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6 U 5/24 (Kart)•Oberlandesgericht Düsseldorf, 2026-05-13, 6 U 5/24 (Kart)
6 U 5/24 (Kart)Obergericht13.05.2026
Entscheidungsdatum: 2026-05-13
Aktenzeichen: 6 U 5/24 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2026:0513.6U5.24KART.00
Dokumenttyp: Urteil
Spruchkörper: 6. Kartellsenat
Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 10.10.2024, Az. 14d O 14/22, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe A. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung des zwischen ihnen geschlossenen Agenturvertrages sowie etwaige daraus resultierende Schadensersatz- und - hilfsweise geltend gemachte - Handelsvertreterausgleichsansprüche der Klägerin.
Die Klägerin, die [zu einer Bankgruppe] gehört, erbringt Dienstleistungen vornehmlich für [Banken] und deren Verbundpartner, aber auch für andere Unternehmen im Rahmen von Kundenbindungs- und Loyalitätsprogrammen sowie im Kundenservice, Marketing und Vertrieb. Ihren Auftraggebern gegenüber bietet sie unter anderem die Erbringung und Abwicklung von sogenannten Mehrwertleistungen an, bei denen die Kunden der Auftraggeber - etwa [Bank-]kunden mit einem entsprechenden Karten- oder Kontomodell - beim Erwerb bestimmter Produkte bzw. der Inanspruchnahme ausgewählter Dienstleistungen Rabatte oder Rückvergütungen erhalten.
Zum Leistungsangebot der Klägerin mit dem Ziel, die Kunden zum Wechsel bzw. zum Verbleib bei dem jeweiligen Auftraggeber (Kreditinstitut) zu bewegen, zählt auch die Vermittlung von Reiseleistungen verbunden mit Rückvergütungen bzw. geldwerten Vorteilen. Mit ihrem online abrufbaren Angebot der „C." wendet sie sich hierbei direkt auch an die Kunden der Auftraggeber (im Folgenden auch als Reisekunden bezeichnet). Neben diesem internetbasierten Vertriebskanal erfolgen Kommunikation und Buchungsabwicklung auch telefonisch oder per E-Mail über bei der Klägerin beschäftigte Reiseverkehrskaufleute, welche die Reisekunden bei Bedarf im Rahmen von Reisebuchungen beraten. Die Klägerin arbeitet mit mehr als 120 Reiseveranstaltern zusammen.
Die Beklagte bietet als Reiseveranstalterin unter der Marke „W.“ Hochseekreuzfahrten an. Sie arbeitet mit über 8.000 Reisebuchungsstellen zusammen, darunter stationäre und online betriebene Reisebüros, deren Filialen, Buchungsportale sowie sonstige Reisevermittler, mit denen sie über Agenturverträge zur Vermittlung ihrer Reiseleistungen verbunden ist.
Die Parteien schlossen am 01.03.2009 den als Anlage K 13 vorgelegten Agenturvertrag mit der Agenturnummer 23490. Darin übertrug die Beklagte als Reiseveranstalterin der Klägerin als Agentur die Vermittlung der von ihr veranstalteten Reisen und sonstigen touristischen Leistungen nach Maßgabe der Bestimmungen des Vertrages (§ 1). In den §§ 3 bis 7 des Agenturvertrages werden der Klägerin diverse Pflichten bei der Vermittlung und Abwicklung von Buchungen auferlegt. Gemäß § 3 („Allgemeine Verpflichtungen“) ist die Klägerin u.a. dazu verpflichtet,
„[…]
c) nur mit den in der Öffentlichkeit zugänglich gemachten Preisen zu werben und den Kunden ohne ausdrückliche, vorherige Zustimmung von [der Beklagten] keine Nachlässe, Rabatte oder sonstigen geldwerten Vorteile zu versprechen oder zu gewähren;
[…]
j) keine Buchungsanfragen von Dritten in der Art zu vermitteln, dass diesen hierfür von der Agentur ein geldwerter Vorteil gewährt wird.“
§ 6 des Agenturvertrages enthält weitere Regelungen zur Buchungsabwicklung und zum Inkasso. Hinsichtlich der Inkassoarten wird dabei gemäß Nr. 1 a) in Verbindung mit der dort in Bezug genommenen Anlage III (Anlage BB 14, Bl. 817 d.A.) zwischen Einzel- und Gruppenbuchungen unterschieden. Während bei Einzelbuchungen der Reisepreis unmittelbar von den Kunden an die Beklagte zu entrichten ist („Direktinkasso“), ist die Klägerin bei Gruppenbuchungen dazu berechtigt und verpflichtet, das Inkasso vorzunehmen und Zahlungen der Reisenden in Empfang zu nehmen („Agenturinkasso“). Ferner enthält § 6 Nr. 3 des Agenturvertrages folgende Regelungen zur „Stornoabwicklung“, also für den Fall der Stornierung, des Rücktritts oder einer sonstigen Nichtzahlung der gebuchten Reise:
„a) Die Agentur übernimmt für [die Beklagte] das außergerichtliche Inkasso von Stornogebühren. Zur gerichtlichen Beitreibung von Stornogebühren ist die Agentur weder verpflichtet, noch berechtigt.
[…]
c) Bei Nichtzahlung oder nicht vollständiger Bezahlung der Stornokosten durch den Kunden und mindestens zweimaliger Mahnung durch die Agentur leitet diese spätestens 4 Wochen nach erfolgter Stornierung die Stornorechnung, Mahnschreiben und etwaige weitere Korrespondenz [der Beklagten] zu. Diese nimmt nunmehr die Eintreibung der Forderung bzw. der Restforderung selbst vor. Nach Eingang der vollständigen Stornokosten wird der Agentur der ihr hieraus zustehende Anteil gutgeschrieben.“
Bei Gruppenbuchungen oblag es der Klägerin, die Reisekunden gemäß § 6 Nr. 3 c) des Agenturvertrages zweimal schriftlich zur Zahlung der Stornokosten zu mahnen. Gruppenbuchungen machten im Zeitraum von 2009 bis 2019 einen Anteil von 0,7% der von der Klägerin für die Beklagte vermittelten Buchungen aus und wurden mit einer erhöhten Provisionszahlung abgegolten.
Gemäß § 9 a) des Agenturvertrages hat die Klägerin Anspruch auf Provision für alle während der Laufzeit des Vertrages zustande gekommenen und durchgeführten Buchungen. Im Fall der Stornierung der Reise ist der Klägerin nach Eingang der vollständigen Stornogebühren - wie in § 6 Nr. 3 c) geregelt - der ihr hieraus zustehende Anteil gutzuschreiben. Ergänzend ist in § 9 des Agenturvertrages Folgendes geregelt:
„[…]
d) Beim Rücktritt des Kunden vom Reisevertrag erhält die Agentur einen Anteil an den vom Kunden dafür zu zahlenden Kosten, sobald und soweit diese beim Kunden tatsächlich beigetrieben worden sind.
e) Ein Provisionsanspruch besteht nicht, wenn die gebuchte Reise aufgrund außerhalb des Einflussbereiches des Veranstalters liegender außergewöhnlicher Umstände, wie z.B. Krieg, Streik, innere Unruhen, hoheitliche Anordnungen, Epidemien, besondere Witterungsverhältnisse, Katastrophen usw., bzw. wegen Nichterreichung einer festgelegten Mindestteilnehmerzahl nicht durchgeführt werden kann.“
Bei Reiseänderungen kommunizierte im Falle von Einzelbuchungen die Beklagte unmittelbar mit den Reisekunden; bei Gruppenbuchungen übernahm die Klägerin diese Kommunikation.
Der Agenturvertrag wurde auf unbestimmte Zeit geschlossen und kann ausweislich der Regelung in § 10 a) von beiden Seiten innerhalb der gesetzlichen Kündigungsfristen des § 89 Abs. 1 HGB schriftlich gekündigt werden. Gemäß § 12 d) des Agenturvertrages lässt die Unwirksamkeit einzelner oder mehrerer Vertragsbestimmungen die Wirksamkeit der übrigen Vertragsregelungen sowie des Vertrages als Ganzes unberührt.
Von 2009 bis zur streitgegenständlichen Kündigung im Jahr 2018 vermittelte die Klägerin Reisen der Beklagten an Kunden ihrer Auftraggeber und erhielt hierfür Provisionen, aus denen sie diesen Rückvergütungen gewährte, indem sie einen Teil der für die Buchung erhaltenen Provision an die Reisekunden zahlte. Die Auszahlung an die Reisekunden erfolgte regelmäßig mehrere Wochen nach Reiseantritt.
Im Zeitraum vom 28.02.2014 bis zum 28.02.2019 erhielt die Klägerin für die Vermittlung von Hochseekreuzfahrten der Beklagten folgende Provisionszahlungen (brutto), wobei die Klägerin für die beiden letzten Jahreszeiträume den jeweils geringfügig höheren und die Beklagte den geringfügig niedrigeren Gesamtjahresbetrag behaupten:
| 28.02.2018 bis 28.02.2019 | … € bis … € |
|---|---|
| 28.02.2017 bis 27.02.2018 | … € bis … € |
| 28.02.2016 bis 27.02.2017 | … € |
| 28.02.2015 bis 27.02.2016 | … € |
| 28.02.2014 bis 27.02.2015 | … € |
Mit Schreiben vom 21.12.2017 (Anlage K 16) mahnte die Beklagte die Klägerin wegen angeblicher Verletzung von § 3 c) und j) des Agenturvertrages ab. Zur Begründung verwies sie darauf, dass die Klägerin ohne ihre Zustimmung unerlaubt Reisekunden Rückvergütungen gewähre und [den Banken], mithin Dritte, der Klägerin zudem Buchungsanfragen vermitteln und hierfür einen geldwerten Vorteil erhalten würden. Sie forderte die Klägerin unter Fristsetzung bis zum 18.01.2018 auf, es künftig zu unterlassen, den Reisekunden Rückvergütungen bzw. geldwerte Vorteile zu gewähren, und dies ihr gegenüber schriftlich zu bestätigen.
Dem widersprach die Klägerin mit Schreiben vom 04.01.2018 (Anlage K 17) und verwies darauf, dass sie lediglich über den ihr zustehenden Provisionsanspruch disponiere, ohne dass hierdurch schützenswerte Belange der Beklagten berührt wären. Ein Verbot der Rückvergütung bzw. Weitergabe der Provision an Kunden und/oder ihre Geschäftspartner sei dem Agenturvertrag nicht zu entnehmen und würde im Übrigen den Kernbereich ihrer Selbständigkeit als Reisevermittlerin in unzulässiger Weise einschränken.
Daraufhin kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 28.08.2018 den Agenturvertrag unter Bezugnahme auf die vertragliche Regelung zur ordentlichen Kündigung in § 10 a) des Agenturvertrages ohne nähere Begründung zum 28.02.2019 (Anlage K 18). Seit dem 01.03.2019 werden von der Beklagten keine Buchungsanfragen der Klägerin mehr angenommen.
Die in der Folge geführten Gespräche über die Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen blieben erfolglos, da die Beklagte nicht bereit war, die Geschäftsbeziehung mit der Klägerin fortzusetzen, sofern diese die beanstandete Praxis der Rückvergütung nicht änderte.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, die Kündigung der Beklagten vom 28.08.2018 sei kartellrechtswidrig und daher unwirksam, so dass das Vertragsverhältnis der Parteien fortbestehe. Das in § 3 c) und j) des Agenturvertrages geregelte Verbot von Rückvergütungen verstoße gegen § 1 GWB. Das Handelsvertreterprivileg sei nicht anwendbar. Klägerin und Beklagte seien zwei selbständige Unternehmen. Sie bildeten keine wirtschaftliche Einheit. Auch liege kein einheitliches Marktverhalten vor. Außerdem sei sie weder Hilfsorgan der Beklagten noch in deren Geschäftsbetrieb eingegliedert, da sie für zahlreiche verschiedene Reiseveranstalter, darunter auch mehrere andere Veranstalter von Hochseekreuzfahrten, als Reisevermittlerin tätig sei.
Eine Eingliederung als Hilfsorgan der Beklagten scheide auch deshalb aus, weil der Klägerin Aufgaben verblieben und sie Risiken aus der Abwicklung der mit Dritten geschlossenen Verträge zu tragen habe, die wirtschaftlich einem selbständigen Händler ähnelten. So trage sie ein Beitreibungsrisiko für Stornogebühren sowie das Insolvenzrisiko der Kunden im Stornofall. Außerdem drohe ihr der Verlust des Provisionsanspruchs bei Nichtdurchführung der Reise wegen besonderer Wetterverhältnisse oder der nicht erreichten Mindestteilnehmerzahl. Dadurch werde ihr auch ein Teil des Betriebsrisikos der Beklagten aufgebürdet.
Aufgrund der ihr auferlegten wirtschaftlichen Risiken sei sie nach den Leitlinien für vertikale Beschränkungen der Europäischen Kommission (ABl. C 248 vom 30.06.2022, Seite 1 ff., im Folgenden: Vertikal-Leitlinien) als sogenannte „unechte“ Handelsvertreterin einzustufen. Das Verbot von Rückvergütungen stelle eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende vertikale Preisbindung und eine nach der Verordnung (EU) 2022/720 der Kommission vom 10.05.2022 über die Anwendung von Artikel 101 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen (ABl. EU 2022 Nr. L 134, Seite 4, im Folgenden: „Vertikal-GVO“) nicht freistellungsfähige Kernbeschränkung dar.
Darüber hinaus missbrauche die Beklagte ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt der Anbieter von Hochseekreuzfahrten gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB. Die Beklagte behindere die Klägerin unbillig und diskriminiere sie gegenüber anderen Vermittlern. Infolge der unwirksamen Kündigung sei ihr ein Schaden in Form entgangenen Gewinns entstanden. Hilfsweise stehe ihr für den Fall, dass die ordentliche Kündigung wirksam sei, ein Anspruch auf Handelsvertreterausgleich gemäß § 89b HGB zu.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
festzustellen, dass die Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen Agenturvertrages mit der Agenturnummer 23490 durch Schreiben der Beklagten vom 28.08.2018 unwirksam ist und das Vertragsverhältnis über den 28.02.2019 hinaus mit der Maßgabe fortbesteht, dass die Klägerin berechtigt ist, einen Teil ihrer von der Beklagten erhaltenen Provisionen an die von ihr vermittelten Kunden weiterzugeben;
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Schadensersatz in der vom Gericht gemäß § 287 ZPO festzusetzenden Höhe, mindestens jedoch in Höhe von... € zu zahlen;
hilfsweise für den Fall, dass die Klageanträge Ziff. 1 und Ziff. 2 keinen Erfolg haben, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen vom Gericht gem. § 287 ZPO festzusetzenden Betrag, mindestens jedoch einen Betrag in Höhe von … € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2019 zu zahlen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Nach Ansicht der Beklagten sei das Kartellverbot unanwendbar. Auf eine Eingliederung in den Geschäftsbetrieb der Beklagten komme es nicht an. Abzustellen sei allein auf die Risikoverteilung, also darauf, wer die mit dem Absatz verbundenen finanziellen und wirtschaftlichen Risiken zu tragen habe. Ausgehend hiervon sei die Klägerin als echte Handelsvertreterin anzusehen, so dass es bereits an einer Vereinbarung zwischen Unternehmen fehle. Sämtliche wirtschaftlichen und finanziellen Risiken aus den vermittelten Geschäften, zumindest aber die wesentlichen Risiken habe sie, die Beklagte, getragen. Etwaige von der Klägerin übernommene Risiken entsprächen der üblichen Tätigkeit eines Handelsvertreters. Der Verlust der Provision sei ein vom Handelsvertreter zu tragendes Risiko.
Da allein auf die Risikoverteilung abzustellen sei, komme es auch nicht darauf an, ob eine Mehrfirmenvertretung, d.h. ein gleichzeitiges Tätigwerden der Klägerin für mehrere Geschäftsherrn, vorliege.
Das Verbot der Rückvergütung stelle auch keine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung dar, da weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Preisbindung vorliege. Die Preise und Bedingungen, zu denen Absatzmittler die Vertragswaren und -dienstleistungen anzubieten und zu verkaufen haben, dürfe der Geschäftsherr dem echten Handelsvertreter vorgeben. Folglich sei auch die Verwendung der Provision durch den Handelsvertreter im Wege der Teilung und Rückvergütung an den Kunden nur im Rahmen der Vorgaben des Geschäftsherrn zulässig und Ausfluss dessen Weisungsrechts.
Im Übrigen seien die Vertragsvereinbarungen jedenfalls nach der entsprechend anwendbaren Vertikal-GVO freigestellt bzw. einzelfreistellungsfähig. Schließlich liege auch kein Missbrauch von Marktmacht vor. Etwaige Schadenersatzansprüche schieden daher aus und seien jedenfalls verjährt. Auch der hilfsweise geltend gemachte Handelsvertreterausgleichsanspruch bestehe nicht.
Das Landgericht Düsseldorf - Kartellkammer - hat mit Teil- und Grundurteil vom 10.10.2024, Az. 14d O 14/22, festgestellt,
dass die Kündigung des Agenturvertrages durch die Beklagten vom 28.08.2018 unwirksam ist und das Vertragsverhältnis daher über den 28.02.2019 hinaus mit der Maßgabe fortbesteht, dass die Klägerin berechtigt ist, einen Teil ihrer von der Beklagten erhaltenen Provisionen an die von ihr vermittelten Kunden weiterzugeben;
dass der Klägerin wegen der unwirksamen Kündigung dem Grunde nach gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das in § 3 c) und j) des Agenturvertrages vereinbarte Verbot der Rückvergütung gegenüber Kunden (im Folgenden auch als „Verbot der Provisionsweitergabe“ bezeichnet) verstoße gegen § 1 GWB. Daher seien nicht nur die entsprechenden Regelungen im Agenturvertrag, sondern auch die hierauf gestützte Kündigung vom 28.08.2018 unwirksam. Bei dem Agenturvertrag handele es sich um eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung zwischen Unternehmen gemäß § 1 GWB. Das Handelsvertreterprivileg sei nicht anwendbar. Echte Handelsvertreter seien funktionell Teil der Hierarchie eines Unternehmens, so dass ihnen gegenüber erteilte Weisungen wie unternehmensinterne Weisungen zu verstehen seien, auf die das Kartellverbot nicht anwendbar sei, während unechte Handelsvertreter nicht hinreichend in die Hierarchie eingegliedert und daher als selbständig auf dem Markt agierende Unternehmen einzuordnen seien.
