelteinflüsse gehörten bei Pflasterklinkern zur Normalbeschaffenheit, die ein Auftraggeber erwarten könne. Eine Pflasterung, die schon nach kurzer Zeit großflächig unansehnlich werde, eigne sich unter optischen Gesichtspunkten nicht für die übliche Verwendung. Im Urteil sei sein ausführlich in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gehaltener Vortrag, die Pflegeleichtigkeit und Resistenz vor natürlichen Umwelteinflüssen werde von der Arbeitsgemeinschaft der Klinkergruppe auf deren Internetseite ausdrücklich als „funktionale Stärke“ beworben, völlig übergangen worden. Sofern die Werkleistung von dem geschuldeten Erfolg abweiche, sei auch dann ein Mangel anzunehmen, wenn den Unternehmer kein Verschulden treffe und die anerkannten Regeln der Technik eingehalten würden. Ausschlaggebend sei allein, dass der Leistungsmangel zwangsläufig den erstrebten Erfolg beeinträchtige, was vorliegend wegen der optischen Beeinträchtigung der Fall sei.

Beachtlich sei zudem, dass inzwischen die voraussichtlichen Selbstvornahmekosten gestiegen seien; aus dem Kostenvoranschlag der W. GmbH (Anlage BK2, Bl. 138-141 d.A.) ergebe sich, dass sich die voraussichtlichen Kosten auf 35.849,74 € beliefen.

Nachdem der Senat mit Beschluss vom 01.12.2022 (Bl. 150-155 d.A.) darauf hingewiesen hat, dass er beabsichtige, die Berufung des Klägers durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, hat der Kläger gemeint, dass zwar keine Beschaffenheitsvereinbarung anzunehmen sei. Indes sei weiterhin davon auszugehen, dass sich das Werk des Beklagten nicht für die gewöhnliche Verwendung eigne. Eine besondere Algen- und Schmutzunempfindlichkeit müsse hierfür nicht angenommen werden, sondern allein ein gewöhnliches, nach der Verkehrssitte zu erwartendes Qualitätsmerkmal. Überdies verkenne der Senat, dass selbst Hochdruckreinigungen und das Abflämmen bei 800ºC bis 900ºC nichts bewirke, so dass schon nicht von einem geringen Reinigungsaufwand gesprochen werden könne. Auch nach der aktuellen Informationsbroschüre der Arbeitsgemeinschaft U. e.V. (Anlage BK, lose Anlage) böten die Pflasterklinker Schutz vor Schmutzanhaftungen und Grünbelag und seien auch nach Jahren mit geeigneten mechanischen oder - wenn erforderlich - auch mit chemischen Mitteln zu reinigen. Diese Aussagen bestätigten, dass eine Pflasterklinkerfläche, die sich nach kurzer Zeit großflächig dunkel verfärbe und ihre Repräsentativität hierdurch verliere, nach heutigen Standards weder üblich sei noch vom Besteller erwartet werden müsse. Die Feststellung des Sachverständigen Dr. V., wonach die Aufwuchsorganismen in keiner Weise eine spezielle ökologische Förderung vom Material der Pflastersteine signalisierten, sei eine reine Vermutung und entbehre jeder Tatsachengrundlage. Denn so sei nicht erklärbar, weswegen sich die Algen und Flechten - trotz gleicher Umweltbedingungen - nicht auf den Referenzsteinen ausbildeten, insbesondere nicht den vor drei Jahren verlegten I.-Klinkern und den Klinkern auf dem Nachbargrundstück, was auch neuere Lichtbilder (Anlage K3) belegten. Zudem hätten die Verschmutzungen zugenommen, was sich an neueren Lichtbildern (Lichtbilder vom 04.02.2022 Anlage BK1, Bl. 126-128 d.A., Lichtbilder vom 26.10.2023 Anlage BK4, Bl.205-217 d.A.) ersehen lasse, und der Bewuchs mit Algen und Flechten habe dazu geführt, dass die Oberfläche nunmehr glatt wie Schmierseife sei, was dazu geführt habe, dass er bei Regenwetter im April 2023 vor der Garage ausgerutscht und gestürzt sei und er und seine Ehefrau auch in der Folgezeit zu Fuß und mit dem Fahrrad gestürzt seien, so dass er beabsichtige, die Pflasterfläche ab dem 06.05.2024 austauschen zu lassen.

Das Landgericht hätte seinem Antrag auf Neubegutachtung gemäß § 412 ZPO folgen müssen; die diesbezügliche Begründung des Landgerichts erschöpfe sich weitgehend in Leerformeln. Insbesondere habe es sich mit keinem Wort mit seinen Zweifeln betreffend die Sachkunde der Sachverständigen und deren Unfähigkeit, die Ursache für die unterschiedliche Oberflächenbeschaffenheit der Klinkersteine der J.-Gruppe und solche der Firma I. zu finden, befasst.

Der Kläger hat zunächst beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 27.400,00 € zu zahlen.

Der Kläger beantragt nunmehr,

das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 35.849,74 € zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Senat hat die Akten des selbstständigen Beweisverfahrens Landgericht Münster, 210 OH 12/18, beigezogen, die Parteien persönlich angehört und ergänzend Beweis erhoben durch Einvernahme der Sachverständigen Dipl.-Ing. R. und Dr. V.. Wegen des Ergebnisses der persönlichen Anhörung und der ergänzenden Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Protokolls vom 03.12.2024 und den die wesentlichen Ergebnisse der persönlichen Anhörung und der ergänzenden Beweisaufnahme zusammenfassenden Vermerk des Berichterstatters vom 03.12.2024 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Die Klage ist zulässig.

Soweit der Kläger über den erstinstanzlich und auch in der Berufungsinstanz angekündigten Hauptantrag hinaus Zahlung begehrt, ist die Klageerweiterung zulässig. Einer Einwilligung des Beklagten bedurfte es nicht, da Sachdienlichkeit (§ 533 ZPO) anzunehmen ist und die Klageerweiterung auf Tatsachen gestützt werden kann, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

Die Klage ist aber unbegründet.

Hierbei kann dahinstehen, ob die Pflasterfläche inzwischen vollständig ausgetauscht worden ist. Wäre davon auszugehen, dass die Pflasterfläche noch nicht ausgetauscht worden ist, käme ein Vorschussanspruch nach den §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, 3 BGB in Frage. Sollte im Wege der Selbstvornahme der behauptete Mangel vollständig beseitigt worden sein, käme ein Anspruch nach den §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB in Betracht, den der Kläger in zulässiger Weise geltend machte, da der auf einer Änderung der Disposition des Bestellers zur Durchführung der Mängelbeseitigung beruhende Wechsel von einem Vorschussanspruch auf einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes nicht als Klagänderung anzusehen ist, sofern der Lebenssachverhalt - wie hier - im Übrigen unverändert ist; § 264 Nr. 2, 3 ZPO vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 - zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 21. Juni 2018 - VII ZR 173/16 - zitiert nach juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 24. Juli 2017 - 24 U 64/16 - zitiert nach juris).

Indes kann diese Frage offenbleiben, da dem Kläger weder ein Vorschussanspruch nach den §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, 3 BGB noch ein Anspruch nach den §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB zusteht, da nicht feststeht, dass die Werkleistung des Beklagten im Sinne des § 633 BGB mangelhaft war.

a)

Der Kläger hat dem ihm obliegenden Beweis nicht geführt, dass ein Sachmangel im Sinne des § 633 BGB vorliegt.

aa)

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Mangels liegt aufgrund erfolgter Abnahme der Werkleistung des Beklagten beim Kläger (vgl. Voit, in: BeckOK BGB, Hau/Poseck, Stand: 01.02.2024, § 633 BGB Rn. 32).

Eine ausdrückliche Abnahme ist zwar nicht dargetan. Es ist aber von einer konkludenten Abnahme auszugehen, da der Kläger die Rechnung des Beklagten vom 22.10.2015 (Anlage AS1, Bl. 6 d.BA.) bezahlt hat und jedenfalls eine angemessene Prüfungsfrist abgelaufen war, ohne dass der Kläger Mängel des Werkes gerügt hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. August 2015 - I-23 U 13/13 - zitiert nach juris: Prüffrist von 6 Monaten). Erst im Frühjahr 2018 rügte der Kläger gegenüber dem Beklagten dunkle Verfärbungen auf den Pflasterklinkern. Damit obliegt die Darlegung und der Beweis eines Mangels des Werkes des Beklagten dem Kläger.

bb)

Diesen Beweis hat der Kläger nicht geführt.

(1)

Eine Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich der Schmutz- und Algenresistenz im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist nicht feststellbar.

Ungeachtet des Umstandes, dass der Vortrag des Klägers zu einer jedenfalls konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung substanzlos ist, da nicht dargetan wird, wann, wo, in welcher Form und unter welchen Umständen er wem gegenüber seine Erwartung eines verschmutzungsarmen Pflasterbelages unterstrichen haben will, ist sein Vortrag in zweiter Instanz neu und es wird nicht im Ansatz dargetan, weswegen dem Kläger entsprechender Vortrag in erster Instanz nicht möglich gewesen wäre, ohne dass dies auf Nachlässigkeit beruht; § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO.

Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Arbeitsgemeinschaft U. e.V. in Internetauftritten einen geringen Pflegeaufwand ausweist. Es bleibt bereits unklar, welche inhaltliche Aussage mit einem „geringen“ Pflegeaufwand verbunden sein soll. Zwar wird ausdrücklich ausgeführt, dass es „keiner besonderen Pflege“ bedarf, wenn die Fläche Sonne und Regen ausgesetzt ist. Ob unter einen geringen Pflegeaufwand überhaupt keine oder nur geringfügige mechanische Reinigungsarbeiten mittels Bürste oder Hochdruckreiniger fallen, erhellt sich allein aus dieser Aussage nicht.

Auch der Kläger nimmt - nach Erlass des Hinweisbeschlusses des Senats vom 01.12.2022 (Bl. 150-155 d.A.) - nicht mehr an, dass eine entsprechende ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung getroffen worden wäre.

(2)

Dass sich das Werk nicht nach § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung eignet, ist ebenfalls nicht feststellbar.

Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 BGB gehören alle Eigenschaften des Werks, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Die Leistungsvereinbarung der Parteien wird überlagert von der Herstellungspflicht, die dahin geht, ein nach den Vertragsumständen zweckentsprechendes, funktionstaugliches Werk zu erbringen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - VII ZR 203/11 - NJW 2014, 3365; Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 5 Rn. 27). Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit liegt dann vor, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werks nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2007 - VII ZR 183/05 - NJW 2008, 511, BGH, Urteil vom 29.09.2011 - VII ZR 87/11 - NJW 2011, 3780; Senat, Urteil vom 18. August 2022 - I-24 U 51/20 - zitiert nach juris). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben: ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - VII ZR 203/11 - NJW 2014, 3365; BGH, Urteil vom 08.11.2007 - VII ZR 183/05 - NJW 2008, 511, BGH, Urteil vom 29.09.2011 - VII ZR 87/11 - NJW 2011, 3780; Senat, Urteil vom 18. August 2022 - I-24 U 51/20 - zitiert nach juris; Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 5 Rn. 27).

(a)

Welche Funktion des Werkes die Parteien nach dem Vertrag vorausgesetzt oder vereinbart haben, muss durch Auslegung des Vertrages unter Berücksichtigung aller für den Vertrag maßgebenden Umstände ermittelt werden (vgl. Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 5 Rn. 28).