Zwar habe die Klägerin nach den vertraglichen Regelungen in § 6 Nr. 3 c), § 9 d), § 6 Nr. 3 c) und § 9 e) nur geringe finanzielle und wirtschaftliche Risiken zu tragen, so dass bei alleiniger Betrachtung des Kriteriums der Risikotragung das Handelsvertreterprivileg eingreifen würde. Insbesondere stelle ein bloßer Verlust der Provision im Falle einer Stornierung kein vertragsspezifisches Risiko im Sinne der Vertikal-Leitlinien dar, da es jedem Handelsvertreterverhältnis immanent sei.
Nach der Rechtsprechung des EuGH und den Vertikal-Leitlinien der Kommission sei indes jedenfalls im Bereich von Vermittlungsleistungen, der hier betroffen sei, zusätzlich eine Eingliederung in das Vertriebssystem erforderlich, an der es im Streitfall fehle. Der Einwand der Beklagten, der EuGH habe beginnend mit der Entscheidung in Sachen CEES/CEPSA (Urteil vom 14.12.2006 - Rs. C-217/05) das Eingliederungskriterium aufgegeben, greife nicht, da sich jene Entscheidung auf Regelungen beziehe, die den Produktmarkt beträfen. Für den Markt für Vermittlungsleistungen behalte das Eingliederungserfordernis eigenständige Bedeutung. Während auf dem Produktmarkt Auftraggeber und Vermittler als wirtschaftliche Einheit auftreten, verfüge der Vermittler auf dem Vermittlungsmarkt über eine eigene wirtschaftliche Stellung und trete dem Auftraggeber dort mit eigenen Interessen gegenüber.
Das Verbot der Provisionsweitergabe beschränke den Wettbewerb zwischen Vermittlern. Diese würden daran gehindert, in einen Preiswettbewerb einzutreten, indem sie aus eigener Initiative zugunsten ihrer Kunden auf einen größeren oder kleineren Teil der ihnen zustehenden Provision verzichteten. Betroffen sei hier daher der Vermittlungsmarkt. Der Produktmarkt, dem etwa Preis- und Konditionenbindungen bezüglich der durch den Handelsvertreter abzuschließenden Geschäfte zuzuordnen seien, sei demgegenüber durch das Verbot der Provisionsweitergabe nicht unmittelbar betroffen. Das in Rede stehende Verbot der Provisionsweitergabe regele - anders als das ebenfalls in § 3 Nr. 3 c) des Agenturvertrages vorgesehene Rabattverbot auf öffentlich zugängliche Preise - nicht den Inhalt der vom Handelsvertreter abzuschließenden Geschäfte, sondern die Bedingungen seiner eigenen Leistungserbringung.
An der für die Anwendbarkeit des Handelsvertreterprivilegs erforderlichen Eingliederung fehle es jedenfalls deshalb, weil die Klägerin für eine Vielzahl von Auftraggebern tätig werde (nämlich für mehr als 120 Reiseveranstalter) und die Beklagte ihrerseits eine Vielzahl von Vermittlern beauftragt habe (8.139 Reisebuchungsstellen, Stand 2023). Ein derart breit aufgestellter Vermittler könne nicht als in das Unternehmen eines einzelnen Auftraggebers integriertes Hilfsorgan angesehen werden.
Der Einwand der Beklagten, das Verbot der Provisionsweitergabe sei Beleg ihres umfassenden Weisungsrechts und damit Ausdruck einer hinreichenden Eingliederung, sei zirkelschlüssig. Würde man die Intensität einer wettbewerbsbeschränkenden Regelung als Maßstab dafür heranziehen, ob eine Kontrolle nach § 1 GWB erfolgt, liefe die kartellrechtliche Prüfung in Handelsvertreterverhältnissen leer. Im Übrigen enthalte der Agenturvertrag keine Weisungsvorbehalte, die über das für Handelsvertreterverhältnisse typische Maß hinausgingen. Da Preisbindungen wie das Verbot der Provisionsweitergabe als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen anzusehen seien und bei einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung stets von der Spürbarkeit auszugehen sei, liege insgesamt auch ein spürbare Wettbewerbs-beschränkung vor.
Eine Gruppenfreistellung nach § 2 Abs. 2 GWB i.V.m. der Vertikal-GVO scheide ebenfalls aus. Gemäß Art. 4 lit. a Vertikal-GVO seien Vereinbarungen, welche die Möglichkeit des Abnehmers beschränken, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen, als sogenannte Kernbeschränkungen von der Freistellung ausgenommen. Das Verbot der Provisionsweitergabe sei eine solche Kernbeschränkung, weil es den Vermittler daran hindere, seine Vergütungsbedingungen gegenüber dem Kunden eigenständig zu gestalten. Der Einwand der Beklagten, eine solche Kernbeschränkung erfasse nur Preisbindungen des Anbieters gegenüber dem Abnehmer, greife nicht durch, da sich aus den Vertikal-Leitlinien (Rn. 192) ergebe, dass jede Beschränkung der Weitergabe von Provisionen unabhängig von ihrer Ausgestaltung und der Richtung der Preisbindung eine Kernbeschränkung im Sinne des Art. 4 lit. a Vertikal-GVO darstelle.
Eine Einzelfreistellung nach § 2 Abs. 1 GWB scheide ebenfalls aus, da die Beklagte deren Voraussetzungen nicht substantiiert dargelegt habe. Soweit die Beklagte meint, dass durch das Verbot der Provisionsweitergabe Trittbrettfahren vermieden und der Schutz kleinerer Reisebüros gewährleistet werden sollten, genüge dies nicht. Zu den Freistellungsvoraussetzungen habe die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen.
Die Verletzung des § 1 GWB führe zur Teilnichtigkeit der entsprechenden Klauseln nach § 134 BGB, nicht zur Gesamtnichtigkeit des Agenturvertrages. Die Nichtigkeit erstrecke sich ferner auf die Kündigung vom 28.08.2018, da diese als Ausführungshandlung zur Durchsetzung der kartellrechtswidrigen Vereinbarung gedient habe. Hilfsweise stehe ihrer Geltendmachung jedenfalls § 242 BGB entgegen, weil die Berufung auf eine Kündigung, die allein darauf beruhe, dass der Gekündigte sich nicht an eine kartellrechtswidrige Vereinbarung halte, rechtsmissbräuchlich sei. Vor diesem Hintergrund könne dahinstehen, ob daneben auch ein Marktmachtmissbrauch gemäß § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB durch die Beklagte vorliege.
Darüber hinaus stehe der Klägerin dem Grunde nach auch der mit dem Klageantrag zu 2. geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 33a Abs. 1 GWB zu. Es liege ein Verstoß gegen § 1 GWB vor. Die Beklagte habe schuldhaft, nämlich zumindest fahrlässig gehandelt. Auch bestehe eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Klägerin durch die Kündigung ein Schaden in Form entgangenen Gewinns entstanden sei. Maßgeblich sei der Nettogewinn, ersparte Aufwendungen im Wege der Vorteilsausgleichung abzuziehen. Zwar sei die Berechnung des Schadens aufgrund des derzeitigen Streitstandes noch nicht möglich. Es bestehe jedoch angesichts entgangener Provisionen von ca. [1,0 - 2,0] Mio. € im letzten Vertragsjahr die für den Erlass eines Grundurteils erforderliche hohe Wahrscheinlichkeit, dass überhaupt ein Schaden entstanden sei. Der Anspruch sei auch nicht verjährt, weil die fünfjährige Verjährungsfrist gemäß § 33h Abs. 1 GWB durch die Klageerhebung im Jahr 2022 gehemmt worden sei.
Gegen das ihr am 10.10.2024 zugestellte Teil- und Grundurteil wendet sich die Beklagte mit ihrer am 21.10.2024 fristgerecht eingelegten und am 31.01.2025 form- und fristgerecht begründeten Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren auf Klageabweisung weiterverfolgt. Die Beklagte rügt, das Landgericht habe das Handelsvertreterprivileg fehlerhaft angewendet, indem es zu Unrecht die Eingliederung des Handelsvertreters in das Unternehmen des Geschäftsherrn als notwendige Voraussetzung angesehen habe. Eine Eingliederung sei nicht erforderlich, wenn der Handelsvertreter - wie hier - kein oder lediglich ein unerhebliches wirtschaftliches Risiko trage. Im Übrigen sei die Klägerin sowohl organisatorisch als auch wirtschaftlich in das Vertriebssystem der Beklagten eingebunden gewesen und habe umfangreichen Weisungen unterlegen. Hinzu komme, dass das Landgericht die Eingliederung in die Vertriebsorganisation in unzutreffender Weise allein deshalb abgelehnt habe, weil die Klägerin für eine Vielzahl anderer Reiseveranstalter als Vermittlerin tätig sei.
Darüber hinaus habe das Landgericht rechtsfehlerhaft auf den Vermittlermarkt abgestellt. Das Verbot der Provisionsweitergabe betreffe aber ausschließlich den Produktmarkt, da es unmittelbar die Preisgestaltung der vermittelten Reisen berühre. Auch wenn die Provision vollständig oder teilweise weitergegeben werde, werde der Endverkaufspreis nicht durch den Absatzmittler festgesetzt. Die Konditionen des vermittelten Geschäfts blieben durch die Provisionsweitergabe unangetastet. Weder die rechtliche noch die wirtschaftliche Position des Geschäftsherrn werde hierdurch beeinträchtigt.
Das Landgericht habe ferner das Verbot der Provisionsweitergabe ohne ausreichende Einzelfallprüfung unzutreffend als bezweckte und damit als spürbare Wettbewerbsbeschränkung eingeordnet. Vertikale Preisbindungen seien aber nicht per se als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen anzusehen, sondern erforderten eine umfassende Abwägung der Umstände des Einzelfalls, zumal das Verbot der Provisionsweitergabe sogar wettbewerbsfördernd wirke.
Außerdem habe das Landgericht zu Unrecht eine Kernbeschränkung angenommen und deshalb die Freistellung des Verbots der Provisionsweitergabe vom Kartellverbot nach der Vertikal-GVO versagt. Dabei habe es verkannt, dass das Verbot der Provisionsweitergabe als Anbieterbeschränkung einzuordnen sei und von der Regelung des Art. 4 lit. a Vertikal-GVO nicht erfasst werde. Die Klägerin betreibe mit der „C.“ einen Online-Vermittlungsdienst und sei daher als Anbieterin tätig. Dadurch sei die Regelung des Verbots der Provisionsweitergabe nach Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO freigestellt. Zudem nehme das Landgericht zu Unrecht an, dass die Voraussetzungen für eine Einzelfreistellung fehlten und überspanne die Substantiierungsanforderungen.
Ausgehend hiervon nehme das Landgericht rechtsfehlerhaft an, dass die vertraglichen Regelungen in § 3 c) und j) des Agenturvertrages wegen Verstoßes gegen das Kartellverbot nichtig seien. Mit der Regelung und einer etwaigen Nichtigkeit des § 3 j) des Agenturvertrages, die es dem Handelsvertreter untersage, Buchungsanfragen Dritter in der Weise zu vermitteln, dass diesen hierfür ein geldwerter Vorteil gewährt werde, habe sich das Landgericht nicht befasst. Dies sei ein schwerwiegender Begründungsmangel. Darüber hinaus gehe das Landgericht rechtsfehlerhaft davon aus, dass sich die Nichtigkeit auch auf die ordentliche Kündigung vom 28.08.2018 erstrecke. Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht festgestellt, dass der Klägerin wegen der Kündigung dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch zustehe.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Hilfsweise beantragt sie,
das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Düsseldorf zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Zu Recht habe das Landgericht festgestellt, dass das Verbot der Provisionsweitergabe eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung darstelle und daher wie die hierauf gestützte Kündigung des Agenturvertrages unwirksam sei. Das Landgericht habe die Anwendbarkeit des Handelsvertreterprivilegs mit Recht abgelehnt. Hierbei handele es sich um eine eng auszulegende Ausnahme, deren Voraussetzungen im Streitfall nicht vorlägen. Zutreffend habe das Landgericht insoweit darauf abgestellt, ob sie als Handelsvertreterin in die Absatzorganisation des Geschäftsherrn, hier der Beklagten, eingegliedert gewesen sei. Eine solche organisatorische Eingliederung sei ausgeschlossen, wenn ein Handelsvertreter - wie sie - für eine Vielzahl unterschiedlicher Geschäftsherren tätig sei und daher nicht als Hilfsperson des Auftraggebers anzusehen sei, sondern als unabhängiges Unternehmen agiere.
Einem einheitlichen Marktverhalten und damit der Annahme einer wirtschaftlichen Einheit stehe bei einer Mehrfirmenvertretung entgegen, dass der Mehrfirmenvertreter aufgrund der Vielzahl seiner Auftraggeber mit jeweils gegensätzlichen Absatzinteressen daran gehindert sei, die Belange sämtlicher Auftraggeber vollumfänglich zu vertreten. Dies belege auch eine funktionelle Betrachtung: Nur ein in das Vertriebssystem vollkommen eingegliederter Absatzmittler könne als Hilfsorgan des Unternehmers angesehen werden. Die für Mehrfirmenvertreter typische Sortimentsfunktion stehe einer solchen Eingliederung erkennbar entgegen, da der Mehrfirmenvertreter die Angebote konkurrierender Anbieter bündele, deren Produkte selektiere und über die Sortimentsgestaltung autonom entscheide. Das Kriterium der Risikotragung passe bei Mehrfirmenvertretern - ebenso wie im Falle von Online-Plattformen - nicht in die unionsrechtliche Systematik, da diese gemäß Art. 1 Abs. 1 lit. e) Vertikal-GVO als Anbieter und nicht als echte Handelsvertreter behandelt würden. Es könne die fehlende Eingliederung daher nicht ersetzen. Dementsprechend verwiesen - wie das Landgericht zutreffend herausgearbeitet habe - auch die Vertikal-Leitlinien in diesem Zusammenhang darauf, dass die Einstufung eines Handelsvertretervertrages als nicht unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fallend weniger wahrscheinlich sei, wenn der Handelsvertreter Verträge im Namen einer großen Zahl von Auftraggebern aushandele bzw. schließe (Rn. 30).
Zu Recht sei das Landgericht ferner davon ausgegangen, dass sich das Provisionsweitergabeverbot auf den Markt für Vermittlungsleistungen beziehe, auf dem sie als Absatzmittlerin eine eigene wirtschaftliche Stellung innehabe. Das Provisionsweitergabeverbot betreffe allein das Verhältnis zwischen dem Auftraggeber als Geschäftsherr und seinem Vermittler hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung. Der Gegenstand der Vermittlungsleistung selbst und der Preis der vermittelten Dienstleistung blieben hiervon unberührt. Das Provisionsweitergabeverbot sei bei einer Mehrfirmenvertretung auch keine notwendige Nebenabrede.
Selbst wenn die Voraussetzungen einer Eingliederung gesondert zu prüfen wären, seien diese nicht erfüllt. Etwaige Weisungsbefugnisse seien auf dem Vermittlungsmarkt unerheblich, da sie dort selbständig agiere. Auf dem Produktmarkt leite die Beklagte die Weisungsabhängigkeit zirkelschlüssig aus dem streitigen Provisionsweitergabeverbot selbst ab. Tatsächlich aber habe die Beklagte ihr keine Weisungen erteilt.
Jedenfalls trage die Klägerin als Mehrfirmenvertreterin erhebliche vertragsspezifische Risiken, die über eine typische Vermittlungstätigkeit weit hinausgingen. Hierzu zählten etwa Risiken bei der Rückabwicklung im Zusammenhang mit der Stornierung von Reisen, beim außergerichtlichen Inkasso von Stornogebühren sowie die Übernahme der Haftung für die Nichterbringung von Leistungen durch die Kunden. Die Rückabwicklung vermittelter Geschäfte sei eine Aufgabe, die mit der von ihr erbrachten Vermittlungstätigkeit als Handelsvertreterin typischerweise nichts zu tun habe und daher erst recht nicht zu ihren Lasten gehen dürfe. Darüber hinaus habe sie marktspezifische Investitionen beispielsweise in Software und Kundendienst zu tragen. Außerdem erbringe sie umfangreiche Beratungs- und Serviceleistungen gegenüber den Reisekunden.
Das Provisionsweitergabeverbot stelle zudem eine bezweckte Wettbewerbs-beschränkung dar. Vertikale Preisbindungen wie das Provisionsweitergabeverbot seien nach ständiger Rechtsprechung des EuGH per se bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen. Im Übrigen sei deren Wettbewerbsschädlichkeit evident. Die Beklagte habe in der ersten Instanz keine Umstände dargelegt, die das Provisionsweitergabeverbot wettbewerbsneutral oder wettbewerbsförderlich erscheinen ließe. Der neue Sachvortrag in der Berufungsinstanz sei präkludiert, da die Voraussetzungen für die Zulassung nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt seien.
Eine Freistellung nach der Vertikal-GVO scheide ebenfalls aus. Sie sei mit Blick auf die „C.“ nicht als Anbieterin eines Online-Vermittlungsdienstes im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. e) Vertikal-GVO einzuordnen, da das Online-Angebot keine direkten Transaktionen und Interaktionen zwischen der Beklagten und den Reisekunden (wie auf einer klassischen Marktplatz-Plattform) ermögliche. Bei ihrem Online-Angebot handele es sich um ein Absatzwerkzeug, das weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck dieser Regelung entspreche. Zudem bestehe weder eine Registrierungsmöglichkeit der Beklagten für die Website „C.“ noch ein vertraglicher Nutzungsanspruch. Eine Registrierung sei nur für Reisekunden möglich, so dass die gesamte Kommunikation auf der Website ausschließlich zwischen diesen und ihr erfolge, ohne dass die Reisekunden mit der Beklagten in Kontakt treten. Auch eine Einzelfreistellung komme nicht in Betracht, da der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten unsubstantiiert gewesen und neuer Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz insoweit präkludiert sei.