(b)

Insofern kann zu Gunsten des Klägers angenommen werden, dass die Parteien übereinstimmend vorausgesetzt haben, dass die von dem Beklagten errichteten Pflasterflächen als Zuwegungen dienen und tauglich sein sollten, also eine hinreichende Festigkeit und Belastbarkeit aufweisen sollten, um von Fußgängern einerseits und - soweit die Garagenzufahrt betroffen ist - auch von Kraftfahrzeugen befahren zu werden, was aber der Fall ist. Soweit der Kläger die Algen- und Flechtenbeaufschlagung rügt, ist beachtlich, dass die Pflasterflächen der Erschließung und Nutzung des Grundstücks dienen, nicht aber dazu, eine bestimmte Art der Verschmutzung zu vermeiden. Auch der Kläger rügt lediglich eine unzureichende Algen- und Schmutzunempfindlichkeit der hergestellten Pflasterflächen, nicht aber eine mangelhafte handwerkliche Ausführung der Werkleistung.

Bei § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB sind die subjektiven Vorstellungen der Vertragsparteien entscheidend, denn für die „gewöhnliche“ Verwendung ist § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB maßgebend. Daraus ergibt sich auch, dass die „vertraglich vorausgesetzte Verwendung“ als Verwendungsvereinbarung zu verstehen ist. Die vom Werkunternehmer erkannten und gebilligten Vorstellungen des Bestellers über die vorgesehene Verwendung des Werkes müssen Vertragsinhalt geworden sein. Im Vorfeld des Werkvertrages geäußerte Überlegungen und Vorstellungen, die zur Geschäftsgrundlage des Vertrages wurden, reichen nicht aus. Der Begriff der „Verwendungsvereinbarung“ ist enger als der Begriff „Beschaffenheitsvereinbarung“, denn er ist zweckgerichtet.

Dass die Pflasterfläche als Zuwegung bzw. Terrasse nutzbar war, steht nicht im Streit. Insofern konnte die Pflasterfläche für den vertraglich vorausgesetzten Zweck genutzt werden. Der Kläger hat erstmals in zweiter Instanz behauptet, dass der Bewuchs mit Algen und Flechten zuletzt dazu geführt habe, dass die Oberfläche nunmehr glatt wie Schmierseife sei, weshalb er bei Regenwetter im April 2023 vor der Garage und er und seine Ehefrau auch in der Folgezeit zu Fuß und mit dem Fahrrad ausgerutscht und gestürzt seien. Nach dem Vortrag des Klägers ist damit die fehlende Rutschfestigkeit der Pflasterfläche nicht durch die Beschaffenheit des Klinkers selbst bedingt, sondern durch den Bewuchs mit Algen und Flechten. Nach den Feststellungen der Sachverständigen hängen die Verschmutzungen der Pflasterflächen von der jeweiligen Umgebung, d.h. von der umliegenden Flora, der Schmutz- und Schadstoffbelastung der Umgebungsluft und von Witterungseinflüssen ab. Diese Faktoren bewirkten, dass die Pflasterklinker sich farblich veränderten.

(a)

Der Sachverständige R. hat in seinem Gutachten vom 22.08.2019 festgestellt, dass die Pflasterklinker hinsichtlich des Rutschwiderstandes, der Frost-Tausalz-Beständigkeit und des Abriebwiderstandes den höchsten Anforderungen genügten (S. 25 des Gutachtens) und die Verfärbungen nicht auf eine fachwidrige Beschaffenheit der Pflasterklinker zurückzuführen seien. Hierbei hat er sich nicht auf eine bloße Inaugenscheinnahme verlassen, sondern seine Feststellungen auf der Grundlage eigener und labortechnischer Untersuchungen (vgl. Prüfungsberichte vom 13.08.2019) getroffen. Der Sachverständige hat sowohl die Pflasterklinker und die Baustoffgemische auf ihre Qualität hin überprüft bzw. überprüfen lassen, hat die Wasserdurchlässigkeit der ungebundenen Tragschicht untersucht und es angesichts des wasserdurchlässigen Fugenfüllstoffs für unwahrscheinlich erachtet, dass sich in der Pflasterdecke übermäßig viel Feuchtigkeit stauen könne, die zu den Verfärbungen führe.

(b)

Zur Prüfung, ob die Wassermassen in tieferliegende Schichten versickern könnten, hat der hinzugezogene Bodengutachter Dipl.-Ing. E. einen Versickerungsversuch auf der Tragschicht durchgeführt (vgl. S. 20 des Gutachtens). Der Sachverständige R. hat festgestellt, dass die Wasserdurchlässigkeit der Tragschicht den anerkannten Regeln der Technik entspreche und daher ebenfalls keinen Einfluss auf die Verfärbungen haben könne.

(c)

Um zu prüfen, ob Oberflächenwasser ggfls. zu lange auf dem Belagselement verweilt, hat der Sachverständige R. überdies Messungen der Flächenneigungen durchgeführt. Die insoweit festgestellte Neigung von 3,5 % (vgl. S. 22 des Gutachtens) sei ausreichend, um Wassermassen schnell genug von der Oberfläche des Belags ableiten zu können.

(d)

Des Weiteren wurden an drei ausgewählten Stellen Pflasterklinker entnommen und zwecks Untersuchung im Hinblick auf deren Normkonformität an das Keramlabor nach X. übersandt. Gemäß den Untersuchungsergebnissen genügten die beprobten Pflasterklinker den höchsten Anforderungen, die die Vorgaben der DIN EN 1344 an einen Pflasterklinker stelle. Auch hinsichtlich der Wasseraufnahme lägen die hier festgestellten Werte im Mittelmaß bei 4 Masse-%. Zulässig laut DIN EN 18 503 sei eine Wasseraufnahme von maximal 6 Masse-% (S. 26 des Gutachtens).

(e)

Wie ausgeführt, müssen die vom Werkunternehmer erkannten und gebilligten Vorstellungen des Bestellers über die vorgesehene Verwendung des Werkes Vertragsinhalt geworden sein. Dass aber der Kläger gegenüber dem Beklagten deutlich gemacht hätte, dass er Wert auf eine besondere Unempfindlichkeit gegenüber Beaufschlagung mit Algen und Flechten legt, ist - wie bereits ausgeführt - nicht substantiiert dargetan.

Anders als etwa die Säurebeständigkeit, die in Ziffer 4.11 der DIN EN 1344:2002-07 geregelt wird, finden sich für eine etwaige Algen-, Flechten- und Schmutzunempfindlichkeit keine Regelwerke. Der Sachverständige R. hat in seiner Einvernahme vor dem Senat ausdrücklich festgestellt, dass weder in den Technische Lieferbedingungen (TL) Pflaster-StB - Technische Lieferbedingungen für Bauprodukte zur Herstellung von Pflasterdecken, Plattenbelägen und Einfassungen, noch in anderen Merkblättern Anforderungen im Hinblick auf eine etwaige Algen-, Flechten und Schmutzunempfindlichkeit formuliert sind. Demgemäß kann der Werkvertrag nicht dahin ausgelegt werden, dass die Pflasterklinker über eine besondere Algen- oder Schmutzunempfindlichkeit hätten verfügen sollten (vgl. LG Darmstadt, Urteil vom 07.08.2007 - 14 O 615/05 - BeckRS 2008, 7142; Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 5 Rn. 28).

(3)

Dass sich die Werkleistung des Beklagten nicht für die gewöhnliche Verwendung nach § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB eignet, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Kläger als Besteller nach der Art des Werkes erwarten konnte, ist ebenfalls nicht feststellbar.

(a)

Im Gegensatz zu den subjektiven Vorstellungen nach § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB ist insofern ein objektiver Maßstab anzulegen (vgl. Preisser, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.10.2023, § 633 BGB Rn. 149). „Gewöhnlich“ ist eine Verwendung, die nach allgemeiner Verkehrsanschauung üblich ist (vgl. Preisser, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.10.2024, § 633 BGB Rn. 149). Dabei sind sowohl örtliche Gegebenheiten, als auch die Verkehrskreise zu berücksichtigen, in denen sich Besteller und Unternehmer bewegen (vgl. Preisser, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.10.2024, § 633 BGB Rn. 149).

(b)

Da eine spezielle Beschaffenheit der Pflaster ausdrücklich nicht vereinbart war, war der Beklagte verpflichtet, das Werk so herzustellen, dass es nicht mit Fehlern behaftet war, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen Gebrauch aufheben oder mindern. Das Werk muss für eine gewöhnliche Verwendung geeignet sein. Kumulativ zur Eignung zur gewöhnlichen Verwendung muss das Werk nach objektiven Maßstäben eine Beschaffenheit aufweisen, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller erwarten kann, um mangelfrei zu sein (vgl. Preisser, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.10.2024, § 633 BGB Rn. 149).

(aa)

Die Verfärbungen rührten ausweislich des mikrobiellen Gutachtens des Sachverständigen Dr. V. vom 25.05.2020 sowie des Ergänzungsgutachtens vom 28.10.2020 nicht aus einem Mangel der Pflasterklinker selbst.

Der Sachverständige Dr. V. hat nachvollziehbar festgestellt, dass den Verfärbungen ein natürlicher Prozess zugrunde liegt, der auf Algen und Flechten zurückzuführen ist. Ursächlich für die Verfärbungen sind nach den gutachterlichen Feststellungen äußere Umweltfaktoren. Auch nach den Feststellungen des Sachverständigen R. ist die Ursache der Verfärbungen in Moosen und Algen zu sehen, die der sauberen Außenluft geschuldet sind. Wären in der Außenluft höhere Schwefeldioxidanteile vorhanden und würden die angrenzenden Vegetationsflächen regelmäßig mit Pestiziden behandelt, so wären die hier beanstandeten Verfärbungen vermutlich nicht vorhanden (S. 26 des Gutachtens).

(bb)

Eine besondere „übliche“ Algen- und Flechtenunempfindlichkeit lässt sich auch nicht aus Aussagen der Arbeitsgemeinschaft U. e.V. in Internetauftritten ableiten.

Der Werkvertrag wurde 2015 geschlossen und die Arbeiten auch noch in 2015 ausgeführt. Insofern können ohnehin nur solche Aussagen des Herstellers oder der Arbeitsgemeinschaft U. e.V. zugrunde gelegt werden, die vor diesem Zeitraum getätigt worden sind. Damit aber sind die Aussagen in der Broschüre „Klinkerpflaster“ - 9. Auflage 2022 (Anlage BK2, lose Anlage) - nicht maßgeblich, da sie weit nach diesem Zeitpunkt liegen.

Soweit daher die Screenshots Anlage K2 (Bl. 16 d.A.) und Anlage K3 (Bl. 17 d.A.) in die Betrachtung einbezogen werden können, bleibt unklar, wann diese Aussagen veröffentlicht worden sind. Aber selbst wenn zu Gunsten des Klägers diese Aussagen zu berücksichtigen wären, ergibt sich hieraus allein, dass es eines „geringen Pflegeaufwand(es)“ (Anlage K2, Bl. 16 d.A.) und „keiner besonderen Pflege“ (Anlage K3, Bl. 17 d.A.) bedürfe. Hieraus aber ergibt sich aber ebenfalls, dass ein Klinkerpflaster nicht völlig unempfindlich gegen Schmutz ist, sondern, dass der Klinker durchaus verschmutzen kann. Dann aber kann nicht angenommen werden, dass Klinker völlig schmutzresistent sein dürften. Auch der Kläger meint, dass leichte Vergrünungen in schattigen und feuchten Lagen als normal anzusehen seien.