Schließlich habe das Landgericht zu Recht sowohl die Unwirksamkeit der Kündigung als auch den Schadensersatzanspruch dem Grunde nach festgestellt. Das Verbot der Provisionsweitergabe sei insgesamt nichtig, weshalb sich die Kündigung hierauf nicht habe stützen können. Im Übrigen sei ein sonstiger Kündigungsgrund von der Beklagten nicht nachvollziehbar dargetan worden.
Das Bundeskartellamt hat mit Schreiben vom 17.12.2025 eine Stellungnahme gemäß § 90 Abs. 2 GWB abgegeben. Es ist der Ansicht, dass das Provisionsteilungsverbot gegen das Kartellverbot des Art. 101 AEUV, § 1 GWB verstoße und daher rechtswidrig sei. Das Handelsvertreterprivileg greife nicht, weil die Klägerin als Mehrfachvermittler für zahlreiche konkurrierende Reiseveranstalter tätig sei, eigene wirtschaftliche Risiken trage und über die bloße Vermittlung hinaus eigenständige Beratungsdienstleistungen erbringe. Das Provisionsteilungsverbot sei dabei dem Produktmarkt für Hochseekreuzfahrten - und nicht dem Vermittlungsmarkt - zuzuordnen, da es unmittelbar den vom Endkunden zu zahlenden Reisepreis betreffe und den markeninternen Preiswettbewerb auf Vertriebsebene vollständig ausschließe, während der Vermittlungsmarkt lediglich das Verhältnis zwischen Reisebüro und Veranstalter als Anbieter und Nachfrager von Vermittlungsleistungen erfasse. Eine Freistellung scheide sowohl nach der Vertikal-GVO aus - da das Verbot eine Kernbeschränkung im Sinne des Art. 4 lit. a) Vertikal-GVO darstelle und der Marktanteil von [der Beklagten] die 30%-Schwelle erheblich überschreite - als auch im Wege der Einzelfreistellung, weil das Verbot nicht unerlässlich sei, die Verbraucher nicht angemessen an etwaigen Effizienzgewinnen beteiligt würden und der Wettbewerb für einen wesentlichen Teil des relevanten Marktes ausgeschaltet werde.
B. Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
Die Berufung gegen das klageabweisende Urteil ist zulässig, insbesondere ist sie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511 Abs. 1, Abs. 2, 517, 519 ZPO).
Die Berufung ist jedoch unbegründet. Die Berufungsbegründung zeigt keine Gründe auf, die eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils aus rechtlichen oder tatsächlichen Erwägungen rechtfertigen würden (§ 513 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 529 Abs. 1, 546 ZPO). Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Agenturvertrag fortbesteht, weil die Kündigung der Beklagten in Ausführung der unwirksamen Vertragsklauseln § 3 c) und j) des Agenturvertrages erfolgt und damit ebenfalls unwirksam ist. Die weitere Feststellung des Landgerichts, wonach der Klägerin infolge der unwirksamen Kündigung ein Schaden entstanden und der geltend gemachte Schadensersatzanspruch daher dem Grunde nach gerechtfertigt ist, hält der rechtlichen Überprüfung ebenfalls stand.
I. Teil- und Grundurteil Die Voraussetzungen für den Erlass eines Teil- und Grundurteils gemäß § 301 Abs. 1 i.V.m. § 304 Abs. 1 ZPO liegen vor. Verfahrensfehler, die eine Aufhebung oder Abänderung des angefochtenen Urteils rechtfertigen könnten, liegen nicht vor.
Die Zulässigkeit eines Teil- und Grundurteils ist im Berufungsverfahren stets von Amts wegen zu prüfen, auch ohne dass der Berufungsführer einen nach §§ 513 Abs. 1, 529 Abs. 2, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO zu rügenden Verfahrensmangel geltend gemacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2011 - VIII ZR 42/10, Rn. 27, zitiert nach juris).
Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist, über den Grund vorab entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 10.01.1989 - VI ZR 43/88, Rn. 6, zitiert nach juris). Ein Grundurteil darf indes nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, grundsätzlich alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind, und nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2013 - V ZR 230/12, Rn. 26, zitiert nach juris, m.w.N.).
§ 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO bestimmt, dass ein Gericht ein Endurteil („Teilurteil“) auch dann zu erlassen hat, wenn von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder nur ein Teil eines Anspruchs zur Endentscheidung reif ist. In diesem Fall entscheidet es nicht über alle Ansprüche bzw. den ganzen Streitgegenstand, sondern nur über einen individualisierbaren, selbständig zur Bescheidung geeigneten und dem Umfang nach bestimmten Teil. Bei einem Teil- und Grundurteil muss dabei jeweils ein quantitativer, zahlenmäßig oder sonst bestimmter und individualisierter Teil des - teilbaren - Streitgegenstandes dem abschließend beschiedenen Teil des Klageanspruchs einerseits und der Zwischenentscheidung über den Grund andererseits zuordenbar sein (vgl. BGH, Urteil vom 08.06.1988 - VIII ZR 105/87, Rn. 18, zitiert nach juris).
Darüber hinaus darf ein Teilurteil nur ergehen, wenn sein Inhalt von der Entscheidung über den verbleibenden Teil des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist. Eine solche Gefahr besteht bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen ihnen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind. Ausreichend ist bereits die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden. Insofern genügt es, dass der durch Teilurteil beschiedene und der noch rechtshängige Anspruch von gemeinsamen präjudiziellen Vorfragen abhängen (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 20.05.2021 - VII ZR 14/20, Rn. 17 ff.; BGH, Urteil vom 11.04.2017 - VI ZR 576/15, Rn. 10, jeweils zitiert nach juris).
Eine Verbindung von Teil- und Grundurteil ist möglich und zulässig, wie § 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO zeigt, und kann im Einzelfall - wie hier - sogar geboten sein. Dies ist dann der Fall, wenn zur Vermeidung der Gefahr sich widersprechender Entscheidungen über vorgreifliche Fragen mit Rechtskraftwirkung vorab entschieden und hierdurch ein Widerspruch zwischen Teilurteil und dem späteren Schlussurteil gerade ausgeschlossen wird (vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2012 - VII ZR 25/11, Rn. 13, zitiert nach juris; BGH, NJW-RR 2003, 303, 304; Feskorn in: Zöller, Zivilprozessordnung, 36. Auflage, 10/2025, § 301 ZPO, Rn. 1, 12 a.E.). Liegt - wie hier - eine objektive Klagehäufung von Leistungs- und Feststellungsbegehren vor, die aus demselben tatsächlichen Geschehen hergeleitet werden, kann nicht durch Teilurteil gesondert über einen Anspruch oder nur einen Teil der Ansprüche entschieden werden (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2009 - XII ZR 77/06, Rn. 11, zitiert nach juris). Vielmehr ist in einer solchen Konstellation durch eine Kombination aus Teil- und Grundurteil zu entscheiden, wobei über die Feststellungsklage durch Teilurteil und über die Leistungsklage durch Grundurteil zu befinden ist.
Eine solche Konstellation liegt vor. Beide Klageanträge beruhen auf der Kündigung des Agenturvertrages und damit demselben Lebenssachverhalt. Sie sind als Feststellungs- und Leistungsbegehren zudem hinreichend voneinander abgrenzbar. Über den Feststellungsantrag hat das Landgericht durch Teilurteil abschließend entschieden, indem es festgestellt hat, dass der Agenturvertrag fortbesteht und die Klägerin zur Weitergabe von Provisionen berechtigt ist. Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs hat es hingegen nur über den Haftungsgrund entschieden.
Auch die Gefahr widersprechender Entscheidungen ist ausgeschlossen. Die Feststellungen zum Grund präjudizieren die Schadenshöhe nicht. Die Frage, ob die Kündigung unwirksam war, betrifft zwar eine Vorfrage zum Haftungsgrund des geltend gemachten Ersatz des Kündigungsfolgeschadens. Insoweit ist aber durch die Verbindung von Teil- und Grundurteil abschließend über die Wirksamkeit der Kündigung entschieden worden. Der Schadensersatzanspruch ist demgegenüber noch nicht entscheidungsreif. Insofern hat das Landgericht die Entscheidung über die Schadenshöhe dem Betragsverfahren vorbehalten. Zwischen den Parteien ist nicht nur die Haftung dem Grunde nach streitig, sondern auch die Höhe des entgangenen Gewinns. Insbesondere besteht Streit darüber, welche Provisionseinnahmen die Klägerin in den letzten beiden Jahren vor Beendigung des Agenturvertrages erzielt hat. Diese sind, weil es sich um die aktuellsten Zahlen handelt, für die gerichtliche Schätzung gemäß § 287 ZPO von besonderer Bedeutung.
II. Begründetheit der Klage Eine Verletzung materiellen Rechts, die eine Aufhebung oder Abänderung des Urteils des Landgerichts begründen könnte, liegt nicht vor. Der zulässige Feststellungsantrag ist begründet. Ferner steht der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch auf Erstattung des ihr entgangenen Gewinns, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, dem Grunde nach zu.
Der Klageantrag zu 1., mit dem die Klägerin neben der Unwirksamkeit der Kündigung auch die Nichtigkeit der Vertragsklauseln § 3 c) und j) des Agenturvertrages festzustellen begehrt, ist zulässig und begründet.
Der Feststellungsantrag ist gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Mit dem Begehren nimmt die Klägerin - wie sich ihrem Klagevorbringen entnehmen lässt - Bezug auf § 3 c) und j) des Agenturvertrages, in denen das Verbot der Provisionsweitergabe geregelt ist. Anlass der ordentlichen Kündigung des Agenturvertrages durch die Beklagte war unstreitig die Weigerung der Klägerin, die Vorgaben dieser beiden Vertragsklauseln, insbesondere das Provisionsweitergabeverbot, zu beachten.
Das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt ebenfalls vor. Nach der Kündigung der Beklagten vom 28.08.2018 besteht zwischen den Parteien Streit darüber, ob der Agenturvertrag über den 28.02.2019 hinaus fortbesteht und ob die Klägerin im Fall des Fortbestandes des Vertrages trotz der darin enthaltenen Regelungen in § 3 c) und j) berechtigt ist, einen Teil der von der Beklagten erhaltenen Provisionen an die von ihr vermittelten Reisekunden weiterzugeben, wie diese beiden Vertragsklauseln gegen das Kartellverbot verstoßen und daher unwirksam sind. Bei der begehrten Feststellung des Fortbestandes des Agenturvertrages handelt es sich auch nicht lediglich um einzelne Elemente oder bloße Vorfragen eines Rechtsverhältnisses, sondern um ein selbstständig feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Es genügen hierfür einzelne Beziehungen oder Folgen eines Rechtsverhältnisses, etwa der Umfang und Inhalt einer Leistungspflicht oder - wie hier - das Bestehen einzelner vertraglicher Ansprüche oder Verpflichtungen (vgl. BGH, Urteil vom 20.04.2018 - V ZR 106/17, Rn. 14; BGH, Urteil vom 24.03.2010 - VIII ZR 304/08, Rn. 16, jeweils zitiert nach juris). Die begehrte gerichtliche Feststellung ist ferner geeignet, die bestehende Rechtsunsicherheit umfassend zu beseitigen.
Die beiden Vertragsklauseln § 3 c) und j) des Agenturvertrages verstoßen gegen das Kartellverbot gemäß Art. 101 AEUV, § 1 GWB und sind daher gemäß Art. 101 Abs. 2 AEUV bzw. § 134 BGB i.V.m. § 1 GWB nichtig. Sie fallen nicht unter das Handelsvertreterprivileg.
a) Kartellverbot anwendbar Der Senat folgt der Auffassung des Landgerichts - mit teilweise abweichender Begründung -, dass das Kartellverbot auf den Agenturvertrag anzuwenden ist. Im Ergebnis zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass das Handelsvertreterprivileg nicht greift.
aa) Art. 101 Abs. 1 AEUV parallel anwendbar neben § 1 GWB Gemäß Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 GWB sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen verboten, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Das Kartellverbot erfasst auch vertikale Vereinbarungen, d.h. Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die auf verschiedenen Wirtschaftsstufen tätig sind (vgl. EuGH, Urteil vom 14.12.2006 - Rs. C-217/05, Rn. 37 - CEES/CEPSA; Urteil vom 24.10.1995 - Rs. C-266/93, Rn. 21 m.w.N. - Volkswagen und VAG Leasing/Kommission; Urteil vom 13. Juli 1966 - Rs. 56/64 und 58/64, Slg. 1966, 322 - Consten und Grundig/Kommission).
Auch wenn das Landgericht sich nur auf § 1 GWB gestützt hat, hat es die europarechtlich entwickelten Grundsätze und die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 101 AEUV berücksichtigt. § 1 GWB ist im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 101 AEUV auszulegen (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 07.12.2010 - KZR 71/08, Rn. 58 - Jette Joop; BGH, Urteil vom 06.11.2013 - KZR 58/11, Rn. 51 - VBL-Gegenwert I; BGH, Urteil vom 17.10.2017 - KZR 59/16, Rn. 24 - Almased; OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.04.2025 - VI-U (Kart) 2/24, Rn. 95, jeweils zitiert nach juris).
Art. 101 AEUV findet im Streitfall neben § 1 GWB Anwendung (Art. 3 Abs. 1 VO 1/2003), da die in Rede stehenden Vereinbarungen in § 3 c) und j) des Agenturvertrages geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Ausreichend ist, wenn die in Rede stehende Vereinbarung - hier die in den vertraglichen Regelungen zum Ausdruck kommende Preisvorgabe der Beklagten in Gestalt des Provisionsweitergabeverbots - sich auf das gesamte Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland erstreckt bzw. auswirkt, so dass es zur Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene kommen und der grenzüberschreitende Austausch von Waren und Dienstleistungen beeinträchtigt werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 11.07.1985 - Rs. C-42/84, Rn. 22 - Remia; EuGH, Urteil vom 19.02.2002 - Rs. C-309/99, Rn. 95 - Wouters; EuGH, Urteil vom 24.09.2009 - Rs. C-125/07, Rn. 38 - Erste Group Bank).
Im Streitfall liegt - was ausreicht - eine Beeinträchtigung der grenzüberschreitenden Vermittlung von Hochseekreuzfahrten vor. Die Hochseekreuzfahrten der Beklagten stehen im Wettbewerb zu Angeboten anderer europäischer Kreuzfahrtreedereien. Reisekunden buchen Hochseekreuzfahrten mitunter auch im EU-Ausland. Dementsprechend werden die Reisen der Beklagten nicht nur von inländischen, sondern ebenso von Kunden aus anderen Mitgliedstaaten gebucht, auf die das Provisionsweitergabeverbot gleichermaßen Anwendung findet. Auch der EuGH hat in seiner Entscheidung zu den Flämischen Reisebüros, die ebenfalls ein Provisionsweitergabeverbot im Reisevermittlungsbereich betraf, die Anwendbarkeit des europäischen Kartellverbots bejaht (vgl. EuGH, Urteil vom 01.10.1987 - Rs. 311/85, Rn. 18 - Flämische Reisebüros).
bb) „Unechter“ Handelsvertretervertrag Im Ergebnis zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass mit dem Agenturvertrag eine Vereinbarung zwischen zwei Unternehmen im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 GWB vorliegt. Soweit die Beklagte meint, das Kartellverbot finde im Streitfall wegen des Handelsvertreterprivilegs keine Anwendung, dringt sie damit auch in der Berufungsinstanz nicht durch.
(1) Einordnung des Agenturvertrages Der vorliegende Agenturvertrag stellt - wovon das Landgericht zu Recht ausgegangen ist - einen Handelsvertretervertrag dar. Reisebüros agieren in der Praxis typischerweise als Handelsvertreter des Reiseveranstalters (vgl. BGH, Urteil vom 25.04.2006 - X ZR 198/04, Rn. 12, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 10.12.2002 - X ZR 193/99, NJW 2003, 743, 744 jeweils m.w.N.). Die Klägerin ist - wie sich aus den vertraglichen Bestimmungen ergibt - dauerhaft damit betraut, für die Beklagte als Reiseveranstalterin Geschäfte, hier die Buchung von Kreuzfahrtreisen, zu vermitteln oder in deren Namen abzuschließen. Ferner hat sie die Interessen der Beklagten als ihrer Geschäftsherrin wahrzunehmen. Für die durch ihre Vermittlung zustande gekommenen Reiseverträge erhält sie von der Beklagten eine Provision. Im Übrigen haben die Parteien in § 12 c) des Agenturvertrages ergänzend zu den vertraglichen Bestimmungen die Geltung der Vorschriften zum Handelsvertreter (§§ 84 ff. HGB) vereinbart.
Die rechtliche Einordnung als Handelsvertretervertrag wird von den Parteien nicht in Zweifel gezogen. Sie wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Klägerin wiederholt darauf verweist, ihre Kunden seien nicht die Reisekunden selbst, sondern die [Banken] sowie andere Unternehmen, die ihre Mehrwertleistungen, zu denen auch die Beratung und Vermittlung von Reisen zählt, in Anspruch nehmen. Insoweit weist der Streitfall die Besonderheit auf, dass die Klägerin auf mehreren Märkten tätig ist, nämlich einerseits gegenüber den [Banken] und anderen Unternehmen als Anbieterin von Mehrwertleistungen sowie andererseits - in Erfüllung ihrer Verpflichtungen zum Angebot von Mehrwertleistungen - gegenüber den Reisekunden als Vermittlerin von Reisen. Für die rechtliche Einordnung als Absatzmittlerin ist allein der letztere Markt hier maßgeblich. Denn es sind die Reisekunden, die sich an die Klägerin wenden, um Reisen zu buchen, und - sofern gewünscht - von deren geschultem Personal bei der Auswahl und dem Abschluss von Reiseverträgen beraten lassen. Dabei tritt die Klägerin - unstreitig - ausschließlich als Vermittlerin von Reisen, mithin wie ein klassisches Reisebüro auf. Der Reisevertrag kommt allein zwischen dem Reisekunden und dem jeweiligen Reiseveranstalter zustande.