(cc)

Soweit der Referenzklinker der Fa. I. (Lichtbild 4, Anlage K1, Bl. 15 d.A. unten), betroffen ist, lässt sich eine bestimmte Üblichkeit geschuldeter Eigenschaften des vertragsgegenständlichen Klinkerpflasters nicht ableiten.

Ungeachtet des Umstandes, dass es sich um einen anderen Stein eines anderen Herstellers handelt, hat der Sachverständige Dr. V. schon in seinem Gutachten auf den ungewöhnlich niedrigen Wasseraufnahmewert von 0,2 Masse-% verwiesen. In seiner Einvernahme vor dem Senat hat er ergänzend ausgeführt, dass - nach entsprechender Rückfrage - dieser Stein mit speziellen hydrophobisierenden Mitteln behandelt worden sein könnte. Dass es mithin Steine gibt, die über einen deutlich niedrigen Wasseraufnahmewert verfügen und deswegen algen- und flechtenunempfindlicher sein könnten, lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass auch der streitgegenständliche Klinker in gleicher Weise hätte beschaffen sein müssen.

(dd)

Soweit der Sachverständige Dr. V. die Fläche des Nachbargrundstücks in Augenschein genommen (vgl. Lichtbilder S. 11 des Ergänzungsgutachtens) hat, hat er hierzu festgestellt, dass die Verhältnisse in Bezug auf die benachbarten Rasenflächen und Oberflächenabflüsse andere seien als auf der streitgegenständlichen Fläche (S. 16 des Gutachtens). Während beim Grundstück des Klägers vor dem Gartenhaus infolge der Abschüssigkeit Oberflächenwasser mit organischem und anorganischem Material versetzt von der angrenzenden Rasenfläche abfließe und damit ein günstiges ökologisches Klima für die Entwicklung von Algen und Flechten bilde (S. 13 des Gutachtens), sei dies bei der Vergleichsfläche nicht der Fall (S. 16 des Gutachtens). Zudem hat der Sachverständige Dr. V. zunächst darauf verwiesen, dass unklar sei, wie die Vergleichsfläche gereinigt werde (S. 16 des Gutachtens). Sodann hat der Sachverständige Dr. V. vier Klinkersteine aus der Pflasterfläche der Vergleichsfläche im T.-Zentrum entnehmen lassen (vgl. S. 6 des Ergänzungsgutachtens) und festgestellt, dass diese sich zwar nicht in der Wasseraufnahme von den streitgegenständlichen Klinkern unterschieden, aber doch im Alter, dem Gleit- und Rutschwiderstand (J.-Stein: von 57 bis 84; Vergleichsstein: von 36-39) und den Maßen (J.-Stein: 240x118x52 mm; Vergleichsstein: 200x100x65 mm, vgl. S. 12, 16 des Ergänzungsgutachtens).

Nach dem Prüfungsbericht vom 13.08.2019 (Anlage 2 zum Gutachten R.) wurde der Gleit- und Rutschwiderstand nach der maßgeblichen DIN EN 1344: 2002-07 geprüft. Nach der Tabelle 5 Ziffer 4.6.2 der DIN EN 1344: 2002-07 erfolgt die Angabe des Gleit-/Rutschwiderstandes für Pflasterziegel als SRT (Skid Resistance Tester = „Schleuder-WiderstandsTester“)-Wert. Die Klasse U0 stellt keine Anforderungen; die Klasse U1 verlangt einen SRT-Mittelwert ≥ 35, die Klasse U2 einen solchen von ≥ 45 und die Klasse „U3“ stellt die höchste Anforderung mit einem SRT-Wert von ≥ 55. Der unverbaute Ziegel erreichte Werte von 73 (Oberseite) und 69 (Unterseite), während sich bei den auf dem Grundstück des Klägers verbauten Steinen, bei denen nach dem Prüfbericht (S. 3 des Prüfungsberichts vom 13.08.2019, Anlage 2 zum Gutachten R.) durch Einbau und Gebrauch eine Alterung in Bezug auf den Gleit- und Rutschwiderstand eingetreten ist, ergeben, nämlich jeweils im Mittel Werte von 54 (Oberseite) und 67 (Unterseite) - 1. Stein; 55 (Oberseite) und 81 (Unterseite) - 2. Stein und 63 (Oberseite) und 84 (Unterseite) - 3. Stein, ergeben hätten.

Damit aber entsprechen die vom Beklagten verbauten Steine dem maßgeblichen Regelwerk. Zwar ist an einem Stein der geringere Wert von 54 gemessen worden. Ob dies mit einem etwaigen Gebrauch erklärt werden kann, mag dahinstehen, da sich der an unpolierten Pflasterziegeln zu messende Wert des Gleit-/Rutschwiderstandes auf Pflasterziegel nach der Herstellung bezieht und der Sicherstellung eines adäquaten Rutschwiderstandes nach dem Verlegen dient (vgl. Anmerkung Ziffer 4.6.2 DIN EN 1344:2002-07), was auch der Sachverständige R. in seiner Einvernahme vor dem Senat bestätigt hat. Da der Vergleichsstein einen SRT-Mittelwert von 36-39 aufwies, ist die Klasse U1 erreicht.

Der Sachverständige Dr. V. hat zudem 2 I.-Steine untersucht (S. 7-8 des Ergänzungsgutachtens) und festgestellt, dass diese einen höheren Gleit- und Rutschwiderstand (SRT-Mittelwert 67 und 68 SRT-Mittelwert bzw. 73 und 66) als die Vergleichssteine der Pflasterung vor dem T.-Zentrum besäßen und mit 0,2 Masse-% deutlich weniger Wasser als die Vergleichssteine der Pflasterung vor dem T.-Zentrum aufnähmen (S. 12-13 des Ergänzungsgutachtens), was erklären könne, dass einem möglichen Aufwuchs von Flechten wenig im Stein gespeichertes Wasser zur Verfügung stehe (S. 14 des Ergänzungsgutachtens), während die streitgegenständlichen Steine mit 3,7 bis 4,9 Masse-% die höchsten potentiellen Wasseraufnahmekapazitäten hätten (S. 13 des Ergänzungsgutachtens).