Der vorliegende Agenturvertrag enthält dabei für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB.
(2) Art. 101 AEUV anwendbar Mit dem Agenturvertrag liegt eine Vereinbarung zwischen zwei Unternehmen vor. Der Handelsvertreter ist - ungeachtet des Grades seiner wirtschaftlichen Selbständigkeit - bereits aufgrund seiner rechtlichen Selbständigkeit als Unternehmen im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB anzusehen (vgl. Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 7. Auflage 2025, Art. 101 AEUV, Rn. 59; Schröter, in von der Groeben/Schwarze/Hatje/Terhechte, Europäisches Unionsrecht, 8. Auflage 2025, Vorbem. zu Art. 101 ff. AEUV, Rn. 59 f.). Dies folgt bereits aus § 84 Abs. 1 Satz 1 HGB, der die Vorgaben der nahezu wortgleichen unionsrechtlichen Regelung in Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18.12.1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter (im Folgenden: Handelsvertreterrichtlinie) in nationales Recht umsetzt. Danach ist Handelsvertreter, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen (vgl. hierzu auch EuGH, Urteil vom 21.11.2018 - Rs. C-452/17, Rn. 23). Nach der gesetzlichen Konzeption nicht nur im deutschen, sondern auch im europäischen Recht ist der Handelsvertreter somit ein rechtlich selbständiges Unternehmen. Er bleibt es selbst dann, wenn er den Weisungen des Geschäftsherrn Folge leistet.
Eine Vereinbarung zwischen zwei Unternehmen liegt im Streitfall aber auch dann vor, wenn die Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV auf Handelsvertreterverträge - dem traditionellen Verständnis des Gerichtshofs folgend (vgl. zuletzt EuGH, Urteil vom 14.12.2006 - Rs. C-217/05, Rn. 39 - CEES/CEPSA) - anhand des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs bestimmt wird.
Das sogenannte Handelsvertreterprivileg, das Vereinbarungen zwischen Geschäftsherrn und Handelsvertreter aus dem Anwendungsbereich des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausnimmt, greift nach der Rechtsprechung des EuGH nur dann, wenn der Absatzmittler - hier der Handelsvertreter im Sinne des § 84 HGB - in das Unternehmen des Auftraggebers (im Folgenden entsprechend der Terminologie im deutschen Recht als „Geschäftsherr“ bezeichnet) eingegliedert ist und kein eigenständiges Marktverhalten entfaltet, sondern als Hilfsorgan im Vertrieb des Geschäftsherrn tätig wird (vgl. EuGH, Urteil vom 16.12.1975 - Rs. 40/73, Slg. 1975, 1663, Rn. 539 - Suiker Unie; EuGH, Urteil vom 24.10.1995 - Rs. C-266/93, Rn. 19 - Volkswagen und VAG Leasing/Kommission; EuGH, Urteil vom 14.12.2006 - Rs. C-217/05, Rn. 43 - CEES/CEPSA). Der EuGH hat insoweit nicht auf die aus der rechtlichen Selbständigkeit folgende formale Trennung der Unternehmen abgestellt, sondern darauf, ob die beiden Unternehmen sich auf dem Markt einheitlich verhalten (vgl. EuGH, Urteil vom 14.12.2006 - Rs. C-217/05, Rn. 41 f. - CEES/CEPSA). Letzteres ist dann der Fall, wenn der Vermittler keines der Risiken aus den für den Geschäftsherrn vermittelten Geschäften trägt (vgl. EuGH, Urteil vom 14.12.2006 - Rs. C-217/05, Rn. 43 - CEES/CEPSA; EuGH, Urteil vom 24.10.1995 - Rs. C-266/93, Rn. 19 - Volkswagen und VAG Leasing/Kommission).
Die Abgrenzung, ob das Kartellverbot auf einen Handelsvertretervertrag Anwendung findet, erfolgt in Anlehnung an die Vertikal-Leitlinien der Kommission aus dem Jahr 2000 (ABl. C 291/2000 vom 13.10.2000, Seite 1 ff., Rn. 13, 15) anhand der Unterscheidung zwischen „echtem“ und „unechtem“ Handelsvertretervertrag. Auf letztere findet das Kartellverbot Anwendung, während bei einem echten Handelsvertretervertrag das Handelsvertreterprivileg im Rahmen der im Folgenden dargestellten Grenzen grundsätzlich greift. Von den aktuellen Vertikal-Leitlinien 2022 wird diese Differenzierung der Sache nach fortgeführt - wenngleich diese die Begriffe „unechter“ und „echter“ Handelsvertretervertrag nicht mehr verwenden und stattdessen danach unterscheiden, ob Handelsvertreterverträge „nicht unter Artikel 101 Abs. 1 AEUV fallen“ oder ob die Vorschrift Anwendung findet (a.a.O., Rn. 29 ff. und Rn. 41 ff.).
Soweit der EuGH bei dieser Abgrenzung zunächst den Idealtypus eines echten Handelsvertreters vor Augen hatte, der keine finanziellen und kommerziellen Risiken des Absatzes oder der Abwicklung der mit Dritten geschlossenen Verträge zu tragen hat, hat er in seiner jüngeren Rechtsprechung klargestellt, dass das Kartellverbot auch dann nicht zur Anwendung kommt, wenn der Absatzmittler lediglich einen geringen Teil dieser Risiken trägt (vgl. EuGH, Urteil vom 14.12.2006 - Rs. C-217/05, Rn. 61 - CEES/CEPSA; EuGH, Urteil vom 11.09.2008 - Rs. C-279/06, Rn. 40 - CEPSA/Tobar) oder mit anderen Worten nur unbedeutende finanzielle und wirtschaftliche Risiken trägt (vgl. EuGH, Urteil vom 26.10.2023 - Rs. C-331/21, Rn. 82 - EDP - Energias de Portugal und in den Vertikal-Leitlinien, Rn. 30; Kirchhoff, in Wiedemann, KartellR-HdB, 5. Auflage 2026, § 11 Rn. 15). Von einer entsprechenden Erheblichkeitsschwelle geht auch das EuG aus (vgl. EuG, Urteil vom 15.07.2015 - Rs. T-418/10 - Voestalpine, Rn. 147; EuG, Urteil vom 15.09.2005 - Rs. T-325/01 - DaimlerChrysler, Rn. 113).
Im umgekehrten Fall, wenn dem Absatzmittler Aufgaben erwachsen oder verbleiben, die aus wirtschaftlicher Sicht denen eines unabhängigen Wirtschaftsteilnehmers ähneln, da er die finanziellen und kommerziellen Risiken des Absatzes oder der Abwicklung der mit Dritten geschlossenen Verträge zu tragen hat, kann der Absatzmittler demgegenüber nicht als in das Unternehmen des Geschäftsherrn eingegliedertes Hilfsorgan angesehen werden (vgl. EuGH, Urteil vom 14.12.2006 - Rs. C-217/05, Rn. 45 - CEES/CEPSA).
Im Ergebnis unterscheidet der EuGH somit zwei Fallgruppen: Trägt der Handelsvertreter mehr als nur im geringen Umfang finanzielle und kommerzielle Risiken, ist er als selbständiger Unternehmer anzusehen, mit der Folge, dass die vertraglichen Regelungen der Kontrolle nach Art. 101 Abs. 1 AEUV unterliegen (vgl. EuGH, Urteil vom 14.12.2006 - Rs. C-217/05, Rn. 38, 45 - CEES/CEPSA; EuGH, Urteil vom 11.09.2008 - Rs. C-279/06, Rn. 35 f., 40 f. - CEPSA/Tobar). Trägt er hingegen keine oder nur unerhebliche Risiken, liegt ein Vertragsverhältnis vor, bei dem diejenigen vertraglichen Verpflichtungen - aber auch nur diejenigen - nicht unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fallen, die dem Absatzmittler im Rahmen des Verkaufs der Waren an Dritte für Rechnung des Geschäftsherrn auferlegt werden, also insbesondere solche in Bezug auf die Festsetzung des Endverkaufspreises (vgl. EuGH, Urteil vom 14.12.2006 - Rs. C-217/05, Rn. 62 f. - CEES/CEPSA; EuGH, Urteil vom 11.09.2008 - Rs. C-279/06, Rn. 41 - CEPSA/Tobar; so auch Europäische Kommission, Vertikal-Leitlinien, Rn. 41).
Indes kann auch ein echter Handelsvertretervertrag, der im Ausgangspunkt „nicht unter Artikel 101 Abs. 1 AEUV [fällt]“, vertragliche Regelungen enthalten, auf die das Kartellverbot Anwendung findet, wie etwa Ausschließlichkeits- und Wettbewerbsverbotsklauseln. Diese Klauseln können gegen die Wettbewerbsregeln verstoßen, soweit sie zu einer Abschottung des betreffenden Marktes führen (vgl. EuGH, Urteil vom 14.12.2006 - Rs. C-217/05, Rn. 62 - CEES/CEPSA; EuGH, Urteil vom 11.09.2008 - Rs. C-279/06, Rn. 41- CEPSA/Tobar; so auch Europäische Kommission, Vertikal-Leitlinien, Rn. 43; Zimmer, in Immenga/Mestmäcker, 7. Auflage 2024, § 1 GWB, Rn. 206 f.).
(3) Kommerzielle und finanzielle Risiken Die Klägerin trägt hier nach der gebotenen Gesamtbetrachtung erhebliche finanzielle und kommerzielle Risiken, die in ihrem Umfang und ihrer wirtschaftlichen Bedeutung das für einen echten Handelsvertreter typische Maß deutlich überschreiten. Diese Risiken stehen bereits für sich genommen einer Einstufung der Klägerin als „echte“ Handelsvertreterin entgegen.
Im Rahmen der Gesamtbetrachtung sind drei Arten finanzieller oder kommerzieller Risiken für die Einstufung als Handelsvertreterverträge von Bedeutung.
Demgegenüber bleiben Risiken, die der Erbringung von Handelsvertreterleistungen immanent sind, wie beispielsweise die Abhängigkeit der Provisionszahlungen vom eigenen Erfolg sowie allgemeine Investitionen in Geschäftsräume, Angestellte oder Standardsoftware, die auch für andere Tätigkeiten eingesetzt werden könnten, bei der Beurteilung außer Betracht (vgl. Vertikal-Leitlinien, Rn. 32; Kirchhoff, in Wiedemann, KartellR-HdB, a.a.O., § 11 Rn. 20 und 22).
Eine Vereinbarung wird für die Anwendung von Artikel 101 Abs. 1 AEUV im Allgemeinen als echter Handelsvertretervertrag betrachtet, wenn - insofern nicht abschließend - etwa das Eigentum an erworbenen oder verkauften Vertragswaren gemäß Rn. 33 a) der Vertikal-Leitlinien nicht auf den Handelsvertreter übergeht (dieser also nicht das Absatzrisiko trägt), der Handelsvertreter die Vertragsdienstleistungen nicht selbst erbringt (Rn. 33 b) der Vertikal-Leitlinien) und die weiteren in Rn. 33 der Vertikal-Leitlinien unter c) bis h) genannten, typischen Merkmale eines echten Handelsvertreterverhältnisses erfüllt sind. Sofern der Handelsvertreter hingegen eines oder mehrere der dort genannten Risiken oder Kosten zu tragen hat, kann die Vereinbarung zwischen Vertreter und Geschäftsherr nicht als (echter) Handelsvertretervertrag gewertet werden (vgl. Vertikal-Leitlinien, Rn. 34).
Abzustellen ist auf die tatsächliche Verteilung der finanziellen und kommerziellen Risiken, wie sie sich aus den ausdrücklichen oder stillschweigenden vertraglichen Vereinbarungen ergibt. Maßgeblich ist dabei die wirtschaftliche Realität. Die Bezeichnung als Handelsvertretervertrag durch die Parteien oder das nationale Recht ist unerheblich, da das unionsrechtliche Kartellverbot autonom auszulegen ist (vgl. zum Ganzen EuGH, Urteil vom 14.12.2006 - Rs. C-217/05 - CEES/CEPSA, Rn. 46, 50; Urteil vom 11.09.2008 - Rs. C-279/06 - CEPSA/Tobar, Rn. 36; so auch Vertikal-Leitlinien Rn. 34). Soweit vorzugsweise auf die tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten und weniger auf die rechtliche Ausgestaltung der Vereinbarung bzw. die Rechtsform abzustellen sein soll (so die Kommission in den Vertikal-Leitlinien, Rn. 34), bleibt Ausgangspunkt für die Bewertung der Risikoverteilung im Einzelfall gleichwohl die vertragliche Regelung. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn sich bestimmte Risiken bislang nicht realisiert haben und sich daher keine vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis herausbilden konnte.
Dies berücksichtigend ergeben sich aus den Regelungen in § 9 e) des Agenturvertrages in der Summe bereits erhebliche vertragsspezifische Risiken, welche die Klägerin aufgrund der vermittelten Geschäftsabschlüssen zu tragen hat.
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass das allgemeine Risiko, eine Provision nicht oder nicht vollständig zu erhalten, im Rahmen der Risikobewertung grundsätzlich außer Betracht bleibt (vgl. Wagner-von Papp, in: MüKoWettbR, 4. Auflage 2022, § 1 GWB, Rn. 406). Etwas anderes muss jedoch dann gelten, wenn - wie hier - das Risiko des Provisionsverlusts nach erfolgreicher Vermittlung eines Geschäftsabschlusses einseitig dem Handelsvertreter zugewiesen wird und weder von dessen Vermittlungstätigkeit noch vom Verhalten des Kunden abhängt, sondern seine Ursache im Verantwortungsbereich des Geschäftsherrn hat.
Gemäß § 9 e) des Agenturvertrages entfällt der Provisionsanspruch, wenn eine gebuchte Hochseekreuzfahrt aufgrund
„außerhalb des Einflussbereiches des Veranstalters liegender außergewöhnlicher Umstände, wie z.B. Krieg, Streik, innere Unruhen, hoheitliche Anordnungen, Epidemien, besondere Witterungsverhältnisse, Katastrophen usw., bzw. wegen Nichterreichung einer festgelegten Mindestteilnehmerzahl nicht durchgeführt werden kann “.
Soweit die Klausel außergewöhnliche Umstände wie Krieg, Streik oder Katastrophen nennt, handelt es sich zwar um typische Ereignisse höherer Gewalt, die regelmäßig keiner Partei eindeutig zuzuordnen sind.
Die Klausel erfasst jedoch auch Fallgestaltungen - insbesondere bei hoheitlichen Anordnungen und dem Nichterreichen der festgelegten Mindestteilnehmerzahl -, in denen die Ursachen nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht selten bzw. ausschließlich im Verantwortungsbereich der Beklagten liegen. So weist § 9 e) des Agenturvertrages das wirtschaftliche Risiko des hiermit verbundenen Verlusts des Provisionsanspruchs mehrfach einseitig der Klägerin zu, obwohl die Gründe für die Absage nicht selten („hoheitliche Anordnungen“) oder sogar ausschließlich („Mindestteilnehmerzahl“) im Verantwortungsbereich der Beklagten liegen. Darüber hinaus eröffnet die Klausel der Beklagten einen weiten Beurteilungsspielraum zulasten der Klägerin („Wetter“). Diese Risikoverteilung entspricht nicht mehr dem gesetzlichen Leitbild eines echten Handelsvertreters. Hinzu kommt, dass die Klausel wenig transparent ist (vgl. §§ 305c Abs. 2, 307 Abs. 2 Satz 1 BGB).
(i) Hoheitliche Anordnungen
Hoheitliche Anordnungen, die ein Kreuzfahrtschiff am Auslaufen oder Einlaufen in Häfen hindern, können vielfältig sein und werden ihren eigentlichen Grund nicht selten im Betrieb des Schiffes, dessen Zustand oder der Einhaltung von Sicherheits- oder Hygienebestimmungen an Bord haben. Dies kann zur Folge haben, dass Reisekunden, deren Buchung die Klägerin bereits vermittelt hat, ihre Kreuzfahrt nicht wie gewünscht antreten können und den Reisepreis nicht zahlen müssen oder, falls sie ihn bereits gezahlt haben, zurückerstattet erhalten.
Bei der Klägerin führt dies zum Verlust ihres Provisionsanspruchs, obwohl die Beklagte diesen Verlust zu verantworten hat. Auf die Ursachen, die zum Provisionsverlust führen, hat die Klägerin - anders als die Beklagte - keinen Einfluss. Ferner weisen die Umstände keinen inneren Bezug zu der Vermittlungstätigkeit der Klägerin und einem etwaigen Erfolg ihrer Bemühungen auf (vgl. Stellungnahme BKartA, Seite 14 f.). Auch liegen die Gründe für den Provisionsverlust nicht im Verantwortungsbereich des Reisekunden. Anders als der Wortlaut der wenig transparenten Vertragsklausel dies suggeriert, liegen nicht alle in der Klausel aufgezählten Gründe, die zur Absage der Kreuzfahrt führen können, außerhalb des Einflussbereiches der Beklagten als Reiseveranstalterin.
(ii) Mindestteilnehmerzahl
Deutlich zeigt sich die einseitige Verlagerung des Risikos zulasten der Klägerin im Fall der Absage einer Kreuzfahrt wegen Nichterreichens der Mindestteilnehmerzahl. Hierbei handelt es sich nicht um ein typisches, der Vermittlung von Kreuzfahrten innewohnendes Risiko, sondern um ein ausschließlich dem Reiseveranstalter zuzurechnendes unternehmerisches Risiko. Die Klägerin hat keinen Einblick in die interne Kalkulation der Beklagten.