Soweit die Vergleichssteine der Pflasterung vor dem T.-Zentrum 2,3 Masse-% bzw. 4,5 Masse-% aufweisen und damit nur teilweise weniger als die J.-Steine, da diese 4,9 Masse-%, 4,2 Masse-% und 3,7 Masse-% aufzeigten, hat der Sachverständige Dr. V. festgestellt, dass letztlich nicht erklärbar sei, warum ein vergleichbarer Bewuchs nicht auf den Pflasterflächen des Nachbarn und der Pflasterung vor dem T.-Zentrum vorhanden ist. Einerseits wiesen die I.-Steine zwar eine ungewöhnlich niedrige Wasseraufnahmekapazität auf, was dazu führe, dass Algen und Flechten wenig im Stein gespeichertes Wasser zur Verfügung stehe; andererseits wiesen die Vergleichssteine der Pflasterung vor dem T.-Zentrum mit 4,5 Masse-% auch keinen Bewuchs auf (S. 14 des Ergänzungsgutachtens). In seiner Einvernahme vor dem Senat hat der Sachverständige Dr. V. ausgeführt, dass zwar theoretisch vorstellbar sei, dass der Schmutz in der Fläche vor dem T.-Zentrum durch das Begehen abgerieben werde; allerdings gebe es Flächen, die begangen würden, die eine Beaufschlagung aufwiesen und andere wiederum nicht. Damit aber lässt sich kein sicherer Rückschluss darauf ziehen, dass Ursache der Algen- und Flechtenbeaufschlagung der streitgegenständlichen Pflasterklinker eine zu hohe Wasseraufnahmekapazität ist, zumal - wie ausgeführt - die untersuchten Pflasterklinker hinsichtlich der Wasseraufnahme Werte im Mittelmaß bei 4 Masse-% aufwiesen und nach der DIN EN 18 503 eine Wasseraufnahme von maximal 6 Masse-% zulässig ist.

Der Sachverständige Dr. V. hat in Beantwortung der vom Senat vorab gestellten Fragen in seiner Stellungnahme vom 19.03.2024 (Bl. 312 d.A.) festgestellt, dass, wenn frische und ungebrauchte J.-Steine des Klägers im T.-Zentrum eingesetzt würden und dort ebenfalls bewachsen würden, sie sich dann zwar anders als die dort tatsächlich vorhandenen Pflastersteine verhielten; sie wären jedoch aus technischer Sicht nur dann mangelhaft, wenn sie gegen entsprechenden DIN oder TL verstießen, was jedoch zu verneinen sei. Wenn sie hingegen nicht bewachsen würden, wäre zu vermuten, dass die örtlichen Bedingungen im T.-Zentrum relevant seien; dann aber könne man bei den verbauten Steinen des Klägers keinen technischen Mangel annehmen. Wenn umgekehrt Steine vom T.-Zentrum, die dort jahrelang nicht von Flechten besiedelt seien, entnommen und auf dem Klägergrundstück eingesetzt würden und dann ebenfalls von Flechten bewachsen würden, wäre anzunehmen, dass die örtlichen Bedingungen beim Kläger das Besondere seien, dort also etwa anders gereinigt würden, viel weniger Abnutzung erfolge, viel Flechtenmaterial in der Luft herumfliege oder das Licht immer besonders günstig sei oder Ähnliches; dann wäre ein technischer Mangel damit widerlegt. Wenn diese hingegen nicht von Flechten besiedelt würden, folge hieraus noch nicht, dass die beim Kläger verbauten Steine aus technischer Sicht mangelhaft seien, da auch hier keine entsprechende DIN oder TL entsprechende Anforderungen aufstelle, so dass ein Mangel zu verneinen sei.

(ee)

Ein Mangel kann auch nicht mit einem erhöhten Pflege- und Reinigungsaufwand oder einer mangelnden Reinigungsfähigkeit des verlegten Pflasterklinkers begründet werden.

Wie bereits ausgeführt, bleibt nach dem Inhalt Screenshots unklar, welche inhaltliche Aussage mit einem „geringen“ Pflegeaufwand verbunden sein soll. Ungeachtet des Umstandes, dass es sich hierbei um werbende Aussagen handelt, wird zwar ausdrücklich ausgeführt, dass es „keiner besonderen Pflege“ bedarf, wenn die Fläche Sonne und Regen ausgesetzt ist. Ob unter einen geringen Pflegeaufwand überhaupt keine oder nur geringfügige mechanische Reinigungsarbeiten mittels Bürste oder Hochdruckreiniger fällt, erhellt sich allein aus dieser Aussage nicht.

Überdies haben die Sachverständigen überzeugend festgestellt, dass eine Reinigung möglich ist. Der Sachverständige R. hat in seinem Gutachten ausdrücklich festgestellt, dass eine Reinigung mit einem Hochdruckreiniger und mit einer Bürste bzw. einem Schrubber möglich ist (S. 27 des Gutachtens). Ergänzend hat er auf die Verwendung von Mitteln verwiesen (S. 27 des Gutachtens) und im Rahmen seiner Einvernahme vor dem Senat auf entsprechende chemische Algen- und Flechtenbeseitigungsmittel abgestellt. Der Sachverständige Dr. V. hat diese Feststellungen bestätigt und festgestellt, dass der Bewuchs durch „angepasste Reinigungs- und Pflegemaßnahmen beseitigt werden“ (Bl. 174 der Beiakte 210 OH 12/18 LG Münster) könne.