Dadurch wird das Risiko einer unzureichenden Auslastung einer Kreuzfahrtreise auf die Klägerin verlagert. Mit der unternehmerischen Planung, der Einschätzung der Kundennachfrage und der Wirtschaftlichkeitskalkulation der Kreuzfahrten sind Risiken betroffen, die allesamt dem Verantwortungsbereich der Beklagten zuzuordnen sind. Ein Bezug zur Vermittlungstätigkeit der Klägerin besteht nicht. Jedenfalls kann einem einzelnen Reisebüro angesichts der über 8.000 existieren Reisebuchungsstellen nicht vorgehalten werden, es habe zu wenige Buchungen für die betreffende Kreuzfahrt vermittelt (Rechtsgedanke § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB). Im Ergebnis werden somit unternehmerische Risiken des Reiseveranstalters auf die Reisebüros abgewälzt (vgl. Stellungnahme BKartA, Seite 14 f.).
(iii) Besondere Witterungsverhältnisse
Ferner begründet die in § 9 e) des Agenturvertrages geregelte Möglichkeit zur Absage der Kreuzfahrt wegen „besonderer Witterungsverhältnisse“ zumindest die Gefahr, dass die Risiken für die Absage einer Reise und den Wegfall des Provisionsanspruchs einseitig zulasten der Klägerin verlagert werden.
Der Wortlaut der Klausel lässt bereits offen, welche konkreten Witterungsverhältnisse hierunter fallen sollen (§§ 305c Abs. 2, 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Gemeint sind offensichtlich nicht nur außergewöhnliche Extremwetterlagen. Dadurch eröffnet die vertragliche Regelung der Beklagten einen beträchtlichen Beurteilungsspielraum (vgl. auch §§ 305c Abs. 2, 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dies ermöglicht es ihr, die Kreuzfahrt abzusagen und sich auf den Ausschluss der Pflicht zur Provisionszahlung zu berufen, auch wenn eine Durchführung der Kreuzfahrt noch möglich und den Reisenden zumutbar gewesen wäre. Auch insoweit fehlt es an einem inneren Bezug zu ihrer Vermittlungstätigkeit (vgl. Stellungnahme BKartA, Seite 14).
Der von der Beklagten in diesem Zusammenhang erhobene Einwand, es sei aus den zuvor genannten Gründen bislang noch nicht zu einer Absage von Kreuzfahrten gekommen, rechtfertigt keine andere Entscheidung. Auf eine tatsächlich gelebte, vom Vertragswortlaut abweichend Vertragspraxis kann bereits deshalb nicht abgestellt werden, weil im Streitfall Anhaltspunkte für eine stillschweigende anderweitige Vereinbarung fehlen. Entsprechend ist auch der Einwand der Beklagten, sie setze für ihre Kreuzfahrten keine Mindestteilnehmerzahlen fest, unerheblich, da er am maßgeblichen Vertragsinhalt nichts ändert.
Soweit die Beklagte einwendet, § 9 e) des Agenturvertrages verlagere das Risiko des Provisionsverlusts nicht einseitig zulasten der Klägerin, weil auch nach der gesetzlichen Regelung in § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB der Provisionsanspruch bei Nichtausführung des Geschäfts entfalle, greift dies nicht durch. § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB gibt dem Handelsvertreter einen unentziehbaren Anspruch auf Provision, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen wird. Der Anspruch auf Provision entfällt im Falle der Nichtausführung allerdings gemäß § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB, wenn und soweit die Nichtausführung auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind.
Zu vertreten im Sinne dieser Vorschrift hat der Unternehmer die Umstände, auf denen die Nichtausführung des Geschäfts beruht, nicht nur dann, wenn ihm selbst oder seinen Erfüllungsgehilfen ein Verschulden zur Last fällt, sondern darüber hinaus auch dann, wenn die Umstände seinem unternehmerischen oder betrieblichen Risikobereich zuzuordnen sind. Nicht zu vertreten hat der Unternehmer hingegen Umstände, die eindeutig nicht seinem unternehmerischen oder betrieblichen Risikobereich zuzuordnen sind, wie etwa unvorhersehbare Betriebsstörungen oder rechtswidrige Eingriffe von hoher Hand (vgl. BGH, Hinweisbeschluss vom 27.09.2023 - VII ZR 15/23, Rn. 21 f., zitiert nach juris; einschränkend: BGH, Urteil vom 23.01.2014 - VII ZR 168/13, Rn. 13, zitiert nach juris). Die Formulierung „soweit" ermöglicht eine einzelfallbezogene Zuordnung und lässt eine differenzierte Prüfung der Verantwortlichkeit zu.
Demgegenüber sieht § 9 e) des Agenturvertrages einen generellen Ausschluss des Provisionsanspruchs für die dort genannten Fallgestaltungen vor, ohne Raum für eine notwendige Einzelfallprüfung zu lassen. Dadurch werden auch Konstellationen erfasst, in denen die Ursachen für die Nichtausführung der Kreuzfahrt im Verantwortungsbereich der Beklagten liegen. Der Vertragswortlaut gibt daher nicht lediglich die gesetzliche Lage wieder, sondern führt zu einer einseitigen Risikoverlagerung zulasten der Klägerin, die erheblich vom gesetzlichen Leitbild abweicht.
Das Nichterreichen einer vom Reiseveranstalter gesetzten Mindestteilnehmerzahl stellt dabei ein dem eigenen Risikobereich zuzuordnendes Vermarktungsrisiko der Beklagten dar, da der Veranstalter durch Preisgestaltung, Marketingmaßnahmen oder Anpassung der Mindestteilnehmerzahl selbst Einfluss auf die Buchungslage nehmen und seine Kapazitätsplanung naturgemäß besser beurteilen kann als jeder Dritte. Dies gilt jedenfalls für Kreuzfahrtreisen, wie sie die Beklagte durchführt, bei denen regelmäßig mehrere Tausend Reisende teilnehmen. Dem einzelnen Reisebüro bleibt angesichts der hohen Anzahl von tausenden Agenturen keine ernsthafte Möglichkeit, maßgeblichen Einfluss auf die Anzahl der Teilnehmer zu nehmen.
(iv) Haftung für Rücktrittskosten
Darüber hinaus sieht § 8 b) des Agenturvertrages vor, dass die Klägerin für Rücktrittskosten gemäß den jeweils gültigen Reisebedingungen der Beklagten in Anspruch genommen werden kann, wenn eine Reisebuchung durch ihr Verschulden nicht durchgeführt werden kann.
Die Pflicht zur Übernahme von Rücktrittskosten in nicht näher definierten Fällen, in denen eine Buchung nicht durchführbar ist, geht ebenfalls über das Risiko eines bloßen Provisionsverlusts hinaus. Da der Vertrag keinen konkreten Anknüpfungspunkt für ein Verschulden der Klägerin vorgibt, ist bei technischen Störungen im Buchungsprozess eine interessengerechte Risikoverteilung - insbesondere dann, wenn streitig ist, ob es sich um einen Anwendungs- oder Systemfehler handelt - nicht gewährleistet.
(v) Nichtbeachtung von Bedienungs- und Abwicklungsrichtlinien
Entsprechendes gilt auch für § 5 c) des Agenturvertrages, der eine - verschuldensunabhängige - Schadensersatzhaftung der Klägerin für Schäden begründet, die der Beklagten aus der Nichtbeachtung der Bedienungs- und Abwicklungsrichtlinien des Computer-Reservierungs- und Buchungssystems entstehen. Dadurch wird der Klägerin ein betriebliches, eigentlich von der Beklagten zu tragendes Haftungsrisiko auferlegt, etwa wenn das Computersystem der Beklagten mangelhaft oder für den Anwender unverständlich programmiert ist.
(4) Inkassotätigkeit Da die zuvor dargestellten finanziellen und kommerziellen Risiken die maßgebliche Erheblichkeitsschwelle jedenfalls in ihrer Gesamtheit überschreiten, kommt es auf etwaige weitere von der Klägerin zu tragende Risiken im Rahmen ihrer Inkassotätigkeit nicht mehr entscheidend an.
Dem Landgericht ist insoweit zuzustimmen, dass sich aus den vertraglichen Regelungen zur Übernahme des Inkassos durch die Klägerin nur geringe finanzielle und kommerzielle Risiken ergeben. Zwar beinhaltet die Übernahme des außergerichtlichen Inkassos gemäß § 6 Nr. 1 a) des Agenturvertrages eine zusätzliche Tätigkeit, die nach den Vertikal-Leitlinien grundsätzlich gegen ein echtes Handelsvertreterverhältnis spricht, sofern keine vollständige Kostenerstattung erfolgt (vgl. Vertikal-Leitlinien, Rn. 33 h)). Jedoch ist der zusätzliche Aufwand überschaubar.
Gleiches gilt für die gemäß § 6 Nr. 3 a) des Agenturvertrages der Klägerin übertragenen Inkassotätigkeit bezogen auf die Stornogebühren sowie die im Vertrag nicht geregelte, aber von der Klägerin übernommene Kommunikation mit den Reisekunden bei Reiseänderungen. Die Klägerin hat indes unstreitig für Gruppenbuchungen auch eine gesonderte Vergütung erhalten. Dass diese - der Höhe nach nicht bekannte - Vergütung nicht kostendeckend ist, hat die Klägerin nicht dargetan. Hinzu kommt, dass die Pflicht zur Durchführung des Inkassos bezüglich des Reisepreises unstreitig nur Gruppenbuchungen erfasst, die - was ebenfalls unstreitig ist - nur etwa 0,7% der von der Klägerin vermittelten Buchungen ausmachten.
Dass in der Vertragspraxis zwischen Einzel- und Gruppenbuchungen unterschieden wurde und von dieser Unterscheidung abhing, ob das Direkt- oder Agenturinkasso erfolgte, hat das Landgericht im unstreitigen Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Seite 3 unten) bindend festgestellt („Der Agenturvertrag sieht vor, dass bei Einzelbuchungen der Reisepreis von den Kunden unmittelbar an die Beklagte zu leisten ist. […] Bei Gruppenbuchungen […] sind die Reisepreise zunächst von der Klägerin entgegenzunehmen .“). Dies deckt sich inhaltlich mit den Regelungen der in der Berufungsinstanz vorgelegten Anlage III (Anlage BB 14, Bl. 817 d.A.), auf die in § 6 Nr. 1 a) des Agenturvertrags zur Erläuterung der zwei verschiedenen Inkassoarten verwiesen wird. Dort heißt es: „Buchungen im Einzelplatzverkauf werden im Direktinkasso abgewickelt. […] Gruppenbuchungen werden im Reisebüroinkasso abgewickelt .“ Weiter heißt es dort zu den Gruppenbuchungen: „Die Agentur verpflichtet sich, das Inkasso gemäß den Fälligkeiten vorzunehmen und dem Kunden alle Unterlagen rechtzeitig zu übergeben“.
Die von der Klägerin übernommene Kommunikation mit den Reisekunden und die Pflicht zur Durchführung des Inkassos bezogen auf die Stornokosten gemäß § 6 Nr. 3 c) des Agenturvertrages betrifft ebenfalls ausschließlich Gruppenbuchungen. Letzterem ist die Klägerin zuletzt nicht mehr entgegengetreten. Soweit die Klägerin in der Berufungserwiderung eingewandt hat, das Stornierungsinkasso beschränke sich nicht auf Gruppenbuchungen, sondern erfasse gemäß § 6 Nr. 3 a) des Agenturvertrags sämtliche Buchungen (dort Seite 37, Bl. 350 d.A.), steht dem entgegen, dass das Reisebüro gemäß der daraufhin von der Beklagten vorgelegten Anlage III zum Agenturvertrag im Direktinkasso „[ nicht] berechtigt ist, Zahlungen direkt vom Kunden anzunehmen “. Mangels abweichender Regelungen ist davon auszugehen, dass es sich hierbei um eine generelle Regelung handelt und dies nicht nur für den Reisepreis, sondern auch auf Stornokosten gilt. Hierauf hatte die Beklagte bereits in der Duplik in erster Instanz hingewiesen (Seite 11, Bl. 239 d.A.). Dem ist die Klägerin auch in der Berufungsinstanz nicht weiter entgegengetreten.
Die sich aus § 6 Nr. 3 b) und c) des Agenturvertrages ergebenden weiteren vertraglichen Verpflichtungen der Klägerin, einerseits die Beklagte über Stornoerklärungen der Reisekunden unverzüglich zu unterrichten und andererseits bei Nichtzahlung oder nicht vollständiger Bezahlung der Stornogebühren an den Reisekunden zwei Mahnungen zu versenden, begründen lediglich einen geringen zusätzlichen Mehraufwand für die Klägerin, da das weitere Inkasso der Stornogebühren sodann nach § 6 Nr. 3 c) des Agenturvertrages von der Beklagten übernommen wird. Vor diesem Hintergrund bedarf es auch keiner Entscheidung, ob es sich bei der gemäß § 87 Abs. 4 HGB gesondert zu vergütenden Inkassotätigkeit des Handelsvertreters um eine Tätigkeit auf demselben sachlich relevanten Markt im Sinne der Rn. 33 h der Vertikal-Leitlinien handelt (so BKartA Stellungnahme, Seite 15; a.A. Kirchhoff, in Wiedemann, KartellR-HdB, a.a.O., § 11 Rn. 21).
Bedenklich ist gleichwohl aber, dass die Beklagte gem. § 6 Nr. 1 Satz 2 des Agenturvertrages „berechtigt [ist], jederzeit durch einseitige Erklärung die lnkassoarten für künftige, noch nicht getätigte Buchungen, insgesamt oder für einzelne Schiffe oder Programme zu ändern. “ Die Beklagte kann nach dem Agenturvertrag daher „jederzeit“, also ohne jede Art der Beteiligung der betroffenen Agenturen, auch kurzfristig, Inkassoarten ändern. Dies kann dann zu erheblichen Mehrbelastungen und Mehraufwand für die Klägerin führen. Ebenso bedenklich ist, dass die Klägerin überhaupt nur und erst dann einen Anteil an den Stornokosten erhält, wenn die Kunden sämtliche Stornokosten vollständig gezahlt hat (vgl. § 6 Nr. 3 c) des Agenturvertrages).
(5) Investitionen der Klägerin Soweit die Klägerin vorgetragen hat, sie habe signifikante Investitionen in eigene Software, wie beispielsweise in den Betrieb ihrer Website sowie die Nutzbarkeit globaler Distributionssysteme, getätigt, ist weder vorgetragen worden noch ersichtlich, dass diese Software - was für die Annahme marktspezifischer Investitionen erforderlich wäre - ausschließlich für die Vermittlung und Buchung von Kreuzfahrten der Beklagten eingesetzt werden kann.
(6) Beschwerden von Marktteilnehmern Das Bundeskartellamt hat im Rahmen seiner Amicus-Curiae -Stellungnahme mitgeteilt, dass sich Marktteilnehmer über die Beklagte beschwert hätten (Kosten Mitarbeiterschulungen, Kosten für Sortierung Sammelpost). Indes hat die Klägerin diese Berichte so nicht bestätigt und die Beklagte sich insofern mit Nichtwissen erklärt, weshalb der Senat diese Umstände nicht berücksichtigt hat.
(7) D. Schließlich ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die sich aus dem D. aus dem Jahr 2011 ergebende Pflicht zur Durchführung verkaufsfördernder (Werbe-)Maßnahmen zwar gegen die Annahme eines echten Handelsvertretervertrags spricht (vgl. Rn. 33 f. Vertikal-Leitlinien), jedoch weder vorgetragen worden noch ersichtlich ist, dass diese Verpflichtung über das Geschäftsjahr 2010/2011 hinaus fortbestand.
cc) Eingliederung Ausgehend hiervon kommt es auf das formelle Kriterium der Eingliederung der Klägerin in das Unternehmen der Beklagten unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH in Sachen EDP -Energias de Portugal (Urteil vom 26.10.2023 - Rs. C-331/21, vgl. so zuvor auch schon im Urteil vom 11.09.2008 - Rs. C-279/06, Rn. 36 ff. in Sachen CESPA/Tobar ) nicht mehr entscheidend an. Gleichwohl sind die im Markt herrschenden Wettbewerbsbedingungen und die Marktstruktur im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen.
(1) Streitstand Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist umstritten, ob und inwieweit neben dem Kriterium der Risikotragung ein eigenständiges Element der „Eingliederung“ des Absatzmittlers in das Unternehmen bzw. die Vertriebsorganisation noch maßgeblich ist.
Der EuGH hat in der Entscheidung CEPSA neben der Risikotragung zwar formal noch auf die Eingliederung in das Unternehmen des Geschäftsherrn als Hilfsorgan abgestellt (vgl. EuGH, Urteil vom 14.12.2006 - Rs. C-217/05, Rn. 43, 45 - CEPSA), aber keine eigenständige Prüfung der Eingliederung mehr vorgenommen, sondern maßgeblich auf die tatsächliche Verteilung der finanziellen und kommerziellen Risiken abgestellt (vgl. EuGH, a.a.O., Rn. 44 ff.). Die Generalanwältin Kokott ist im Rahmen ihrer Schlussanträge in derselben Rechtssache davon ausgegangen, dass die Eingliederung des Handelsvertreters in das Unternehmen des Geschäftsherrn und die Übernahme der Geschäftsrisiken durch den Geschäftsherrn auf dem Produktmarkt zwei Seiten derselben Medaille seien. Die Fälle, in denen der Eingliederung des Handelsvertreters von der Rechtsprechung besondere Bedeutung zugemessen worden sei, beträfen weniger den Produkt-, sondern den Vermittlungsmarkt (vgl. Schlussanträge vom 13.07.2006 - Rs. C 217/05, Rn. 48, Fn. 52).
Die Kommission stellt in ihren Vertikal-Leitlinien ausschließlich auf die Verteilung der finanziellen und kommerziellen Risiken ab (vgl. Vertikal-Leitlinien 2000, Rn. 14, Vertikal-Leitlinien 2010, Rn. 13 f. und Vertikal-Leitlinien 2022, Rn. 30, 31 bis 33 und 41) und misst der Eingliederung keine eigenständige Bedeutung bei (vgl. hierzu die Wiedergabe der Stellungnahme der Kommission im Urteil des EuG vom 15.09.2005 - Rs. T-325/01, Rn. 19 - DaimlerChrysler/Kommission und Komm. E. v. 10.10.2001, ABl. 2002 L 257/1, 34, Rn. 163, 165). Auch im Schrifttum wird dies teilweise so gesehen. Die Eingliederung sei keine gesondert zu prüfende Voraussetzung, sondern die Folge der mangelnden Risikoübernahme (vgl. Wagner-von-Papp, Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, § 1 Rn. 413). Demgegenüber halten andere Stimmen das Eingliederungskriterium der Generalanwältin Kokott folgend insbesondere bei Regelungen, die den Vermittlungsmarkt betreffen, weiterhin für erforderlich (vgl. Kirchhoff, in: Wiedemann, KartellR-HdB, a.a.O., § 11 Rn. 12).
Seit der Entscheidung in Sachen CESPA/Tobar (Urteil vom 11.09.2008 - Rs. C-279/06, Rn. 36 ff.) beurteilt der EuGH die Frage, ob der Handelsvertreter ein unabhängiger Wirtschaftsteilnehmer ist, allein auf Grundlage der Risikoverteilung. Ferner löst sich der Gerichtshof seither zunehmend von einer formalen Abgrenzung anhand des Unternehmensbegriffs hin zu einer funktionalen Analyse der Vereinbarung (so auch im Urteil vom 26.10.2023 - Rs. C-331/21, Rn. 82 ff. - EDP - Energias de Portugal). Auf das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit oder eines einheitlichen Verhaltens am Markt, das Ausdruck der Eingliederung ist, stellte er zuletzt nicht mehr ab.
(2) Eingliederung und Gesamtabwägung Im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung der Risikoverteilung sind auch die im Markt herrschenden Wettbewerbsbedingungen und die Marktstruktur einzubeziehen. Da im Rahmen kartellrechtlicher Bewertungen stets auch die tatsächlichen Marktverhältnisse zu berücksichtigen sind, bleiben die für die Eingliederung maßgeblichen Umstände im Rahmen der Gesamtwürdigung insofern weiterhin von Bedeutung.
Dies gilt, wie das Urteil des EuGH in Sachen Flämische Reisebüros zeigt (vgl. EuGH, Urteil vom 01.10.1987 - Rs. 311/85), jedenfalls dann, wenn eine Vielzahl von Anbietern ihre Leistungen über eine ebenso große Zahl von Vermittlern vertreibt, so dass eine strukturelle Eingliederung der Vermittler in das Unternehmen eines jeden einzelnen Anbieters typischerweise ausscheidet. Der EuGH hat festgestellt, dass das Verbot der Provisionsweitergabe, das in jenem Fall auf einem weit gespannten Netz von vertraglichen Vereinbarungen sowohl zwischen den Reisevermittlern untereinander als auch zwischen den Reisevermittlern und den Reiseveranstaltern beruhte und später in eine belgische Rechtsverordnung übernommen worden war, gegen das Kartellverbot verstößt. Die Geltung des Kartellverbots begründete der EuGH damit, dass der Reisevermittler als eine unabhängige Zwischenperson anzusehen ist, die eine selbständige Dienstleistungstätigkeit ausübt (EuGH, a.a.O., Rn. 20 - Flämische Reisebüros). Denn einerseits verkaufe der Reisevermittler Reisen, die von sehr vielen Reiseveranstaltern organisiert werden und andererseits verkaufe ein Reiseveranstalter seine Reisen über sehr viele Reisevermittler. Ein solcher Reisevermittler könne deshalb nicht als ein in das Unternehmen dieses oder jenes Reiseveranstalters integriertes Hilfsorgan angesehen werden (EuGH, a.a.O., Rn. 20 - Flämische Reisebüros; dem folgend im Fall einer „Vielfachvertretung“ OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.12.2017 - VI-U (Kart) 5/17, Rn. 31 - Expedia, zitiert nach juris).
Dass neben der vorrangigen Analyse der vom Handelsvertreter zu tragenden Risiken im Rahmen einer Gesamtbetrachtung weiterhin die im Markt herrschenden Wettbewerbsbedingungen und die Marktstruktur zu berücksichtigen sind, zeigen auch die aktuellen Vertikal-Leitlinien. Soweit die Europäische Kommission in den Vertikal-Leitlinien aus dem Jahr 2010 es noch generell für unerheblich hielt, ob ein Vertreter für einen oder mehrere Auftraggeber tätig ist (a.a.O., Rn. 13), stellt sie in den aktuellen Vertikal-Leitlinien unter Verweis auf die EuGH-Entscheidung Flämische Reisebüros klar, dass bei einer Vielzahl von Geschäftsherren die Einstufung eines Handelsvertretervertrags als nicht unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fallend weniger wahrscheinlich ist (a.a.O., Rn. 30 a.E.).
Auch das EuG prüft in diesem Zusammenhang, ob der Handelsvertreter ausschließlich im Auftrag eines Geschäftsherrn oder für mehrere Geschäftsherrn (als „Mehrfirmenvertreter“) tätig wird (vgl. EuG, Urteil vom 11.12.2003 - Rs. T-66/99, Rn. 99 f - Minoan Lines). Soweit von einzelnen Autoren (wie z.B. Kirchhoff) und der Generalanwältin Kokott auch bei vertraglichen Regelungen, die den Vermittlungsmarkt betreffen, die Prüfung eines gesonderten Eingliederungskriteriums gefordert wird, obwohl eine Eingliederung in das Unternehmen und die Vertriebsorganisation des Geschäftsherrn streng genommen nur auf dem Produktmarkt möglich ist (Stellungnahme BKartA, Seite 7), spiegelt auch dies das Bedürfnis wider, ergänzend die im Markt herrschenden Wettbewerbsbedingungen und die Marktstruktur im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen.
So liegt der Fall auch hier. Die Klägerin vermittelt Reisekunden nicht ausschließlich an die Beklagte, sondern auch an andere Veranstalter von Hochseekreuzfahrten (wie z.B. G., E., H., I., J. und K.) sowie generell Reisen einer Vielzahl anderer Reiseveranstalter. Unstreitig arbeitet die Klägerin mit 120 Reiseveranstaltern zusammen. Bei diesen Marktgegebenheiten ist die Klägerin nicht in der Lage, die Interessen sämtlicher Anbieter von Hochseekreuzfahrten bzw. Reiseveranstalter gleichzeitig und umfassend wahrzunehmen. Denn jede Vermittlung einer Hochseekreuzfahrt bzw. Reise zugunsten eines Reiseveranstalters geht zwangsläufig zulasten des Umsatzes und der Absatzchancen konkurrierender Reiseveranstalter.
Eine bevorzugte Wahrnehmung der Interessen aller Reiseveranstalter ist nicht möglich. Die für den Handelsvertreter charakteristische Pflicht zur Wahrung der Interessen seines Geschäftsherrn reduziert sich folglich auf ein Gleichbehandlungsgebot gegenüber den verschiedenen Geschäftsherren. Trotz der gebotenen Gleichbehandlung darf der Handelsvertreter dabei bei der Präsentation auf die Vorzüge und Nachteile der Vertragswaren bzw. -dienstleistungen hinweisen (vgl. Busche, in Oetker, HGB, 8. Auflage 2024, 86 HGB, Rn. 21; Hopt, in Hopt, HGB, 45. Auflage 2026, § 86 HGB, Rn. 24 m.w.N.). Somit darf die Klägerin im Rahmen der Beratung der Reisekunden die Vorzüge und Nachteile der einen oder anderen Reise benennen oder eine Empfehlung für eine Reise oder einen Reiseveranstalter aussprechen.
Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass im Bereich der Reisevermittlung die Interessen der Marktteilnehmer nicht nur zwischen Reiseveranstaltern und Reisevermittlern, sondern auch zwischen den Reiseveranstaltern untereinander strukturell divergieren. Reiseveranstalter stehen untereinander im Wettbewerb um eine möglichst prominente Platzierung ihrer Angebote im Vertriebssystem und streben zugleich eine möglichst starke Lenkung der Nachfrage zugunsten der eigenen Produktpalette an, um die Vermarktung ihrer eigenen Reisen zu maximieren. Reiseveranstalter wie die Beklagte verfolgen dabei zugleich das Ziel, den Direktvertrieb zu stärken, während Reisebüros wie die Klägerin primär die Kundenbindung durch anbieterübergreifende, bedarfsgerechte Beratung anstreben (vgl. hierzu Stellungnahme BKartA, Seite 16 f.). Das Reisebüro nimmt mit der Auswahl seines Sortiments eine klassische Händlerfunktion wahr, indem es die Angebote verschiedener Reiseveranstalter an den Kundenwünschen orientiert eigenständig zusammenstellt und präsentiert (vgl. zur sog. Sortimentsfunktion Kirchhoff, in: Wiedemann, KartellR-HdB, a.a.O., § 11 Rn. 32). Außerdem ist zu sehen, dass die Beklagte ihrerseits die Vermittlungsleistung von über 8.000 Buchungsstellen zur Vermarktung ihrer Kreuzfahrtreisen nutzt. Nach alledem ist ein einheitliches Marktverhalten der Parteien im Produktmarkt wenig wahrscheinlich.
b) Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung Das Verbot der Provisionsweitergabe stellt - wie das Landgericht mit Recht angenommen hat - eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung im Sinne des Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 GWB dar.
aa) Bezweckt Es liegt eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vor.Das Verbot der Provisionsweitergabe ist unter Berücksichtigung des Inhalts der vertraglichen Bestimmungen in § 3 c) und j) des Agenturvertrages, der mit ihnen verfolgten Ziele, des wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhangs und des Umstands, dass hier eine sogenannte Kernbeschränkung vorliegt, seiner Art nach objektiv geeignet, den Wettbewerb zu beschränken.
Eine Koordinierung zwischen Unternehmen, mit denen eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt wird, sind schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs anzusehen und beschränken deshalb grundsätzlich unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen spürbar den Wettbewerb. Eine solche Vereinbarung unterfällt dem Verbot nach Art. 101 Abs. 1 AEUV bereits deshalb, weil sie geeignet ist, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten (vgl. EuGH, Urteil vom 21.12.2023 - Rs. C-333/21, Rn. 162 - European Superleague Company; EuGH, Urteil vom 29.06.2023 - Rs. C-211/22, Rn. 32 - Super Bock Bebidas; BGH, Urteil vom 17.10.2017 - KZR 59/16, Rn. 20 - Almased; BGH, Urteil vom 12.06.2018 - KZR 4/16, Rn. 32 - Busverkehr im Altmarkkreis, jeweils zitiert nach juris m.w.N.). Der Begriff der „bezweckten Wettbewerbsbeschränkung“ ist eng auszulegen. Er kann nur auf bestimmte Arten von Koordinierung zwischen Unternehmen angewandt werden, die den Wettbewerb hinreichend beeinträchtigen, damit davon ausgegangen werden kann, dass die Prüfung ihrer Auswirkungen nicht notwendig ist (vgl. EuGH, Urteil vom 29.06.2023 - Rs. C-211/22, Rn. 32 - Super Bock Bebidas).
Vertikale Vereinbarungen sind ihrer Natur nach oft weniger schädlich für den Wettbewerb als horizontale Vereinbarungen. Vertikale Vereinbarungen können aber unter bestimmten Umständen auch ein großes wettbewerbsbeschränkendes Potenzial haben. Das wesentliche Kriterium bei der Ermittlung, ob eine - horizontale oder vertikale - Vereinbarung eine „bezweckte“ Wettbewerbsbeschränkung enthält, liegt in der Feststellung, dass eine solche Vereinbarung in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt. Bei der Prüfung, ob dieses Kriterium erfüllt ist, ist auf den Inhalt ihrer Bestimmungen und die mit ihr verfolgten Ziele sowie auf den wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang, in dem sie steht, abzustellen. Im Rahmen der Beurteilung dieses Zusammenhangs sind auch die Natur der betroffenen Waren und Dienstleistungen, die auf dem betreffenden Markt oder den betreffenden Märkten bestehenden tatsächlichen Bedingungen und die Struktur dieses Marktes oder dieser Märkte zu berücksichtigen. Dabei ist der Umstand, dass (z.B. wegen der Festsetzung von Mindestpreisen für den Weiterverkauf) eine Kernbeschränkung im Sinne von Art. 4 lit. a der Vertikal-GVO vorliegt, als Gesichtspunkt des rechtlichen Zusammenhangs zu berücksichtigen (vgl. zum Ganzen EuGH, Urteil vom 29.06.2023 - Rs. C-211/22, Rn. 33 bis 38 - Super Bock Bebidas; vgl. BGH, Urteil vom 12.06.2018 - KZR 4/16, Rn. 33 - Busverkehr im Altmarkkreis).
Im Streitfall handelt es sich bei dem in Rede stehenden Verbot der Provisionsweitergabe um eine solche Kernbeschränkung im Sinne von Art. 4 lit. a der Vertikal-GVO, die eine Annehme einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung nahelegen kann (vgl. BGH, Urteil vom 12.06.2018 - KZR 4/16, Rn. 33 - Busverkehr im Altmarkkreis; EuGH, Urteil vom 29.06.2023 - Rs. C-211/22, Rn. 38 - Super Bock Bebidas). Das Vorliegen einer Kernbeschränkung entbindet das Gericht indes nicht, daneben die zuvor dargestellten Beurteilungsgrundsätze zu berücksichtigen (vgl. EuGH, Urteil vom 29.06.2023 - Rs. C-211/22, Rn. 39 - Super Bock Bebidas).
(1) Produktmarkt - Vermittlungsmarkt In Fallkonstellationen wie der vorliegenden ist zwischen dem Produktmarkt, auf dem das Produkt des Verkäufers an den Endkunden abgegeben wird, und dem Vermittlungsmarkt, auf dem sich Vermittler und Verkäufer als Anbieter und Nachfrager gegenüberstehen, zu unterscheiden (vgl. Mestmäcker/Schweitzer, EuWettbR, 3. Auflage, 2014, § 9, Rn. 61; Ulmer/Habersack, ZHR 159 (1995) 109, 121 f. sowie BGH, Beschluss vom 25.09.1990 - KVR 2/89 - Pauschalreisen-Vermittlung zu § 18 GWB a.F.; Weihnachtsmitteilung der Kommission der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 24.12.1962, Bekanntmachung über Alleinvertriebsverträge mit Handelsvertretern, ABl. 1962 P 139, Seite 2921; vgl. Ulmer/Habersack, ZHR 159 (1995) 109, 121; Stellungnahme BKartA, Seite 8). Auch der EuGH (EuGH, Urteil vom 14.12.2006 - Rs. C-217/05, Rn. 62 - CEPSA; EuGH, Urteil vom 11.09.2008 - Rs. C-279/06, Rn. 41 - CEPSA/Tobar) und die Vertikal-Leitlinien der Europäischen Kommission (Rn. 41, 43) grenzen so ab.
Die Klägerin, die Reiseleistungen vermittelt, nimmt je nach Kontext unterschiedliche Rollen ein. Im Hinblick auf den Absatz von Reisen und Kreuzfahrten an Reisekunden fungiert sie als Absatzmittlerin der Reiseveranstalter, indem sie beispielsweise deren Reisekataloge bereitstellt, die Reiseangebote präsentiert oder Buchungen durchführt. Auf dem Vermittlungsmarkt dagegen tritt sie als Anbieterin von Vermittlungsleistungen für Reiseveranstalter auf, indem sie etwa Provisionen sowie Vertragsbedingungen aushandelt und vereinbart (vgl. Stellungnahme BKartA, Seite 9).
(2) Hier Produktmarkt Anders als das Landgericht, welches das Verbot der Provisionsweitergabe dem Markt für Vermittlungsleistungen zugeordnet hat, ist der Senat - wie auch das Bundeskartellamt (vgl. Stellungnahme BKartA, Seite 9) - überzeugt, dass das Verbot dem Produktmarkt zuzuordnen ist, da es sich dort schwerpunktmäßig auswirkt. Das Verbot wirkt sich maßgeblich auf den vom Reisekunden zu zahlenden effektiven Reisepreis aus.
Die streitgegenständlichen vertraglichen Bestimmungen in § 3 c) und j) des Agenturvertrages beinhalten ein umfassendes Nachlass-, Rabatt- und Rückvergütungsverbot („Provisionsweitergabeverbot“). Allen drei Verboten ist gemein, dass sie maßgeblichen Einfluss auf den vom Reisekunden für die Reise zu zahlenden effektiven Reisepreis („Endpreis“) haben. Dies ist bei dem Nachlass- und Rabattverbot (§ 3 c) Agenturvertrag) offensichtlich, weil dadurch eine direkte Absenkung des Listenpreises gegenüber dem Reisekunden ausgeschlossen wird.
Daneben schließen § 3 c) und § 3 j) des Agenturvertrages in ihrem Zusammenspiel jede Form der Rückvergütung zugunsten des Reisekunden aus, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Gutscheine, ein Kundenbindungsprogramm mit Bonuspunkten oder eine Rückerstattung in Geld („cash back“) handelt. Auch wenn die Preissenkung im Fall der Rückvergütung in der Praxis nur mittelbar und meist zudem zeitlich verzögert - z.B. durch eine gesonderte Zahlung nach Antritt der Reise - erfolgt, wirkt sich eine solche Rückvergütung jedenfalls im Ergebnis auf den effektiven Reisepreis aus. Ob die Vergünstigung unmittelbar als Rabatt oder später mittelbar als Rückvergütung gewährt wird, ist für den Kunden in wirtschaftlicher Hinsicht meist unerheblich.
In ihrer Gesamtwirkung schließen die drei in § 3 c) und j) des Agenturvertrages geregelten Verbote jede Möglichkeit der Klägerin aus, den von der Beklagten festgesetzten Reisepreis zugunsten des Endkunden zu senken und in einen Preiswettbewerb gegenüber dem Reisekunden einzutreten. Durch diese Regeln setzt die Beklagte in wirtschaftlicher Hinsicht Mindestpreise für ihre Kreuzfahrten fest. Hinzu kommt, dass sich diese Wirkung infolge der flächendeckenden Verwendung gleichartiger Vertragsklauseln gegenüber sämtlichen Vertriebspartnern auf den gesamten Absatzmarkt der V.-Hochseekreuzfahrten erstreckt. Ein Preiswettbewerb innerhalb derselben Marke (intra-brand competition ) wird damit - und wie von der Beklagten beabsichtigt - vollständig ausgeschlossen.