(c)

Der Einholung eines weiteren Gutachtens oder weiterer ergänzender sachverständiger Feststellungen bedurfte es vor diesem Hintergrund nicht.

Nach § 412 ZPO kann eine neue Begutachtung durch dieselben oder durch andere Sachverständige angeordnet werden, wenn die bisherigen Feststellungen als ungenügend zu erachten sind. Dies ist dann der Fall, wenn die gutachterlichen Feststellungen unvollständig, widersprüchlich oder nicht überzeugend sind, der Sachverständige von unzutreffenden Tatsachen ausgeht oder sich diese durch neuen (zu berücksichtigenden) Vortrag geändert haben, wenn der Sachverständigen nicht die erforderliche Sachkunde hat oder es neue wissenschaftliche Erkenntnisse gibt (vgl. Scheuch, in: BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf, Stand: 01.09.2024, § 412 ZPO Rn. 4).

Der Sachverständige R. hat bereits in seinem Gutachten vom 22.08.2019 festgestellt, dass die Pflasterklinker hinsichtlich des Rutschwiderstandes, der Frost-Tausalz-Beständigkeit und des Abriebwiderstandes den höchsten Anforderungen genügten und die Verfärbungen nicht auf eine fachwidrige Beschaffenheit der Pflasterklinker zurückzuführen seien. Hierbei hat er sich nicht auf eine bloße Inaugenscheinnahme verlassen, sondern seine Feststellungen auf der Grundlage eigener und labortechnischer Untersuchungen getroffen. Der Sachverständige hat sowohl die Pflasterklinker und die Baustoffgemische auf ihre Qualität hin überprüft bzw. überprüfen lassen, hat die Wasserdurchlässigkeit der ungebundenen Tragschicht untersucht und es angesichts des wasserdurchlässigen Fugenfüllstoffs für unwahrscheinlich erachtet, dass sich in der Pflasterdecke übermäßig viel Feuchtigkeit stauen könne, die zu den Verfärbungen führe. Zur Prüfung, ob die Wassermassen in tieferliegende Schichten versickern könnten, hat der hinzugezogene Bodengutachter Dipl.-Ing. E. einen Versickerungsversuch auf der Tragschicht durchgeführt. Der Sachverständige R. hat festgestellt, dass die Wasserdurchlässigkeit der Tragschicht den anerkannten Regeln der Technik entspreche und daher ebenfalls keinen Einfluss auf die Verfärbungen haben könne. Um zu prüfen, ob Oberflächenwasser ggfls. zu lange auf dem Belagselement verweilt, hat der Sachverständige R. überdies Messungen der Flächenneigungen durchgeführt. Die insoweit festgestellte Neigung von 3,5 % sei ausreichend, um Wassermassen schnell genug von der Oberfläche des Belags ableiten zu können. Des Weiteren wurden an drei ausgewählten Stellen Pflasterklinker entnommen und zwecks Untersuchung im Hinblick auf deren Normkonformität an das Keramlabor nach X. übersandt. Gemäß den Untersuchungsergebnissen erfüllten die beprobten Pflasterklinker die höchsten Anforderungen, die die Vorgaben der DIN EN 1344 an einen Pflasterklinker stelle. Auch hinsichtlich der Wasseraufnahme lägen die hier festgestellten Werte im Mittelmaß bei 4 Masse-%. Zulässig sei eine Wasseraufnahme von maximal 6 Masse-%. Der Sachverständige R. kommt zu dem Ergebnis, dass die streitgegenständlichen Pflasterklinker den Anforderungen mehr als genügen und mithin nicht ursächlich für die Verfärbungen sind. Die Ursache der Verfärbungen sieht der Sachverständige R. in Moosen und Algen, die der sauberen Außenluft geschuldet sind. Wären in der Außenluft höhere Schwefeldioxidanteile vorhanden und würden die angrenzenden Vegetationsflächen regelmäßig mit Pestiziden behandelt, so wären die hier beanstandeten Verfärbungen vermutlich nicht vorhanden. Bestätigt werden die Feststellungen R. - wie bereits angedeutet - durch die Feststellungen des Sachverständigen Dr. V..

Die einzelnen gerügten „handwerklichen“ Fehler, die der Kläger aufgreift, sind erkennbar Ungenauigkeiten, die auf die gewonnenen Erkenntnisse keinen Einfluss hatten.

Bedenken gegen die Sachkunde der beiden Sachverständigen bestehen nicht. Dass die konkrete Ursache für den Algen- und Flechtenbefall auf den Steinen des Klägers im Vergleich zu den Referenzsteinen nicht gefunden wurde, deutet nicht darauf, dass die Sachverständigen nicht ausreichend sachkundig wären. Der Sachverständige Dr. V. hat in seinem Ergänzungsgutachten, in welchem die Messwerte der Referenzsteine vergleichsweise mit aufgenommen wurden, festgestellt, dass bei den Pflasterklinkern der Firma I. eine Wasseraufnahme von unter 0,2 Masse-% gemessen wurde. Hierbei handelt es sich um einen ungewöhnlich niedrigen Wert, der nur bei speziell mit wasserabweisenden Chemikalien behandelten Steinen gemessen wird. Hinsichtlich der Steine aus der Fußgängerzone hat er festgestellt, dass diese einen anderen Gleit- und Rutschwiderstand hätten. Vor diesem Hintergrund verfängt der schon im selbständigen Beweisverfahren erhobene Einwand des Klägers, dass auch die in Bezug genommenen Vergleichsflächen „exakt“ denselben Bedingungen ausgesetzt seien, nicht.