Ohne das vertraglich geregelte Verbot der Provisionsweitergabe wäre es der Klägerin möglich, den von den Reisekunden zu zahlenden Endpreis zu beeinflussen. Im Fall der (nach dem Vertragswortlaut verbotenen) Rückvergütung würde sie die ihr zustehende Provision zwischen sich und dem Reisekunden aufteilen und diesem seinen Anteil später auszahlen (Direktinkasso) oder unmittelbar nur den um diesen Anteil reduzierten Reisepreis vom Reisekunden verlangen (Agenturinkasso).
An diesem Vorgehen wird die Klägerin auch nicht aufgrund ihrer Interessenwahrungspflicht gemäß § 86 Abs. 1 HGB gegenüber der Beklagten gehindert. Da die Provisionsweitergabe allein aus dem Vermögen der Klägerin erfolgt, lässt sie die wirtschaftliche Position der Beklagten - bezogen auf den konkret vermittelten Geschäftsabschluss - unberührt. Soweit der Handelsvertreter nicht in den Bereich des Geschäftsherrn eingreift, sondern lediglich über den ihm zustehenden Provisionsanspruch disponiert, berührt dies keine schützenswerten Belange des Geschäftsherrn, sondern lediglich die eigenen geschäftliches Interessen des Handelsvertreters, nämlich so zu kalkulieren, dass er im Wettbewerb mit anderen Vermittlern erfolgreich ist (vgl. OLG München, Beschluss vom 27.01.2005 - 29 W 1400/04, Rn. 58, juris zu § 14 GWB a.F.).
Reichweite und Umfang der zu wahrenden Interessen kann ein Geschäftsherr gegenüber einem unechten Handelsvertreter, wie hier der Klägerin, im Übrigen auch nicht im Wege von Weisungen oder vertraglichen Vereinbarungen über den Preis für die Vertragswaren bzw. -dienstleistung erweitern. Insofern hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass eine kartellrechtswidrige Vertragsklausel nicht Ausdruck einer dem Geschäftsherrn zustehenden Weisungsbefugnis sein kann. Auch die bisherige, dahingehend geübte Vertragspraxis kann nicht maßgebend sein, wenn sie kartellrechtswidrig ist.
(3) Verhinderung Preiswettbewerb Zutreffend hat das Landgericht unter Hinweis auf die EuGH-Entscheidung „Flämischen Reisebüros“ angenommen, dass entsprechende Vereinbarungen zwischen Reisebüros und Reiseveranstalter die Einschränkung des Wettbewerbs zwischen Reisevermittlern bezwecken oder bewirken. Die Vermittler werden daran gehindert, in einen Preiswettbewerb einzutreten, dass sie aus eigener Initiative zugunsten ihrer Kunden auf einen kleineren oder größeren Teil der ihnen zustehenden Provision verzichten (vgl. EuGH, Urteil vom 01.10.1987 - Rs. 311/85, Rn. 17 - Flämische Reisebüros).
Die vertraglichen Regelungen in § 3 c) und j) des Agenturvertrages schließen jede unmittelbare oder mittelbare Einflussnahme auf den vom Reisekunden zu zahlenden Reisepreis aus. Dadurch wird die Klägerin in ihrer wettbewerblichen Handlungsfreiheit beschränkt, insbesondere in der Möglichkeit, ihre Provision ganz oder teilweise an den Kunden weiterzugeben. Hierdurch wird zugleich der Wettbewerb zwischen den Reisevermittlern spürbar eingeschränkt, weil aufgrund der einheitlichen Preise im Markt ein Wettbewerbsparameter wegfällt.
(4) Nicht Vermittlungsmarkt Nicht zu folgen ist dem Landgericht in der Annahme, das Provisionsweitergabeverbot sei dem Vermittlungsmarkt zuzuordnen. Dem Landgericht ist zwar zuzugeben, dass das Provisionsweitergabeverbot zu den im Agenturvertrag geregelten Rechten und Pflichten der Klägerin als Reisevermittlerin gehört. Auch soll das Verbot im Innenverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten sicherstellen, dass allein die Beklagte als Reiseveranstalterin - und nicht die Klägerin - den vom Reisekunden zu zahlenden Preis bestimmt. Dessen ungeachtet beeinflusst das Provisionsweitergabeverbot maßgeblich den Endpreis, also den vom Reisekunden effektiv zu zahlenden Reisepreis, und damit einen, wenn nicht gar den zentralen Wettbewerbsparameter im Produktmarkt.
Soweit das Landgericht meint, die Einordnung des Verbots der Provisionsweitergabe als vermittlungsmarktbezogene Regelung werde im Schrifttum geteilt, lässt sich den Ausführungen von Kirchhoff zum Provisionsweitergabeverbot eine solche Zuordnung nicht entnehmen. Dies gilt sowohl für die vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zitierte Fundstelle: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 4. Auflage von 2020 (dort § 11, Rn. 35 ff.) als auch für die aktuelle 5. Auflage aus dem Jahr 2026 (§ 11, Rn. 35 ff.).
Soweit das Landgericht ferner die Kommentierung von Weiß anführt (in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 6. Auflage 2022, Art. 101 Rn. 124), verweist dieser zur Begründung der anderweitigen Zuordnung darauf, dass das Provisionsweitergabeverbot nicht den Inhalt der vom Vermittler abzuschließenden Verträge steuere und deren Inhalt nicht beeinflusse. Dies überzeugt nicht. Denn neben dem Nachlass- und Rabattverbot kommt auch dem Rückvergütungsverbot, das Teil des umfassenden Provisionsweitergabeverbots ist und die Gewährung sonstiger geldwerter Vorteile untersagt, steuernde Wirkung zu. Dies ergibt sich daraus, dass dadurch eine Beeinflussung und Reduzierung des effektiven Reisepreises durch die Klägerin verhindert wird. Diese Auswirkungen lassen auch Kapp/Schumacher (WuW 2007, 26, 30) außer Acht.
Die von ihnen angeführte erhöhte Absatzmenge, die trotz der Weitergabe eines Teils der Provision zu einem höheren Gewinn beim Vermittler führen könne und daher Grund für die Provisionsweitergabe sei, betrifft im Übrigen ebenfalls den Produktmarkt. Denn eine größere Absatzmenge kann dazu führen, dass der Vermittler bereit ist, auf einen Teil seiner Provision zu verzichten, um so einen günstigeren Preis für den Endkunden anzubieten und dadurch die Nachfrage nach seinen Vermittlungsleistungen zu steigern. Auch diese Wechselwirkung zwischen Provisionsgestaltung und Endkundenpreis zeigt, dass eine Regelung, die dieses Verhalten untersagt, nicht im Binnenverhältnis zwischen Vermittler und Geschäftsherrn verharrt, sondern maßgeblich in den Wettbewerb auf dem nachgelagerten Produktmarkt eingreift.
(5) Kernbeschränkung Die Annahme einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung liegt bereits deshalb nahe, weil es sich bei dem Verbot der Provisionsweitergabe um eine Kernbeschränkung im Sinne des Art. 4 lit. a Vertikal-GVO handelt.
Hiervon erfasst werden Vereinbarungen, die unmittelbar oder mittelbar, für sich allein oder in Verbindung mit anderen Umständen die Möglichkeit des Abnehmers beschränken, seinen Verkaufspreis - mit Ausnahme von Höchstverkaufspreisen oder Preisempfehlungen - selbst festzusetzen. Es liegt auf der Hand, dass Verbote in vertikalen Vereinbarungen, die dem Absatzmittler untersagen, beim Vertrieb der Vertragswaren oder -dienstleistungen Rabatte zu gewähren oder Provisionen an seine Kunden weiterzugeben, grundsätzlich der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Funktion des Gesetzes entgegenstehen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.03.2024 - Kart 9/23, Rn. 89 f. - Mobilitätsdienstleistungen). Dies gilt mit Blick auf die zuvor beschriebenen Besonderheiten auch für Handelsvertreterverträge. Auch die Kommission geht in Rn. 192 der Vertikal-Leitlinien davon aus, dass jede mittelbare oder unmittelbare Verpflichtung, die den (unechten) Handelsvertreter daran hindert oder einschränkt, seine Provision mit dem Kunden zu teilen, eine Kernbeschränkung nach Art. 4 lit. a Vertikal-GVO darstellt. Die Kommission stuft das Provisionsteilungsverbot damit konsequent als Beschränkung auf dem Produktmarkt ein.
Darauf, ob die Klägerin ihre Vermittlungsleistungen online oder stationär erbringt, kommt es insoweit nicht an (so zutreffend Stellungnahme BKartA, Seite 27 f.), weil Rn. 192 der Vertikal-Leitlinien nach ihrem Wortlaut allein daran anknüpft, dass ein nicht unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fallender Handelsvertretervertrag nicht vorliegt, und zwischen Online- und Offline-Vermittlungsleistungen nicht unterscheidet. Die Auswirkungen des Provisionsweitergabeverbots sind mit denjenigen der Vorgabe von (Mindest-)Weiterverkaufspreisen zumindest vergleichbar. Der wettbewerbsbeschränkende Charakter des Provisionsweitergabeverbots ergibt sich insofern bereits daraus, dass es sich bei dem Agenturvertrag nicht um einen echten Handelsvertretervertrag handelt und das Handelsvertreterprivileg daher hier von vornherein nicht greift (vgl. Kirchhoff, in Wiedemann, KartellR-HdB, a.a.O., § 11 Rn. 37; Bechtold/Bosch/Brinker, EU-Kartellrecht, 4. Auflage 2023, Art. 4 Vertikal-GVO, Rn 11 a.E.; Baron, in Kersting/Meyer-Lindemann/Podszun, 5. Auflage 2025, Art. 1 Vertikal-GVO, Rn. 22; Ströbl, in Münchener Kommentar zum HGB, 6. Auflage 2025, Vorb. zu § 84 HGB, Rn. 29; im Ergebnis so auch Kapp/Schumacher, WuW 2007, 26, 32). Die Frage, ob ein Provisionsweitergabeverbot im Rahmen eines echten Handelsvertreterverhältnisses zulässig wäre (vgl. dazu EuG, Urteil vom 15.09.2005 - Rs. T-325/01, Rn. 98 f. - DaimlerChrysler/Kommission, zitiert nach juris), bedarf hier keiner Entscheidung.
(6) Bestimmungen bezwecken Wettbewerbsbeschränkung Schließlich liegt auch unter ergänzender Berücksichtigung des Inhalts der vertraglichen Bestimmungen in § 3 c) und j) des Agenturvertrages, der mit ihnen verfolgten Ziele und des wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhangs eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vor. Das Vorliegen einer Kernbeschränkung nach Art. 4 lit. a Vertikal-GVO gilt nach der Rechtsprechung des EuGH als gewichtiges Indiz für diesen Befund. Gleichwohl bedarf es, wie dargelegt, einer ergänzenden Prüfung der weiteren Kriterien.
§ 3 c) und j) des Agenturvertrages bestimmen ein lückenloses Nachlass-, Rabatt- und Rückvergütungsverbot, das der Klägerin jede Form der Preissenkung gegenüber dem Endkunden untersagt. Angesichts der Verwendung dieser oder vergleichbarer Vertragsklauseln auch in anderen Agenturverträgen kommt dem Provisionsweitergabeverbot eine marktweite, flächendeckende Bedeutung zu. Das verfolgte Ziel der Vereinbarung - worauf es der Beklagten ankommt -, besteht erkennbar darin, jeden Preiswettbewerb auf Ebene der Absatzmittler auszuschalten und die alleinige Preishoheit der Beklagten gegenüber dem Endkunden zu sichern.
Die bezweckte, flächendeckende Anwendung gegenüber allen Absatzmittlern führt zu einer Verfestigung der Marktstruktur, die zudem seit dem Jahr 2009, mithin seit mehr als 15 Jahren, besteht. Es handelt sich bei Hochseekreuzfahrten um Hochpreisprodukte, bei denen der Endpreis regelmäßig ein zentraler Entscheidungsparameter des Kunden ist, so dass Preissenkungsmöglichkeiten auf der Vermittlerstufe für das Wettbewerbsgeschehen besonders bedeutsam sind.
Schließlich ist der Markt hochgradig oligopolistisch geprägt: Der relevante Markt ist in sachlich und räumlich Hinsicht der nationale Markt für Hochseekreuzfahrten (vgl. zu Fusionskontrollverfahren: Europäische Kommission, Entscheidung vom 24.06.2020 - COMP/M.9778, Rn. 15 ff. - TUI/RCCL/Hapag-Lloyd Cruises). Der deutsche Markt für Hochseekreuzfahrten wird im Wesentlichen von nur zwei Anbietern dominiert, wobei die Beklagte allein einen Marktanteil von nahezu [40% - 60%] hält (vgl. Stellungnahme BKartA, Seite 6, 23). Bei einer solchen Marktstruktur entfalten vertikale Preisbindungen erfahrungsgemäß besonders nachhaltige wettbewerbsbeschränkende Wirkungen.
Schließlich beschränkt das Provisionsweitergabeverbot nicht nur den markeninternen Wettbewerb. Mittelbar wirkt das Verbot auch in den Markt hinein und beeinflusst auch den markenübergreifenden Wettbewerb zwischen den verschiedenen Kreuzfahrtanbietern. Insoweit folgt der Senat der Einschätzung des Bundeskartellamts, dass flächendeckende Mindestpreissetzungen auf Vertriebsebene typischerweise anbieterübergreifend preiserhöhend und -stabilisierend wirken (vgl. Stellungnahme BKartA, Seite 22).
Soweit sich die Beklagte mit der Vermeidung von Trittbrettfahrern und dem Schutz kleiner Reisebüros in diesem Zusammenhang auf wettbewerbsfördernde Wirkungen der Vereinbarung berufen hat, sind diese als Teil des wirtschaftlichen Zusammenhangs nach der Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen. Indes müssen sie hierfür erwiesen, relevant, allein auf die Vereinbarung zurückzuführen und hinreichend erheblich sein (vgl. EuGH, Urteil vom 29.06.2023 - Rs. C-211/22, Rn. 40 f. - Super Bock Bebidas). Der Vortrag der Beklagten zu möglichen positiven Effekten ist insoweit aber unsubstantiiert und beschränkt sich auf Vermutungen und Behauptungen.
bb) Spürbarkeit Die Wettbewerbsbeschränkung ist auch spürbar. Eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung fällt nur dann unter das Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV, wenn sie eine spürbare Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt oder bewirkt (vgl. EuGH, Urteil vom 13.12.2012 - Rs. C-226/11, Rn. 16 f. m.w.N. - Expedia; BGH, Urteil vom 17.10.2017 - KZR 59/16, Rn. 18 - Almased, zitiert nach juris).
Da im Streitfall eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, ist die Spürbarkeit nach der Rechtsprechung des EuGH bereits indiziert (vgl. EuGH, Urteil vom 13.12.2012 - Rs. C-226/11, Rn. 37 - Expedia). Vereinbarungen, die eine Kernbeschränkung wie eine vertikale Preisbindung darstellen, sind ihrem Wesen nach stets als spürbar anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 12.06.2018 - KZR 4/16, NZKart 2018, 372, Rn. 29 ff. - Busverkehr im Altmarkkreis; BGH, Urteil vom 17.10.2017 - KZR 59/16, NZKart 2018, 52, Rn. 20 - Almased Vitalkost).
Im Übrigen ist es aufgrund der hohen Konzentration auf dem relevanten nationalen Markt für Hochseekreuzfahrten fernliegend, dass die Beschränkung nicht spürbar sein könnte (vgl. die Kommissionsentscheidung vom 24.06.2020, COMP/M.9778, Rn. 15 ff. - TUI/RCCL/Hapag-Lloyd Cruises). Der deutsche Markt für Hochseekreuzfahrten wird im Wesentlichen von nur zwei Anbietern dominiert. Neben der Beklagten tritt als maßgebliche Wettbewerberin G. mit ihrer F. auf. Zusammen halten beide Anbieter einen Marktanteil von ca. 75%, wobei auf die Beklagte allein nahezu [40% - 60%][…] % entfallen (vgl. Stellungnahme BKartA, Seite 6, 23). Für die Klägerin bestehen daher von vornherein nur sehr eingeschränkte Ausweichmöglichkeiten.
cc) Keine notwendige Nebenabrede Einer darüberhinausgehenden Prüfung nach Maßgabe der Nebenabrede-Doktrin (ancillary restraints ) bedarf es unter Berücksichtigung der zuvor dargestellten Umstände nicht, da ein umfassendes Provisionsweitergabeverbot keine objektiv notwendige Begleitmaßnahme der wettbewerbsneutralen Hauptvereinbarung darstellt und das Verhältnismäßigkeitserfordernis nicht erfüllt ist.
dd) Keine Freistellung Zutreffend ist das Landgericht ferner davon ausgegangen, dass das Provisionsweitergabeverbot weder durch eine Gruppenfreistellung noch durch eine Einzelfreistellung vom Kartellverbot freigestellt ist.
(1) Keine Gruppenfreistellung Eine Freistellung nach einer Gruppenfreistellungsverordnung kommt nicht in Betracht. Das Provisionsweitergabeverbot ist insbesondere nicht nach Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Vertikal-GVO freigestellt. Die Freistellung ist jedenfalls gemäß Art. 4 Vertikal-GVO ausgeschlossen, da es sich bei dem Provisionsweitergabeverbot um eine Kernbeschränkung im Sinne des Art. 4 lit. a Vertikal-GVO handelt. Denn diese Beschränkung führt auf dem Produktmarkt im Verhältnis zum Endkunden genau wie eine vertikale Preisbindung zu einer einheitlichen Preissetzung der anbieterseitig tätigen Akteure (Reiseanbieter und Reisebüros). Die Reisebüros werden gehindert, ihre Provision einzusetzen, um Endkunden vergünstigte Preise anzubieten. Der Endkunde findet ausschließlich Angebote mit gleichen Preisen vor (vgl. Stellungnahme BKartA, Seite 26 f.).
Die Kommission geht in Rn. 192 der Vertikal-Leitlinien davon aus, dass jede mittelbare oder unmittelbare Verpflichtung, die den unechten Handelsvertreter daran hindert oder ihn einschränkt, seine Provision mit dem Kunden zu teilen, eine Kernbeschränkung im Sinne von Art. 4 lit. a Vertikal-GVO darstellt. Dort heißt es:
„Erfüllt eine (…) Vereinbarung (…) nicht die Voraussetzungen für eine Einstufung als Handelsvertretervertrag, der nicht unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fällt [Rn. 30 bis 34, handelt es sich also um einen un echten Handelsvertretervertrag], so ist jede unmittelbare oder mittelbare Verpflichtung, die den Handelsvertreter daran hindert oder einschränkt, seine Provision mit dem Kunden zu teilen, unabhängig davon, ob es sich um eine feste oder eine variable Provision handelt, eine Kernbeschränkung im Sinne des Art. 4 lit. a der [Vertikal-GVO]“ (Ergänzungen und Hervorhebungen diesseits).“
Dabei ergibt sich aus der Formulierung „Verpflichtung“ in Rn. 192, dass auch hier eine Kernbeschränkung gegenüber dem unechten Handelsvertreter besteht (vgl. Stellungnahme BKartA, Seite 26 f.).
Der Annahme einer Kernbeschränkung steht auch nicht entgegensteht, dass Reisebüros im Rahmen ihrer Vermittlungstätigkeit gegenüber dem Reiseveranstalter formal als Anbieter von Vermittlungsleistungen auftreten. Für die Zwecke der Anwendung der Vertikal-GVO sind Reisebüros, die im Namen und für Rechnung des Reiseveranstalters handeln, im Hinblick auf Provisionsteilungsverbote jedoch als Abnehmer des „Produkts“ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. k Vertikal-GVO anzusehen, auch wenn sie die Reise nicht „weiterverkaufen“, sondern lediglich vermitteln, da sie in diesem Zusammenhang wirtschaftlich die Rolle des Abnehmers einnehmen. Soweit sie ihre Provision zur Senkung des vom Endkunden zu zahlenden Preises einsetzen, sind sie ungeachtet der bloßen Vermittlungstätigkeit als fiktive Abnehmer auf dem Produktmarkt zu behandeln (vgl. Stellungnahme BKartA, Seite 27).
Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es auch nicht darauf an, ob die Klägerin ihre Vermittlungsleistungen online oder stationär erbringt. Vieles spricht dafür, dass die von der Klägerin betriebene Internetseite „C.“ kein Online-Vermittlungsdienst im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. e Vertikal-GVO ist. Es handelt sich nicht um eine Plattform, auf der Reiseveranstalter (d. h. Anbieter von Reiseleistungen) und Reisekunden nach erfolgter Registrierung unbegrenzten Zugang haben und eigenständig Reiseverträge abschließen können (wie beispielsweise auf dem Hotelbuchungsportal booking.com). Vielmehr handelt es sich um einen zusätzlichen Online-Vertriebskanal der Klägerin, bei dem sie allein entscheidet, welche Reiseveranstalter welche Reisen anbieten dürfen. Die von ihr getroffene Auswahl - ihr Sortiment - wird den interessierten Reisekunden wie in einem Online-Schaufenster präsentiert, wobei die Möglichkeit zur Online-Buchung besteht.
Einer Freistellung nach der Vertikal-GVO steht schließlich auch entgegen, dass die Marktanteile der Beklagten bei der naheliegenden Abgrenzung eines nationalen Marktes für Hochseekreuzfahrten die Marktanteilsschwelle des Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO von 30% weit überschreiten würden. Dies schließt die Gruppenfreistellung unabhängig vom Vorliegen einer Kernbeschränkung aus. Für die Bestimmung des Marktanteils ist der Praxis der Europäischen Kommission in der Fusionskontrolle folgend, wie oben dargelegt, als räumlich und sachlich relevanter Markt auf den nationalen Markt für Hochseekreuzfahrten abzustellen.
(2) Keine Einzelfreistellung Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat die Voraussetzungen einer Einzelfreistellung nicht hinreichend substantiiert dargelegt.
Neuer streitiger Tatsachenvortrag erstmals in der Berufungsinstanz ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO liegen nicht vor, da das Versäumnis der Beklagten auf Nachlässigkeit beruht. Das Landgericht hat die Beklagte mit Beschluss vom 29.05.2024 gemäß § 139 ZPO zutreffend darauf hingewiesen, dass ihr Vortrag zur Einzelfreistellung bislang nicht hinreichend substantiiert ist, da er sich auf einen abstrakten Verweis auf die Free-Rider-Problematik sowie den Schutz kleiner Reisebüros beschränkt. Daraufhin hat die Beklagte ihr Vorbringen nicht substantiell ergänzt.
Ein unstreitiges Vorbringen zu Effizienzvorteilen und Unerlässlichkeit liegt nicht vor. Die Voraussetzungen der Einzelfreistellung setzen einen konkreten, substantiierten Tatsachenvortrag voraus. Mangels solcher Tatsachen und angesichts der bestrittenen, bloß abstrakten Behauptungen kommt eine Berücksichtigung als unstreitig nicht in Betracht.
c) Kündigung unwirksam Die Kündigung ist nach Art. 101 Abs. 2 AEUV in Verbindung mit den anwendbaren nationalen Vorschriften, mithin § 1 GWB i.V.m. § 134 BGB, unwirksam, weil die Beklagte die Kündigung ausgesprochen hat, um gerade die kartellrechtswidrigen Vertragsklauseln § 3 c) und j) des Agenturvertrags durchzusetzen.
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass von der Nichtigkeit nicht nur die beiden hier in Rede stehenden Vertragsklauseln, sondern auch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 28.08.2018 erfasst wird. Damit besteht der Agenturvertrag trotz der erklärten Kündigung fort. Soweit das Landgericht diese Rechtsfolge allein auf § 134 BGB i.V.m. § 1 GWB gestützt und Art. 101 Abs. 2 AEUV nicht angewandt hat, beruht die Entscheidung nicht auf Rechtsfehlern.
Vereinbarungen, die gegen das Kartellverbot (Art. 101 AEUV, § 1 GWB) verstoßen, sind gemäß Art. 101 Abs. 2 AEUV bzw. § 1 GWB i.V.m. § 134 BGB nichtig. Die Nichtigkeitsfolge des Art. 101 Abs. 2 AEUV erfasst nach ständiger Rechtsprechung des EuGH grundsätzlich nur die verbotswidrigen Teile einer Vereinbarung (vgl. st. Rspr. EuGH, Urteil vom 30.06.1966 - 56/65 - Maschinenbau Ulm; Urteil vom 20.04.2023 - Rs. C-25/21, Rn. 73 - Repsol). Hinsichtlich der Auswirkungen der Nichtigkeit auf weitergehende vertragliche Beziehungen, insbesondere auf Ausführungshandlungen, die der Durchsetzung der kartellrechtswidrigen Vereinbarung dienen, verweist der Gerichtshof auf das nationale Recht (vgl. EuGH, Urteil vom 18.12.1986 - 10/86, Rn. 15 - VAG France; EuGH, Urteil vom 20.04.2023 - Rs. C-25/21, Rn. 73 - Repsol). Mangels im Agenturvertrag getroffener Rechtswahl ergibt sich das anwendbare Recht hier aus Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO, wonach bei einem als Dienstleistungsvertrag einzuordnenden Handelsvertretervertrag das Recht des Staates maßgeblich ist, in dem der Handelsvertreter seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.
Auch im nationalen Recht reicht die Nichtigkeitsfolge einer gegen § 1 GWB verstoßenden Vereinbarung nur soweit, wie eine Vereinbarung den Tatbestand des § 1 GWB erfüllt. Ein Verstoß gegen das Kartellverbot führt also nicht automatisch zur Nichtigkeit der gesamten Vereinbarung, sondern nur zur Nichtigkeit der kartellrechtswidrigen Bestandteile Darüber hinaus werden jedoch auch sog. Ausführungsverträge, d.h. Verträge, die der Ergänzung, Absicherung oder Durchführung der kartellrechtswidrigen Vereinbarung dienen, sowie entsprechende einseitige Maßnahmen wie Kündigungen von der Nichtigkeitsfolge erfasst. Von Folgeverträgen mit unbeteiligten Dritten unterscheiden sie sich dadurch, dass letztere einen Leistungsaustausch mit Parteien betreffen, die nicht an der kartellrechtswidrigen Vereinbarung beteiligt sind und nicht als Mittel zu deren Durchführung eingesetzt werden. Solche Folgeverträge bleiben mit Rücksicht auf das besondere Schutzbedürfnis der Marktgegenseite grundsätzlich wirksam (vgl. BGH, Urteil vom 16.06.2015 - KZR 83/13, Rn. 63 - Einspeiseentgelt I).
Danach ist eine Kündigung eines Vertrags, die in Umsetzung einer kartellrechtswidrigen Vereinbarung ausgesprochen worden ist, grundsätzlich als unwirksam anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 16.06.2015 - KZR 83/13, Rn. 61 f. - Einspeiseentgelt I). Der insofern erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der verbotenen Vereinbarung und der Ausführungs- bzw. Durchsetzungshandlung (vgl. BGH, Urteil vom 16.06.2015 - KZR 83/13, Rn. 59 ff. - Einspeiseentgelt I; Urteil vom 12.04.2016 - KZR 31/14, Rn. 55 - Gemeinschaftsprogramme; Urteil vom 18.02.2020 - KZR 7/17, Rn. 25 - Einspeiseentgelt III, jeweils zitiert nach juris) besteht hier. Entscheidend ist dabei nicht, ob das kündigende Unternehmen bei eigenständiger unternehmerischer Entscheidung zur Kündigung berechtigt gewesen wäre, sondern maßgeblich ist allein der Kausalzusammenhang zwischen der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung und der ausgesprochenen Kündigung (vgl. BGH, Urteil vom 16.06.2015 - KZR 83/13, Rn. 59 ff. - Einspeiseentgelt I).
Die Kündigung vom 28.08.2018 ist ihrer Natur nach Ausführungsmaßnahme der verbotenen Abrede. Die Beklagte hat die Kündigung des Agenturvertrages ausgesprochen, um die kartellrechtswidrigen Klauseln gegenüber der Klägerin durchzusetzen. Sie wollte entweder die Klägerin dazu bewegen, sich dem Provisionsweitergabeverbot zu unterwerfen, oder sie aus dem Vertriebssystem drängen, falls sie sich dem Verbot weiterhin widersetzt. Dies ergibt sich unzweideutig aus der der Kündigung vorausgegangenen Korrespondenz, insbesondere dem Abmahnschreiben vom 21.12.2017 und der E-Mail des „Vice President Sales“ vom 09.08.2018, wonach die Beklagte Rückvergütungen nicht länger dulden wollte und die Kündigung für den Fall ausbleibender Einigung in Aussicht gestellt hatte. Dass Grund für die Kündigung die Weigerung der Klägerin war, das Verbot der Provisionsweitergabe zu beachten und künftig zu akzeptieren, ist zwischen den Parteien auch unstreitig geblieben. Im Übrigen sind andere Gründe, weshalb die Kündigung erfolgt sein soll, nicht ersichtlich.
Der Einwand der Beklagten, das Landgericht habe die Nichtigkeit von § 3 j) weder geprüft noch begründet, greift nicht durch. Das Landgericht hat im Rahmen der Begründung der angefochtenen Entscheidung einleitend festgestellt, dass beide Vertragsklauseln von der Nichtigkeit erfasst sind (LG Düsseldorf, Urteil vom 10.10.2024 - 14d O 14/22, Rn. 31, zitiert nach juris). Aus der weiteren Begrünung ergibt sich zudem, dass § 3 c) und j) zusammen eine umfassendes Provisionsweitergabeverbot regeln.
d) Fortbestehen des Agenturvertrages Der Agenturvertrag besteht - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - über den 28.02.2019 hinaus fort, wobei die Klägerin berechtigt ist, einen Teil der von der Beklagten erhaltenen Provisionen an die von ihr vermittelten Kunden weiterzugeben. Dabei ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Verletzung von Art. 101 AEUV, § 1 GWB zur Nichtigkeit der entsprechenden Vertragsklauseln gemäß § 134 BGB, nicht aber ohne weiteres zur Nichtigkeit der gesamten Vereinbarung führt (vgl. zur Teilnichtigkeit: BGH, Urteil vom 24.09.2002 - KZR 10/01, Rn. 14; BGH, Urteil vom 29.01.2019 - KZR 4/17, Rn. 57 - Teilnehmerdaten V; BGH, Urteil vom 08.12.2020 - KZR 124/18, Rn. 25 - Konkurrenz für Schilderpräger II).
Voraussetzung einer Teilnichtigkeit ist zum einen, dass die danach verbleibenden Teile der Regelung für sich genommen noch eine sinnvolle Regelung ergeben; zum anderen muss anzunehmen sein, dass die Parteien das Rechtsgeschäft auch ohne den nichtigen Teil geschlossen hätten. Ferner scheidet eine Teilnichtigkeit aus und ist die gesamte Vereinbarung nichtig, wenn nach dem Zweck des Kartellverbots die Gesamtnichtigkeit der Vereinbarung erforderlich ist (zum Ganzen BGH, Urteil vom 08.12.2020 - KZR 124/18, Rn. 26 - Konkurrenz für Schilderpräger II).
Soweit die salvatorische Klausel in § 12 d) des Agenturvertrages dazu führt, dass abweichend von § 139 BGB diese Umstände derjenige darzulegen und zu beweisen hat, der den Vertrag als Ganzen verwerfen will (vgl. BGH, Urteil vom 24.09.2002 - KZR 10/01, Rn. 14; vgl. BGH, Urteil vom 24.09.2002 - KZR 10/01, Rn. 14 - Teilnehmerdaten V), kommt es darauf im Streitfall nicht an. § 306 BGB geht bei Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen der allgemeineren Regel des § 139 BGB vor und gilt auch dann, wenn sich die Unwirksamkeit der Klausel nicht aus dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern aus anderen gesetzlichen Vorschriften ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 08.05.2007 - KZR 14/04, NJW 2007, 3568, Rn. 12 - Kfz-Vertragshändler III).
Gemessen daran ist hier nicht von einer Gesamtnichtigkeit auszugehen. Der Agenturvertrag ist auch ohne das Verbot der Provisionsweitergabe umsetzbar. Die beiden wettbewerbsbeschränkenden Klauseln lassen sich vom übrigen Vertragsinhalt sinnvoll trennen. Ungeachtet des Direktvertriebs war und ist die Beklagte auch auf den Vertrieb durch Reisebüros und sonstige Buchungsstellen wie die Klägerin angewiesen. Gegenteiliges ist weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Die salvatorische Klausel in § 12 d) des Agenturvertrages belegt zudem, dass die Aufrechterhaltung des Vertrages dem übereinstimmenden Parteiwillen und damit auch dem Willen der Beklagten bei Vertragsschluss entspricht. Es kann nicht angenommen werden, dass die Parteien den Agenturvertrag bei Kenntnis der Unwirksamkeit des Verbots der Provisionsweitergabe als Ganzes verworfen hätten. Erst recht stellt das Festhalten am Vertrag unter Wegfall der beiden wettbewerbsbeschränkenden Klauseln keine unzumutbare Härte für die Beklagte dar.
Die Klägerin macht auf Grundlage der festgestellten Unwirksamkeit der Kündigung einen Kündigungsfolgeschaden geltend. Mit dem Verstoß gegen das Kartellverbot (Art. 101 AEUV, § 1 GWB) liegt ein Kartellrechtsverstoß gemäß § 33a Abs. 1 GWB vor. Die Unwirksamkeit der von der Beklagten erklärten Kündigung hat das Landgericht zu Recht festgestellt. Da der Agenturvertrag fortbesteht, ist der Klägerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Schaden unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns entstanden, denn sie hätte in der Zeit nach der vermeintlichen Beendigung des Agenturvertrags weiterhin für die Vermittlung von Kreuzfahrtbuchungen ab dem 01.03.2019 bis heute Provisionseinnahmen erzielt.
Zu Recht ist das Landgericht ferner davon ausgegangen, dass die für den Erlass eines Grundurteils erforderliche Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts vorliegt. Angesichts der zuletzt von der Klägerin erzielten Provisionseinnahmen von ca. [1,0 - 2,0] Mio. € brutto jährlich ist davon auszugehen, dass auch nach Abzug etwaiger ersparter Aufwendungen ein Schaden eingetreten ist. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin nach der Kündigung Reiseleistungen anderer Veranstalter vermittelt haben dürfte. Zwar sind im Rahmen der Vorteilsausgleichung ersparte Aufwendungen und anderweitige Erwerbsvorteile schadensmindernd zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 04.02.2015 - VIII ZR 154/14, Rn. 12 m.w.N.). Eine vollständige Kompensation durch Provisionszahlungen anderer Reiseveranstalter erscheint bereits wegen des hierfür erforderlichen erheblichen Mehrumsatzes, der mit der Vermittlung von Hochseekreuzfahrten und vergleichbarer Reisen anderer Anbieter hätte erzielt werden müssen, fernliegend. Hinzu kommt, dass der Wegfall der Beklagten als Anbieterin von Hochseekreuzfahrten für die Klägerin angesichts ihres hohen Marktanteils nur schwer auszugleichen gewesen sein dürfte.
Vor diesem Hintergrund ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand davon auszugehen, dass ein ersatzfähiger Schaden über Null hinaus entstanden ist. Dies genügt für ein Grundurteil nach § 304 ZPO. Dessen Erlass setzt voraus, dass grundsätzlich alle für den Anspruch maßgeblichen Fragen geklärt sind und nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (vgl. BGH, Urteil vom 20.09.2023 - VIII ZR 432/21, Rn. 23, juris).
Das Landgericht hat im Übrigen zutreffend festgestellt, dass der Anspruch nicht verjährt ist (§ 33h GWB).
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
D. Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Sie ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Die Entscheidung stellt eine Einzelfallentscheidung unter Anwendung allgemeiner zivilprozessualer Regelungen dar.
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