Auch der Sachverständige R. hat in seiner Einvernahme vor dem Senat festgestellt, dass alles untersucht worden sei, woran es - nach der Literatur - liegen könne und „das ganze DIN-Programm“ durchgeführt worden sei. Bei einem entsprechenden Anlass, etwa, wenn er festgestellt hätte, dass eine höhere Wasseraufnahmefähigkeit über 6 Masse-% anzunehmen gewesen wäre, hätte er weitere Untersuchungen veranlasst. Insofern hat der Sachverständige R. klar festgestellt, dass trotz des Umstandes, dass er diesen Umfang der Algen- und Flechtenbeaufschlagung noch nicht anderweit gesehen habe, keine weiteren Untersuchungen oder Prüfungen angezeigt waren und die Ursache der gerügten Algen- und Flechtenbeaufschlagung möglicherweise in der Einwirkung von Düngemitteln, nicht aber - aus technischer Sicht - in einer Abweichung von technischen Regelwerken zu sehen sei.

b)

Dem Kläger steht auch kein Anspruch gegen den Beklagten gemäß §§ 311, 280 Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. §§ 631, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB zu, weil der Beklagte keine von ihm geschuldete Beratungspflicht im Zuge der Erneuerung der Pflasterfläche des Klägers als (Neben-)Pflicht des auf den Einbau der J.-Pflasterklinkers gerichteten Werkvertrags verletzt hat, wobei dahinstehen kann, ob das Schwergewicht auf der Anbahnung des Werkvertrages (dann §§ 311, 280 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder auf der Verletzung einer vertraglich begründeten Nebenpflicht (dann §§ 631, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB) liegen könnte.

aa)

Bei einem Werkvertrag wird die Beratung nur dann zur selbstständigen Hauptpflicht des Unternehmers, wenn er im Rahmen von Vertragsverhandlungen den Besteller vorab beraten und dafür auch ein Beraterhonorar als Teil der Werklohnforderung erhalten sollte; dieser Vertrag stellt sich aus der Sicht des Bestellers als kombinierter Beratungs-/ Werkvertrag (Typenkombinationsvertrag) dar (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 17. August 2017 - 7 U 13/16 - zitiert nach juris). Etwaige Schadensersatzansprüche aus einer unrichtigen Beratung oder Aufklärung über die Eigenschaften eines Werkes und dessen Funktionen gehen indes dann, wenn sodann ein Werkvertrag zustande kommt, in dem Mängelanspruch auf, wenn sich der aus der fehlerhaften Beratung oder Aufklärung geltend gemachte Schaden mit dem aus der Mängelhaftung deckt, wenn kein vorsätzliches Handeln vorliegt; der Unternehmer haftet dann ausschließlich nach den Regeln der Gewährleistung (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1975 - VII ZR 138/74 - zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 22. Oktober 1970 - VII ZR 71/69 - zitiert nach juris). Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass dann, wenn der Beklagte den Kläger im Vorfeld falsch beraten und der Kläger wegen der Falschberatung sich für den von ihm ausgesuchten J.-Klinkerstein entschieden hätte, entweder ein Mangel anzunehmen wäre oder dann - wenn die Sachmängelhaftung nicht betroffen wäre - der Kläger einen Anspruch wegen einer Beratungspflichtverletzung hätte (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08 - NJW-RR 2009, 603).

bb)

Ob für eine selbständige Beratungspflichtverletzung nach diesen Grundsätzen vorliegend überhaupt Raum ist, kann dahinstehen. Denn Voraussetzung wäre jedenfalls, dass der Beklagte den Kläger hinsichtlich der Auswahl des Pflasterklinkers falsch oder unzureichend beraten hätte. Indes steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass eine Pflicht des Beklagten zur Beratung oder Aufklärung des Klägers - etwa im Hinblick auf eine etwaige geringere Wasseraufnahmefähigkeit oder Hydrophobierung anderer Klinkersteine - nicht bestand.

Denn der Sachverständige R. hat überzeugend festgestellt, dass es keine Klassifizierungen unterhalb der DIN gebe und es keine Beratungspflicht, über eine geringere Wasseraufnahmefähigkeit aufzuklären, gebe. Soweit eine Hydrophobierung betroffen sei, sei beachtlich, dass die Fläche glatter werde, was indes zu Lasten der Trittsicherheit gehe. Der Werkunternehmer sei nur verpflichtet zu prüfen, ob der Stein dem Regelwerk entspreche, was vorliegend indes der Fall sei. Vor diesem Hintergrund ist für die Annahme einer entsprechenden Beratungspflicht kein Raum.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Eine Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung war nicht deswegen veranlasst, weil die Streitverkündungsempfängerin in diesem Rechtsstreit nicht einer Partei beigetreten ist. Denn die Streitverkündungsempfängerin ist mit Schriftsatz vom 21.11.2018 (Bl. 53 d.BA 210 OH 12/18) im selbständigen Beweisverfahren dem Beklagten als dortigen Antragsgegner beigetreten. Eine Entscheidung über die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten der Nebenintervention im Hauptsacheverfahren setzt nicht voraus, dass der Nebenintervenient dem Hauptsacheverfahren gesondert beitritt (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2013 - VII ZB 15/12 - zitiert nach juris; OLG Hamm, Beschluss vom 21. Februar 2013 - I-17 W 3/13 - zitiert nach juris; OLG Celle, Beschluss vom 20. Juni 2003 - 6 W 49/03 - zitiert nach juris; Koenen, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 4. Auflage 2022, S. Gerichtliche Durchsetzung Rn. 59; Praun, in: Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch Baurecht, 6. Auflage 2019, § 19; vgl. aber OLG Nürnberg, Beschluss vom 14. Februar 2012 - 13 W 2249/11 - zitiert nach juris). Dies entspricht zum einen dem Grundsatz der Kostenparallelität. Zum anderen ist es auch prozessökonomisch, weil der Kostenerstattungsanspruch des Nebenintervenienten ohne ein gesondertes Verfahren und ohne kostenerhöhenden Aufwand tituliert wird.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Das Urteil hat keine über den Einzelfall hinausgehende, grundsätzliche Bedeutung. Auch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts.