Oberlandesgericht Düsseldorf — 3 Kart 106/25 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2026-01-29

Aktenzeichen: 3 Kart 106/25

ECLI: ECLI:DE:OLGD:2026:0129.3KART106.25.00

Dokumenttyp: Beschluss

Spruchkörper: 3. Kartellsenat

Tenor

Die Beschwerde gegen Beschluss der Bundesnetzagentur vom 00.00.0000 (BK4-Z) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen außergerichtlichen Auslagen der Bundesnetzagentur trägt die Beschwerdeführerin.

Der Beschwerdewert wird auf X € festgesetzt.

Gründe

G r ü n d e :

A.

Die Verfahrensbeteiligten streiten um die Festsetzung von Überschusserlösen.

Die Beschwerdeführerin ist ein kommunaler Zweckverband, dessen Mitglieder die Stadt N. und der Landkreis N. sind. Sie betreibt in N. ein Müllheizkraftwerk (Stromerzeugungseinheit L.). Dieses unterlag im Zeitraum vom 01.12.2022 bis zum 31.03.2023 (erster Abrechnungszeitraum) der Überschussabschöpfung nach dem Gesetz zur Einführung einer Strompreisbremse vom 20.12.2022 (BGBl. I, 2512, in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Strompreisbremsegesetzes sowie zur Änderung des Erdgas-Wärme-Preisbremsengesetzes vom 21.04.2023, BGBl. I, Nr. 110, im Folgenden: StromPBG).

In der Anlage wird zur Stromerzeugung Abfall eingesetzt (Hausmüll, Sperrmüll, Gewerbeabfälle und entwässerter Klärschlamm). Im Marktstammdatenregister ist bezüglich der Müllverbrennungsanlage als Energieträger „nicht biogener Abfall“ angeführt. Als EEG-Anlage ist die Anlage nicht registriert.

Den gesamten in der Anlage erzeugten Strom vermarktete die Beschwerdeführerin aufgrund eines spätestens im Januar 2022 geschlossenen, anlagenbezogenen Vermarkungsvertrags („Einspeisevertrag“, im Folgenden auch: PPA) über die X. Stadtwerke N. Energie- und Wasserversorgungs GmbH. Dabei verkaufte die Beschwerdeführerin den Strom nicht als „Strom aus erneuerbaren Energien“.

Die X. Stadtwerke N. Energie- und Wasserversorgungs GmbH ist eine Tochtergesellschaft der G. Stadtwerke N. GmbH, die sich wiederum in der Hand der Stadt N. befindet: 84% der Geschäftsanteile an der X. Stadtwerke N. Energie- und Wasserversorgungs GmbH werden von der G. Stadtwerke N. GmbH gehalten, von deren Geschäftsanteilen wiederum die Stadt N. 99% hält. Der Geschäftsführer der X. N. Energie- und Wasserversorgungs GmbH ist personenidentisch mit demjenigen der G. Stadtwerke N. GmbH.

Nach dem Gesellschaftsvertrag der X. Stadtwerke N. Energie- und Wasserversorgungs GmbH erfolgt die Bestellung, Anstellung, Abberufung und Kündigung von Geschäftsführern durch den Aufsichtsrat. Der Aufsichtsrat der X. Stadtwerke N. Energie- und Wasserversorgungs GmbH besteht, mit Ausnahme des Arbeitsnehmervertreters, aus den jeweiligen Aufsichtsratsmitgliedern der G. Stadtwerke N. GmbH, der Stadt N. und zwei weiteren von der Gesellschafterversammlung gewählten Mitgliedern. Aufsichtsratsvorsitzender der X. N. Energie- und Wasserversorgungs GmbH ist der jeweilige Oberbürgermeister der Stadt N..

Gemäß dem Gesellschaftsvertrag der G. Stadtwerke N. GmbH wird ihr Geschäftsführer ebenfalls durch ihren Aufsichtsrat bestimmt. In den Aufsichtsrat der G. Stadtwerke N. GmbH entsendet die Stadt N. sieben von neun Mitgliedern. Der jeweilige Oberbürgermeister von N ist auch Aufsichtsratsvorsitzender der G. Stadtwerke N. GmbH.

Nachdem die Beschwerdeführerin bis zum 31.07.2023 keine Mitteilungen an den für sie zuständigen Übertragungsnetzbetreiber nach § 29 Abs. 1 StromPBG gemacht und auch bis zum 15.08.2023 an ihren Anschlussnetzbetreiber weder die Informationen nach § 29 Abs. 2 StromPBG übermittelt noch Abschöpfungsbeträge nach § 14 Abs. 1, 2 gezahlt hatte, übersandte die Bundesnetzagentur der Beschwerdeführerin unter dem 22.08.2023 ein Schreiben, mit dem sie an die Erfüllung ihrer gesetzlichen Mitwirkungspflichten nach dem StromPBG erinnerte und die Beschwerdeführerin bat, ihre Meldepflichten bis zum 15.09.2023 zu erfüllen. In dem Schreiben wies die Bundesnetzagentur auf die Möglichkeit einer Festsetzung nach § 41 Abs. 1 und Abs. 3 StromPBG im Falle der Nichterfüllung der Mitteilungs- und Zahlungspflichten hin. Das Schreiben ging der Beschwerdeführerin am 24.08.2023 zu.

Die Beschwerdeführerin nahm daraufhin Meldungen über das Internetportal der Übertragungsnetzbetreiber (ÜNB) vor, die allerdings fehlerhaft waren. Am 28.09.2023 erhielt die Beschwerdeführerin eine E-Mail vom zuständigen ÜNB D. mit dem Hinweis, dass die Abschöpfung von Überschusserlösen, welche die Beschwerdeführerin im Umlagenportal hochgeladen habe, einer Prüfung unterzogen worden sei. Hierbei sei mindestens ein Fehler oder eine Warnung aufgetreten, weswegen um Überprüfung und Korrektur gebeten werde.

Da eine Korrektur der gemeldeten Daten nicht erfolgte, setzte die Bundesnetzagentur der Beschwerdeführerin mit am 29.11.2023 zugestelltem Schreiben vom 27.11.2023 nach § 41 Abs. 1 Satz 1 StromPBG eine Frist zur Erfüllung ihrer Mitteilungs- und Zahlungspflichten nach § 14 Abs. 1, § 29 StromPBG bis zum 22.01.2024.

Darin heißt es auszugsweise:

„ 2. Fristsetzung zur Meldung

Sie werden hiermit letztmalig dazu aufgefordert, Ihre Melde- und Zahlungspflicht für die oben genannten Anlagen gemäß § 14 Abs. 1 und § 29 StromPBG vollständig zu erfüllen. Dies umfasst die vollständige Meldepflicht gegenüber dem regelzonenverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber und Ihrem Anschlussnetzbetreiber nach § 29 StromPBG, sowie die Zahlung des gemeldeten Überschusserlöses an Ihren Anschlussnetzbetreiber.

Hiermit setzen wir Ihnen eine Frist zur Erfüllung dieser Pflichten bis zum

22.01.2024.

Um weitere Rechtsfolgen nach § 41 StromPBG zu vermeiden, müssen bis spätestens zum genannten Fristende folgende Pflichten nach dem StromPBG für jede in diesem Schreiben bezeichnete Anlage erfüllt sein.

1) Meldepflicht gegenüber dem Übertragungsnetzbetreiber (§ 29 Abs. 1 StromPBG):

Betreiber von Stromerzeugungsanlagen müssen dem regelzonenverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber spätestens vier Monate nach Ablauf des jeweiligen Abrechnungszeitraums die in § 29 Abs. 1 StromPBG genannten Informationen melden. Dies umfasst insbesondere die vollumfängliche Meldung für alle abschöpfungsrelevanten Anlagen. Hierfür haben die Übertragungsnetzbetreiber Meldeplattformen eingerichtet. Die Meldepflicht müssen Sie auf dem Portal Ihres regelzonenverantwortlichen Übertragungsnetzbetreibers durchführen. Sie hatten bis zum 31.07.2023 die Pflicht, die Datenmeldung zur Selbstveranlagung für den ersten Abrechnungszeitraum (01.12.2022 bis 31.03.2023) über diese Portale durchzuführen.

2) Meldepflicht gegenüber dem Anschlussnetzbetreiber (§ 29 Abs. 2 StromPBG):

(…)

3) Zahlungspflicht gegenüber dem Anschlussnetzbetreiber (§ 14 StromPBG):

(…)

Sollte nach Ablauf der nunmehr letztmalig gesetzten Frist keine Meldung über das Portal des Übertragungsnetzbetreibers und kein Zahlungseingang bei Ihrem Anschlussnetzbetreiber für jede abschöpfungsrelevante Stromerzeugungsanlage erfolgt sein, sei auf das dann folgende weitergehende Festsetzungsverfahren nach § 41 Abs. 1 Satz 2 StromPBG hingewiesen. Danach wird der Abschöpfungsbetrag gemäß § 41 Abs. 3 StromPBG berechnet und durch die Bundesnetzagentur in Form eines Geldbetrages festgesetzt . Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens werden Sie dann erneut die Gelegenheit erhalten, zu der Festsetzung des Abschöpfungsbetrages Stellung zu nehmen.

Weitere Hinweise zum Meldeverfahren gegenüber Ihrem Übertragungsnetzbetreiber

Bitte beachten Sie, dass Ihre Verpflichtung zur Mitteilung nach dem StromPBG ausschließlich gegenüber dem regelzonenverantwortlichen Übertragungs-netzbetreiber stets erfüllt werden muss . Die nach dem StromPBG zu übersendenden Angaben sind also an den für Sie zuständigen Übertragungsnetzbetreiber, über das eingerichtete Portal, vollständig zu melden.

Diese Daten sind indessen nicht an die Bundesnetzagentur zu versenden. Die Bundesnetzagentur wird von dem jeweiligen Übertragungsnetzbetreiber über den Eingang der Daten informiert und erhält über die Übertragungsnetzbetreiber auch Zugriff auf die Daten um diese entsprechend den Vorgaben des StromPBG zu prüfen. Eine unmittelbare Übersendung der Daten von Ihnen an die Bundesnetzagentur hat daher nicht zu erfolgen und stellt auch keine Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtung zur Selbstveranlagung nach dem StromPBG dar.“,

(Hervorhebungen im Original).

Wegen der näheren Einzelheiten der Fristsetzung wird auf Bl. 23 ff. des Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Die Beschwerdeführerin nahm von der zugestellten Fristsetzung keine Kenntnis. Sie gab auch keine Meldungen über das Portal der ÜNB ab.

Mit Schreiben vom 26.08.2024 übersandte die Bundesnetzagentur der Beschwerdeführerin den Entwurf eines Beschlusses zur Festsetzung von Überschusserlösen. Auf Grundlage der ihr von der zuständigen Anschlussnetzbetreiberin übermittelten Daten beabsichtige die Bundesnetzagentur, Überschusserlöse in Höhe von insgesamt X € festzusetzen. Es bestehe Gelegenheit zur Stellungnahme zu den vorläufigen Prüfergebnissen bis zum 23.09.2024. Das Anhörungsschreiben ging der Beschwerdeführerin am 27.08.2024 zu.

Zu der beabsichtigten Festsetzung von Überschusserlösen nahm die Beschwerdeführerin unter dem 20.09.2024 Stellung und wies darauf hin, dass eine um den Faktor vier erhöhte Einspeisemenge angenommen worden sei. Warum nach der formlosen Aufforderung der Bundesnetzagentur von August 2023 von ihrer Seite aus keine Meldungen erfolgt seien, könne nicht mehr nachvollzogen werden. Eine Fristsetzung vom 27.11.2023 liege ihr nicht vor und sei ihr nach ihrer Kenntnis auch nicht zugestellt worden. Sie habe aber im ersten Abrechnungszeitraum keine Überschusserlöse im Sinne des StromPBG erwirtschaftet, da die von ihr aufgrund des Vermarktungsvertrages mit der X. Stadtwerke N. Energie- und Wasserversorgungs GmbH erzielten Erlöse unterhalb der Obergrenzen des § 16 Abs. 1 Nr. 4 StromPBG für Stromerzeugungsanlagen, die Strom auf Basis von Abfall oder Torf erzeugen und die keine EEG-Anlagen sind, gelegen hätten. Bei dem anlagenbezogenen Vermarktungsvertrag handele es sich auch nicht um einen Vertrag unter Gesamtschuldnern gemäß § 18 Abs. 3 StromPBG. Denn die Stadtwerke N. GmbH [sic] sei nicht Gesellschafterin des Zweckverbands, sie sei auch kein verbundenes Unternehmen des Zweckverbands, da der Zweckverband und der Vermarkter, die X. Stadtwerke N. Energie- und Wasserversorgungs GmbH, nicht aneinander beteiligt seien. Die Beschwerdeführerin übermittelte außerdem der Bundesnetzagentur die monatlichen Einspeisemengen für den ersten Abrechnungszeitraum sowie Angaben und Daten zum genannten Stromliefervertrag.

Mit am 21.01.2025 zugestelltem Beschluss vom 00.00.0000 setzte die Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur nach § 41 Abs. 1 Satz 2, § 41 Abs. 3 StromPBG gegenüber der Beschwerdeführerin Überschusserlöse in Höhe von insgesamt X € zur Zahlung an den ÜNB fest.

Zur Begründung führte die Bundesnetzagentur aus, die Beschwerdeführerin sei Betreiberin der abschöpfungsrelevanten Stromerzeugungsanlage L., einer Entnahme-Kondensationsmaschine, die als Hauptbrennstoff Abfall verwende. Die streitgegenständliche Stromerzeugungsanlage verwende als Energieträger nicht biogenen Abfall. Damit unterfalle sie der Abschöpfung, da keine Ausnahme nach § 13 Abs. 3 StromPBG bestehe.

Die Beschwerdeführerin habe ihre Meldepflicht nicht bis zum 31.07.2023 erfüllt. Bei dem regelzonenverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber sei keine (vollständige) Meldung eingegangen. Entgegen einer möglichen Annahme der Beschwerdeführerin, eine Meldung nach § 29 StromPBG sei mangels erzielter Überschusserlöse bei Vorliegen eines bestehenden Stromliefervertrages nicht erforderlich, könnten gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 4 Buchstabe c) StromPBG ebenso Angaben in den Fällen des § 18 StromPBG zu anlagenbezogenen Vermarktungsverträgen gemacht werden. Auch dies sei vorliegend innerhalb der Meldepflicht nicht geschehen. Ebenso wenig sei eine Meldung nach § 29 Abs. 2 StromPBG gegenüber der Anschlussnetzbetreiberin erfolgt.

Nach § 41 Abs. 1 Satz 1 StromPBG sei der Beschwerdeführerin im Vorhinein eine angemessene Frist zur Erfüllung ihrer Melde- und Zahlungspflichten nach § 14 StromPBG und § 29 StromPBG gesetzt worden. Die Fristsetzung sei der Beschwerdeführerin auch laut PZU am 29.11.2023 zugestellt worden. Damit sei die Fristsetzung zur Meldung und Zahlung wirksam in Kraft getreten.

Die Frist sei fruchtlos verstrichen. Dass die Anlagenbetreiberin nunmehr im Rahmen der Anhörung die Meldung gegenüber der Bundesnetzagentur vorgenommen habe, führe zu keinem anderen Ergebnis. Die Meldung sei weder fristgerecht, noch gegenüber dem regelzonenverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber nach den Vorgaben des § 29 Abs. 1 StromPBG erfolgt. Bereits in dem Fristsetzungsschreiben vom 27.11.2023 habe die Bundesnetzagentur angegeben, dass die Verpflichtung zur Mitteilung nach dem StromPBG ausschließlich gegenüber dem regelzonenverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber erfüllt werden müsse.

Auf ein Verschulden bei der Versäumung der Frist komme es ebenfalls nicht an.

Aufgrund der Nichterfüllung der Meldungs- und Zahlungspflicht für den ersten Abrechnungszeitraum trotz erfolgter Fristsetzung durch die Bundesnetzagentur werde ein Überschusserlös nach § 41 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 StromPBG in Höhe von X € anlagenscharf festgesetzt. Die Festsetzung erfolge nach dem festgelegten Verfahren gemäß § 41 Abs. 3 StromPBG. Die Berechnung und Festsetzung des Geldbetrags erfolge auf der Grundlage der §§ 14 und 16 StromPBG mit den Maßgaben, dass im Rahmen der Anwendung des § 16 StromPBG kein Sicherheitszuschlag in Ansatz zu bringen sei und im Rahmen der Anwendung des § 14 StromPBG anstelle von 90 Prozent 100 Prozent der Überschusserlöse abzuführen seien. Die Stromerzeugungseinheit L. werde nach § 16 StromPBG dem Anwendungsfall Abfall oder Torf (Abs. 1 Nr. 4) zugeordnet.

Die Anlagenbetreiberin könne im Rahmen der Festsetzung nach § 41 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 StromPBG den bestehenden Stromliefervertrag gemäß § 18 StromPBG zur Ermittlung des Überschusserlöses nicht in Ansatz bringen. Der Überschusserlös werde gemäß § 41 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 StromPBG auf der Grundlage der §§ 14 und 16 errechnet, mit den Maßgaben, dass 1. im Rahmen der Anwendung des § 16 kein Sicherheitszuschlag in Ansatz zu bringen sei und 2. im Rahmen der Anwendung des § 14 anstelle von 90 Prozent 100 Prozent der Überschusserlöse abzuführen seien. Eine Möglichkeit zur Festsetzung des Überschusserlöses unter Anwendung des § 18 StromPBG sei demnach im Festsetzungsverfahren nach Ablauf der Fristsetzung nicht gegeben. Der Vermarktungsvertrag der Anlagenbetreiberin mit der Anschlussnetzbetreiberin könne insoweit bei der Festsetzung der Überschusserlöse nicht mehr in Ansatz gebracht werden.

Der festgesetzte Betrag von insgesamt X € sei binnen vier Wochen ab Bestandskraft der Festsetzung auf ein näher bezeichnetes Konto des ÜNB zu überweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss, Bl. 489 ff. VV, Bezug genommen.

Gegen den Beschluss vom 00.00.0000 wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde, mit der sie die Rechtswidrigkeit der Festsetzung geltend macht. Hierzu hat sie zunächst vorgetragen, es fehle an einer wirksamen Fristsetzung nach § 41 Abs. 1 Satz 1 StromPBG, da das Schreiben vom 27.11.2023 ihr nicht zugegangen sei. Nach Kenntnisnahme von der Zustellung der Fristsetzung ist die Beschwerdeführerin nunmehr der Auffassung, die Fristsetzung sei unwirksam, weil das Schreiben vom 27.11.2023 keinen Hinweis auf die Frist für die Vorlage anlagenbezogener Vermarktungsverträge enthalte. Ein solcher wäre aber erforderlich gewesen.

Eine Meldung innerhalb der gesetzten Frist wäre auch gar nicht möglich gewesen, weil das Meldeportal der ÜNB bei Fristablauf am 22.01.2024 nicht mehr erreichbar gewesen sei. Das Portal sei schon Ende Oktober 2023 nicht mehr zugänglich gewesen. Zuletzt bestreitet die Beschwerdeführerin mit Nichtwissen, dass am 29.02.2024 noch Meldungen an den ÜNB möglich gewesen seien.

Unabhängig hiervon habe die Beschwerdeführerin - trotz fruchtlosen Verstreichens der mit Schreiben vom 27.11.2023 bis zum 22.01.2024 gesetzten Frist - durch ihre Angaben im Rahmen der Anhörung zur Festsetzung im September 2024 eine fristgerechte Datenmeldung vorgenommen. Denn sie habe innerhalb der für die Stellungnahme zur Festsetzung gesetzten Frist im September 2024 die erforderlichen Daten und den Vermarktungsvertrag an die Bundesnetzagentur übermittelt. Dies sei schon deshalb eine ordnungsgemäße Meldung, weil zu diesem Zeitpunkt das Meldeportal der ÜNB abgeschaltet gewesen und damit die Bundesnetzagentur zuständige Empfängerin der Mitteilungen geworden sei. § 35 Abs. 4 Satz 2 StromPBG lege lediglich fest, dass die Meldungen über die Internetplattform erfolgen müssten, „soweit“ die Internetplattform eingerichtet ist. Soweit die Internetplattform nicht bestehe, könne demgemäß auch ein anderer Übermittlungsweg gewählt werden. Im Übrigen wechsele im Fall des § 41 StromPBG die Empfangszuständigkeit für die Meldungen nach § 29 StromPBG zur Bundesnetzagentur. Dieser Fall werde im Wortlaut des § 18 Abs. 1 StromPBG zwar nicht ausdrücklich adressiert. Aus systematischen und rechtspraktischen Gründen sei es aber zwingend, dass die Empfangszuständigkeit für die Meldung mit dem Übergang der Zuständigkeit für die „Erhebung der Überschusserlöse“ auf die Bundesnetzagentur übergehe. Dies ergebe sich auch aus allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts. Mit Einleitung des Verwaltungsverfahrens durch die Bundesnetzagentur als Regulierungsbehörde nach § 40 Abs. 2 StromPBG i.V.m. § 66 EnWG umfasse die Zuständigkeit für die Erhebung der Überschusserläse nämlich auch die Empfangszuständigkeit für alle dafür relevanten Daten.

Die Festsetzung berechne die Überschusserlöse fehlerhaft. Zwar gehe der Beschluss von zutreffenden Einspeisemengen aus.

Die Festsetzung lege aber rechtswidrig nicht zugrunde, dass die Beschwerdeführerin den erzeugten Strom im Wege eines anlagenbezogenen Vermarktungsvertrages nach § 18 StromPBG veräußert habe und dadurch keine Überschusserlöse angefallen seien. § 18 StromPBG sei auch im Festsetzungsverfahren anwendbar. Daher genüge die entsprechende Meldung der Beschwerdeführerin an die Bundesnetzagentur im September 2024.

Auf die Frage, ob die von der Bundesnetzagentur nach § 41 Abs. 1 Satz 1 StromPBG gesetzte Frist fruchtlos verstrichen sei, komme es nicht an. Bei der gesetzlichen Frist des § 29 Abs. 1 StromPBG handele es sich nicht um eine Ausschlussfrist. Dies zeige sich - außer an einem Vergleich zu anders formulierten materiellen Ausschlussfristen - auch an der Vorschrift des § 41 Abs. 1 Satz 1 StromPBG, welche der Bundesnetzagentur die Möglichkeit einräume, die Frist zu verlängern. Die Bundesnetzagentur könne sich auch nicht darauf berufen, dass es sich bei § 18 Abs. 1 StromPBG um eine Ausschlussfrist handele, weil sie in ihrem Schreiben von August 2023 selbst dazu aufgefordert habe, die Meldepflichten nach § 29 Abs. 1 StromPBG bis zum 15.09.2023 - und damit nach Ablauf der gesetzlichen Fristen - zu erfüllen. Jedenfalls müsse § 29 Abs. 1 StromPBG verfassungskonform dahin ausgelegt werden, dass es sich nicht um eine Ausschlussfrist handele. Denn sonst drohten bei Fristversäumung gravierende Verschlechterungen der grundrechtlich geschützten Vermögenslage der Anlagenbetreiber, was verfassungswidrig und vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen sei.

Auch die Systematik des § 41 Abs. 3 StromPBG spreche für die Berücksichtigung des anlagenbezogenen Vermarktungsvertrags. § 41 Abs. 3 StromPBG sanktioniere Anlagenbetreiber, die ihre Meldepflichten nicht erfüllt hätten, indem bei der Berechnung nach §§ 14, 16 StromPBG der Sicherheitszuschlag wegfalle und nunmehr 100% statt 90% der angefallenen Überschusserlöse abgeschöpft würden. Eine Nichtberücksichtigung des anlagenbezogenen Vermarktungsvertrags wäre eine zusätzliche Sanktion zu Lasten von Anlagenbetreibern, die die spezifische Pflicht zur Meldung eines anlagenbezogenen Vermarktungsvertrags nicht erfüllt hätten, im Vergleich zu Anlagenbetreibern, die andere Meldepflichten nicht erfüllt hätten. Ein solches Ergebnis sei systemwidrig und ein unverhältnismäßiger Grundrechtseingriff. Es widerspreche auch der dem StromPBG zugrundeliegenden Intention, nur tatsächlich angefallene Überschusserlöse abzuschöpfen.

Eine Berücksichtigung des Vermarktungsvertrags scheitere auch nicht an § 18 Abs. 3 StromPBG. Hierzu hat die Beschwerdeführerin zunächst ausgeführt, dies ergebe sich bereits daraus, dass die X. Stadtwerke N. Energie- und Wasserversorgungs GmbH nicht an der Beschwerdeführerin beteiligt sei. Dagegen sprächen auch nicht die Angaben in den „FAQ des BMWI zu „Höchstgrenzen, Selbsterklärungen sowie Überwachungen durch die Prüfbehörde nach EWPBG und StromPBG Häufig gestellte Fragen (FAQ) - Version 21 vom 20.02.2025“ (abrufbar unter https://www.bundeswirtschaftsministerium.de/Redaktion/DE/Downloads/Energie/ewpbg-hoechstgrenze-selbsterklaerung.pdf?__blob=publicationFile&v=6), S. 49 f. Dort heißt es:

„ 3.2. Was gilt für Gebietskörperschaften, zum Beispiel eine Kommune und ein von ihr kontrolliertes Unternehmen?

Im Fall einer entsprechenden Kontrolle sind auch Gebietskörperschaften und die von ihr kontrollierten Unternehmen ein Unternehmensverbund. Bei mehreren solcher Unternehmensbeteiligungen entsteht ein entsprechend um diese erweiterter Unternehmensverbund mit der Gebietskörperschaft als „Obergesellschaft“.“

Es fehle hier aber an der wechselseitigen Beteiligung zwischen der X. Stadtwerke N. Energie- und Wasserversorgungs GmbH und der Beschwerdeführerin.

Nachdem die Bundesnetzagentur im Beschwerdeverfahren Zweifel an der Unanwendbarkeit von § 18 Abs. 3 StromPBG geäußert hat, weil nach § 15 Abs. 2, § 18 Abs. 3 StromPBG ein Vermarktungsvertrag mit einem Unternehmen, das mit einem Gesellschafter des Anlagenbetreibers verbunden sei, nicht berücksichtigt werde und die Stadt N. sowohl Mitglied der Beschwerdeführerin als auch 99%ige Gesellschafterin der G. Stadtwerke N. sei, macht die Beschwerdeführerin nunmehr geltend*,* die Voraussetzungen für eine Nichtberücksichtigung des Vermarktungsvertrags der Beschwerdeführerin mit der X. Stadtwerke N. Energie- und Wasserversorgungs GmbH nach § 18 Abs. 3 StromPBG seien hier deshalb nicht erfüllt, weil es sich bei der Stadt N. nicht um ein Unternehmen im Sinne von § 18 Abs. 3, § 15 Abs. 2, § 2 Nr. 28, § 2 Nr. 25 StromPBG i.V.m. Art. 3 Abs. 3 des Anhangs I der allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung (Verordnung (EU) Nr. 651/2014 der Kommission vom 17.06.2014 zur Feststellung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Binnenmarkt in Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, im Folgenden: AGVO) handele.

Zwar lägen die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen sowohl von Art. 3 Abs. 3 a) wie auch Art. 3 Abs. 3 b) des Anhangs I der AGVO im Hinblick auf die Stadt N. und die X. Stadtwerke N. Energie- und Wasserversorgungs GmbH vor. Nach Art. 3 Abs. 3 a) des Anhang I der AGVO liegen verbundene Unternehmen vor, wenn ein Unternehmen die Mehrheit der Stimmrechte der Anteilseigner oder Gesellschafter eines anderen Unternehmens hält. Dies sei hier insofern der Fall, als die Stadt N., vermittelt über die Beteiligung an der G. Stadtwerke N. GmbH (deren 84 %ige Gesellschafterin sie sei), zu 83,16 % an der X. N. GmbH Energie- und Wasserversorgungs GmbH beteilig sei. In der Gesellschafterversammlung stünden der G. Stadtwerke N. GmbH 84 % der Stimmanteile zu, die vom Geschäftsführer ausgeübt würden.

Auch die übrigen Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 3 b) des Anhangs I der AGVO seien in Bezug auf das Verhältnis zwischen der Stadt N. und dem Stromvermarkter, der X. Stadtwerke N. Energie- und Wasserversorgungs GmbH, erfüllt. Nach Art. 3 Abs. 3 b) des Anhang I der AGVO liegen verbundene Unternehmen vor, wenn ein Unternehmen berechtigt ist, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsgremiums eines anderen Unternehmens zu bestellen oder abzuberufen. Dies sei hier bezogen auf die Stadt N. und die X. Stadtwerke N. Energie- und Wasserversorgungs GmbH insofern der Fall, als die Stadt N. in Person ihres Oberbürgermeisters als Mitglied des Aufsichtsrats der X. Stadtwerke N. Energie- und Wasserversorgungs GmbH Einfluss auf die vom Aufsichtsrat nach § 7 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags zu bewirkende Bestellung des Geschäftsführers habe.

Dennoch handele es sich bei der Stadt N. und der X. Stadtwerke N. Energie- und Wasserversorgungs GmbH nicht um verbundene Unternehmen im Sinne von § 18 Abs. 3, § 15 Abs. 2, § 2 Nr. 28 StromPBG i.V.m. Art. 3 Abs. 3 AGVO. Denn im beihilferechtlichen Sinne der AGVO seien Gemeinden als solche keine Unternehmen. Unternehmen, die dem Beihilferecht unterfielen, seien Gemeinden nur, soweit sie wirtschaftlich tätig würden. Wirtschaftlich tätig werde hier aber nicht die Stadt N., sondern nur die X. Stadtwerke N. Energie- und Wasserversorgungs GmbH. Allein die Mehrheitsbeteiligung an der X. Stadtwerke N. Energie- und Wasserversorgungs GmbH mache die Stadt N. nicht selbst zum Unternehmen im beihilferechtlichen Sinne.

Auch aus der weiteren Definition des § 2 Nr. 25 StromPBG ergebe sich, dass die Stadt N. hier nicht als Unternehmen gelte. Nach § 2 Nr. 25 StromPBG ist „Unternehmen“ jeder Rechtsträger, der einen nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb unter Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr betreibt. Im Hinblick auf die Tätigkeiten der Stromlieferung und Stromvermarktung nehme die Stadt N. aber nicht selbst am Wirtschaftsverkehr teil. Am Wirtschaftsverkehr teil nehme in Bezug auf Stromlieferung und Stromvermarktung nur die X. Stadtwerke N. Energie- und Wasserversorgungs GmbH. Die Stadt N. halte allein Beteiligungen an Unternehmen, die wirtschaftlich tätig seien.

Zwar werde in der Kommentarliteratur vertreten, dass „namentlich kommunale Gebietskörperschaften“ auch Unternehmen nach § 2 Nr. 25 StromPBG sein könnten, ohne, dass es hierfür auf das Verhältnis zwischen wirtschaftlicher und nicht wirtschaftlicher Tätigkeit ankomme (BeckOK EnSiR/Richter, Stand: 01.02.2025, § 2 StromPBG Rn. 60). Dies sei grundsätzlich zwar zutreffend, wenn Gebietskörperschaften selbst wirtschaftlich tätig würden, indem sie selbst am Wirtschaftsverkehr teilnähmen und Waren oder Dienstleistungen anböten. Aus dem beihilferechtlichen Unternehmensbegriff ergebe sich jedoch eindeutig, dass Gebietskörperschaften dann bzw. insoweit keine Unternehmen seien, wenn sie lediglich an einem Unternehmen beteiligt seien, das wirtschaftlich tätig ist.

Außerdem werde in der Literatur auch die Auffassung vertreten, dass es sich bei der Entscheidung der Bundesnetzagentur nach § 41 Abs. 1 Satz 2 StromPBG um eine Ermessensentscheidung handele. Sofern man dem folge, sei der angegriffene Beschluss aus den oben bereits angeführten Gründen auch ermessensfehlerhaft. Denn die Bundesnetzagentur habe sich zur Festsetzung entschlossen, obgleich die Beschwerdeführerin keine wirksam gesetzte Frist versäumt habe und obwohl die Beschwerdeführerin die Umstände für die Nichteinhaltung der Frist nach § 29 Abs. 1 StromPBG und den Umstand vorgetragen habe, dass sie materiell keine Überschusserlöse erzielt hatte.

Außerdem habe die Bundesnetzagentur insofern ermessenswidrig bei der Festsetzung gehandelt, als sie - durch Nichtberücksichtigung des anlagenbezogenen Vermarktungsvertrags - tatsächlich nicht angefallene Überschusserlöse festgesetzt habe. Dies missachte die verfassungsrechtlichen Grenzen des StromPBG. Das Bundesverfassungsgericht habe schließlich festgestellt, dass die Abschöpfung erheblich in die Berufsfreiheit der Anlagenbetreiber eingreife. Das Bundesverfassungsgericht halte nur die Abschöpfung angefallener Überschusserlöse für verhältnismäßig. Seien keine Überschusserlöse angefallen, sei die Abschöpfung unverhältnismäßig und damit verfassungswidrig. Dies sei bei Auslegung und Anwendung des StromPBG auch im Streitfall zu beachten.

Falls die Festsetzung von Überschusserlösen nicht bereits aus vorgenannten Gründen rechtswidrig sei, sei für die Berechnung der Überschusserlöse anstatt des Grenzwerts von 7 ct/kWh für Anlagen, die Strom aus Abfall oder Torf erzeugen (§ 16 Abs. 1 Nr. 4 StromPBG) derjenige von 10 ct/kWh für EEG-Anlagen nach § 10 Abs. 1 Nr. 2b) StromPBG anzulegen.

Das Müllheizkraftwerk der Beschwerdeführerin, in dem gemischte Abfälle verbrannt würden, könne als EEG-Anlage des StromPBG eingeordnet werden. Denn der in der Anlage der Beschwerdeführerin im Abrechnungszeitraum verbrannte gemischte Abfall habe zu über 50 % aus biogenen Abfällen bestanden. Eine Mischfeueranlage, in der gemischte Abfälle mit einem variablen Anteil biogenen Abfalls verbrannt würden, sei dann als EEG-Anlage im StromPBG einzuordnen, wenn der im Abrechnungszeitraum verbrannte gemischte Abfall zu über 50% aus biogenen Abfällen bestanden habe.

Dies ergebe sich aus einer naheliegenden Übertragung und Weiterentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 20.04.2023 - C-580/21) zum vorrangingen Netzzugang von Strom aus EEG-Anlagen nach Art. 16 Abs. 2 und Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2009/28/EG (EEG-Richtlinie, RED I). Nach diesem Urteil sei der vorrangige Zugang zum Stromnetz für Stromerzeugungsanlagen, die erneuerbare Energiequellen einsetzen, Art. 16 Abs. 2 und Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2009/28/EG (EEG-Richtlinie, RED I), nicht nur denjenigen Anlagen zu gewähren, die Strom ausschließlich aus erneuerbaren Energiequellen erzeugten, sondern auch solchen, die Strom sowohl aus erneuerbaren als auch aus herkömmlichen Energiequellen erzeugten. Einer Anlage, die Strom sowohl aus erneuerbaren als auch aus herkömmlichen Energiequellen erzeuge, sei ein vorrangiger Netzzugang jedoch nur für den aus erneuerbaren Energiequellen erzeugten Stromanteil zu gewähren. Es sei Sache der Mitgliedstaaten, die Anwendungsmodalitäten für diesen vorrangigen Zugang zu bestimmen, indem sie transparente und nichtdiskriminierende Kriterien festlegten, anhand derer unter Berücksichtigung der Anforderungen hinsichtlich der Wahrung der Zuverlässigkeit und der Sicherheit des Netzes eine Reihenfolge bestimmt werden könne, die sich nach dem Umfang des Anteils richte, zu dem die jeweilige Stromerzeugungsanlage erneuerbare Energiequellen einsetze (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 07.11.2023 - EnZR 27/20, BGHZ 238, 352)

Das Urteil des EuGH bestätige, dass ihr Müllheizkraftwerk als Stromerzeugungsanlage eingestuft werden könne, die erneuerbare Energiequellen einsetze. Auch wenn das StromPBG - anders als die vorgenannte Judikatur des EuGH - in § 16 durchgängig auf „die Anlage“ abstelle und nicht auf die Herkunft der Strommenge in Sinne der Energiequelle (z.B. Brennstoff), liege es jedoch in der Logik des § 16 Abs. 1 StromPBG nahe, mit der Einstufung von Hybridanlagen (solche, die fossile und erneuerbare Einsatzstoffe einsetzen) als EE-Anlagen durch den EuGH im Kontext Einspeisemanagement/Redispatch die Rechtsfolge von § 16 Abs. 1 Nr. 2b StromPBG auch auf eine Anlage anzuwenden, die zumindest überwiegend erneuerbare Energiequellen einsetze. Verbrenne eine Abfallverbrennungsanlage gemischten Abfall, bei dem der Anteil biogenen Abfalls im Abrechnungszeitraum über 50% liege, sei diese daher insgesamt eine EEG-Anlage nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 b StromPBG.

Dies ergebe sich auch aus einer verordnungskonformen Auslegung des StromPBG. Denn Art. 7 der Verordnung (EU) 2022/1854 des Rates vom 06.10.2022 über Notfallmaßnahmen als Reaktion auf die hohen Energiepreise (EU-Notfall-VO) ordne an, dass die Obergrenze für Markterlöse gemäß Artikel 6 für die mit dem Verkauf von Strom aus im Einzelnen näher aufgeführten Quellen erzielten Markterlöse gelte. Indem dort verschiedene Energieträger aufgeführt werden, lege die Norm nahe, dass hinsichtlich der Abschöpfungshöhe nach Energieträgern zu differenzieren sei.

Art. 7 EU-Notfall-VO streite dafür, dass der europäische Verordnungsgeber im Zweifel - also im Fall von Brennstoffmix-Einsatz - auf den jeweiligen Strom und dessen Brennstoffeinsatz abstellen wollte. Die Norm spreche zudem dafür, dass er Anlagen mit Mischbrennstoffen nicht unbedingt nur einer Gestehungsart zuweisen wolle, etwa nach dem überwiegenden Einsatzstoff, und dann allen Strom aus dieser Anlage einheitlich abschöpfen lassen wolle.

Der deutsche Gesetzgeber fokussiere in § 16 StromPBG hingegen auf die jeweilige Anlage und den dort eingesetzten Brennstoff als Basis der Stromerzeugung - ohne allerdings den Fall eines Brennstoffmixes zu regeln. In der Gesamtschau der unmittelbar anwendbaren Regelungen der Notfall-VO unter Rückgriff auf das genannte Urteil des EuGH zum Redispatch könne § 16 Abs. 1 Nr. 2 StromPBG nur dahingehend europarechtskonform ausgelegt werden, dass der gesamte in der Stromerzeugungsanlage erzeugte Strommenge einheitlich zu behandeln sei. Denn einerseits sei nach der EU-Notfallverordnung jedenfalls auf den erzeugten Strom abzustellen. Andererseits müsse es nach dem Wortlaut des StromPBG auf die Anlage ankommen. Eine Auslegung, die beiden Regelungen weitgehend gerecht werde, erfordere also, dass es auf den überwiegenden Einsatz einer bestimmten Energieart ankomme.

Deshalb sei die gesamte im Müllheizkraftwerk der Beschwerdeführerin erzeugten Strommenge bei europarechtskonformer Auslegung als Strom aus einer EE-Anlage anzusehen und nach § 16 Abs. 1 Nr. 2. B) StromPBG abzuschöpfen. Mithin sei statt des Referenzwerts von 7 ct/kWh bei § 16 Abs. 1 Nr. 4 StromPBG der Referenzwert des § 16 Abs. 1 Nr. 2b StromPBG von 10 ct/kWh anzusetzen.

Die Beschwerdeführerin habe im ersten Abrechnungszeitraum durchweg Abfall mit einem biogenen Anteil von über 50% verbrannt. 2024 habe sie dazu im Rahmen der Erstellung ihres ersten Emissionsberichts nach dem Gesetz über einen nationalen Zertifikatehandel für Brennstoffemissionen (Brennstoffemissionshandelsgesetz - BEHG) Daten erhoben. Da sich die Zusammensetzung der verbrannten Abfälle in den letzten Jahren nicht signifikant geändert habe, könnten mit den im Jahr 2024 erfassten Daten die biogenen Anteile der Jahre 2022 und 2023 berechnet werden. Bei der Erstellung der im Beschwerdeverfahren vorgelegten Jahresabfallstatistiken 2022 und 2023 habe die Beschwerdeführerin dieselben Methoden wie bei der Erstellung der dem Emissionsbericht zugrundeliegenden Abfallstatistiken angewendet. Danach habe sie für das Jahr 2022 einen Biomasseanteil von 57,34 % errechnet, für das Jahr 2023 könne von einem Biomasseanteil von 57,56 % ausgegangen werden.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

1. den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 00.00.0000, Az.: BK4-Z., aufzuheben,
2. hilfsweise für den Fall, dass der Antrag zu 1) abgelehnt wird,

die Bundesnetzagentur zu verpflichten, den Beschluss vom 00.00.0000, Az.: BK4-Z., unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu erlassen.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hält den angegriffenen Beschluss für rechtmäßig. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 41 Abs. 1 Satz 2 StromPBG lägen vor.

Die Beschwerdeführerin habe ihre Mitteilungs- und Zahlungspflicht nach § 14 Abs. 1 StromPBG und § 29 StromPBG nicht innerhalb der gesetzlichen Fristen erfüllt. Daraufhin sei ihr eine angemessene Frist zur Nacherfüllung nach § 41 Abs. 1 Satz 1 StromPBG gesetzt worden. Diese sei wirksam. Denn die Fristsetzung sei der Beschwerdeführerin am 29.11.2023 durch Zustellung per Postzustellungsurkunde bekanntgegeben worden (§ 41 Abs. 5, § 3 Abs. 2 S. 1 VwZG i.V.m. § 180 S. 2 ZPO).

Unter dem 26.08.2024 sei keine Frist nach § 41 StromPBG gesetzt worden. Vielmehr sei die Beschwerdeführerin allein zu den konkreten Berechnungsergebnissen der Festsetzung angehört worden (Frist: 23.09.2024). Dies sei nicht gleichbedeutend mit einer Nachfristsetzung zur Nachmeldung. Vielmehr habe es sich hierbei um eine Anhörung gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG gehandelt, aufgrund derer die Einspeisemengen in der nachfolgenden Festsetzung zugunsten der Beschwerdeführerin nach unten korrigiert worden seien.

Die nach § 41 Abs. 1 Satz 1 StromPBG gesetzte Frist sei fruchtlos verstrichen. Soweit die Beschwerdeführerin vortrage, das Meldeportal beim zuständigen ÜNB, der D., sei bei Fristablauf am 22.01.2024 nicht mehr erreichbar gewesen, könne dies nicht nachvollzogen werden. Die Meldeportale seien bis zum 29.02.2024 geöffnet gewesen.

Die bei der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 20.09.2024 eingereichten Daten hätten nicht als Meldung nach § 29 StromPBG berücksichtigt werden können, da sie

• nach Fristablauf eingegangen,

• die Bundesnetzagentur nicht die richtige Adressatin der Unterlagen sei und

• die Daten nicht das geforderte Format aufgewiesen hätten (vgl. § 29 Abs. 1 i.V.m. § 35 Abs. 4 S. 2 StromPBG).

Angesichts der großen Zahl der betroffenen Anlagen sei es unerlässlich, dass die Daten einheitlich erfasst würden. Die Übersendung von Unterlagen auf dem Postweg werde dem ersichtlich nicht gerecht.

Soweit die Beschwerdeführerin ausführe, dass es sich bei § 29 StromPBG nicht um eine Ausschlussfrist handele, sei darauf hinzuweisen, dass die Bundesnetzagentur zu keinem Zeitpunkt die Auffassung vertreten habe, nach dem 31.07.2023 könne keine Meldung mehr erfolgen. Entsprechend habe die Bundesnetzagentur auch bis zum Ablauf der gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 StromPBG gesetzten Frist am 22.01.2024 Meldungen akzeptiert.

An das Versäumen dieser gemäß § 41 Abs. 1 S. 1 StromPBG gesetzten Frist knüpfe der Gesetzgeber hingegen unmittelbar weitreichende Rechtsfolgen. Eine Regelung für den Fall, dass die Meldung nach Ablauf dieser Frist nachgeholt wird, habe er nicht getroffen. Insoweit sei diese Frist - insbesondere der Rechtsfolge nach - als Ausschlussfrist konzipiert.

Die Entscheidung, die Festsetzung auszusprechen, sei ermessensfehlerfrei ergangen.

Verstreiche die nach § 41 Abs. 1 Satz 1 StromPBG gesetzte Frist fruchtlos, gehe das Gesetz davon aus, dass die Festsetzung erfolge. Dass der Gesetzgeber dies in der Gesetzesbegründung als „Befugnis“ zusammenfasst, führe zu keiner anderen Wertung. Hinsichtlich der Festsetzung habe der Bundesnetzagentur bei fruchtlosem Fristablauf hier kein weiteres Ermessen zugestanden.

Ein besonderer Ausnahmefall, der ein Absehen von der Rechtsfolge der Festsetzung nach § 41 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 StromPBG zur Folge haben könne, sei vorliegend - auch unter Berücksichtigung des Vortrags aus der Replik vom 29.08.2025 - nicht ersichtlich. Insbesondere lägen die Gründe für die nicht erfolgte Meldung allesamt in der Sphäre der Beschwerdeführerin.

Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin unter Umständen im Ergebnis nicht zahlungspflichtig gewesen wäre, entbinde nicht von der Pflicht, die Datenmeldung nach § 29 Abs. 1 StromPBG abzugeben. Auch sei es nach der Konzeption des StromPBG nicht ausgeschlossen, dass eine Zahlungspflicht erst durch die Festsetzung entsteht, da der Festsetzung eine andere Berechnungsmethodik zugrunde liege. Ein Ermessensnichtgebrauch scheide daher aus.

Die Festsetzung sei auch der Höhe nach rechtmäßig. Der anlagenbezogene Vermarktungsvertrag im Sinne des § 18 StromPBG sei nicht zu berücksichtigen. Der Vermarktungsvertrag sei nicht ordnungsgemäß nach § 18 Abs. 1 i.V.m. § 29 Abs. 1 Nr. 4c StromPBG innerhalb der Frist des § 41 Abs. 1 Satz 1 StromPBG dem Übertragungsnetzbetreiber gemeldet worden. Die Beschwerdeführerin habe nach § 18 StromPBG die Möglichkeit, einen anlagenbezogenen Vermarktungsvertrag vorzulegen, müsse hiervon aber auch Gebrauch machen. Die reine Existenz des Vertrages verpflichte die Bundesnetzagentur nicht zu dessen Berücksichtigung.

Daher könne zunächst offenbleiben, ob der anlagenbezogene Vermarktungsvertrag mit einem Gesamtschuldner nach § 15 Abs. 2 StromPBG abgeschlossen wurde und damit der Ausschlussgrund des § 18 Abs. 3 StromPBG einschlägig sei. Anders als die Beschwerdeführerin vortrage, erscheine dies jedoch nicht von vornherein ausgeschlossen. Zu den Gesamtschuldnern nach § 15 Abs. 2 gehörten neben herrschenden und abhängigen Unternehmen auch alle verbundenen Unternehmen sowie die Gesellschafter des Anlagenbetreibers, sofern sie Strom aus der Anlage beziehen, sowie mit diesen Gesellschaftern verbundene Unternehmen. Die Stadt N. sei zugleich Mitglied der Beschwerdeführerin und 99-prozentige Gesellschafterin der Stadtwerke N.. Dies spreche für eine relevante gesellschaftsrechtliche Verbindung im Sinne des § 15 Abs. 2 StromPBG.

Zutreffend sei die Bundesnetzagentur bei der Bestimmung des Referenzwerts davon ausgegangen, dass die Überschusserlöse für die streitgegenständliche Anlage nicht nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 b) StromPBG, sondern nach § 16 Abs. 1 Nr. 4 StromPBG zu berechnen seien. Dies gelte selbst, wenn die Beschwerdeführerin, wie sie im Beschwerdeverfahren erstmals vortrage, unter anderem Biomasse verfeuere. Die streitgegenständliche Anlage erzeuge Strom aus Abfall oder Torf und sei keine Erneuerbare-Energien-Anlage.

Zur Bestimmung, welche Anlagen als Erneuerbare-Energien-Anlagen im Sinne des StromPBG gelten, habe die Bundesnetzagentur ermittelt, ob Anlagen im Marktstammdatenregister als EEG-Anlagen geführt werden. Soweit anteilig mit Biomasse befeuerte Müllverbrennungsanlagen von der Beschwerdegegnerin zu prüfen gewesen seien, seien diese im Ergebnis nach § 16 Abs. 1 Nr. 4 StromPBG berechnet worden. In der mündlichen Verhandlung haben die Vertreter der Bundesnetzagentur dazu präzisiert, dass es nur einen weiteren Fall gegeben habe, dieser sei nach § 16 Abs. 1 Nr. 4 StromPBG behandelt worden.

Der vorliegende Fall habe weder Anlass gegeben, von dieser Prüfpraxis abzuweichen noch hätte die Prüfung zu einem anderen Ergebnis geführt. Im Marktstammdatenregister sei der Energieträger der streitgegenständlichen Anlage explizit mit „nicht biologischen Abfall“ angegeben. Dies entspreche insoweit auch der Meldung der Anschlussnetzbetreiberin und dem Vortrag der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren.

Die Bundesnetzagentur sei auch nicht gehalten gewesen, die unvollständige Meldung vom 28.09.2023 mildernd zu berücksichtigen.

Das StromPBG sehe keine Differenzierung nach der Intensität des Verstoßes vor, sondern ordne für den Fall, dass eine Festsetzung erfolgen müsse, eine klare Rechtsfolge an. Die Varianten „nicht“, „nicht fristgerecht“ und „nicht ordnungsgemäß“ stünden in § 41 Abs. 1 S. 1 StromPBG ausdrücklich auf derselben Stufe.

Die Berechnungsweise des Festsetzungsbetrags folge direkt aus dem Gesetz (§ 41 Abs. 3 StromPBG). Eine Abweichung hiervon sehe das Gesetz nicht vor. Auch ein Ermessensfehlgebrauch sei daher nicht gegeben.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 03.12.2025 Bezug genommen.

B.

Die Beschwerde ist zulässig, hat jedoch in der Sache weder mit ihrem Haupt- noch mit ihrem Hilfsantrag Erfolg*.*

I. Die Beschwerde ist nach § 42 Abs. 1 StromPBG i.V.m § 75 Abs. 1 EnWG statthaft und auch im Übrigen zulässig erhoben.

II. Sie ist aber unbegründet.

Die Bundesnetzagentur hat zu Recht gegenüber der Beschwerdeführerin nach § 41 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 StromPBG Überschusserlöse in Höhe von insgesamt X € festgesetzt.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Festsetzung von Überschusserlösen sind gegeben. Ermessensfehler liegen nicht vor.

1. Die Tatbestandsvoraussetzungen für die Festsetzung von Überschusserlösen nach § 41 Abs. 1 StromPBG sind im Streitfall erfüllt.

a) Die Bundesnetzagentur hat der Beschwerdeführerin ermessensfehlerfrei eine Frist zur Erfüllung ihrer Mitwirkungspflichten nach § 14 Abs. 1, § 29 StromPBG gesetzt, § 41 Abs. 1 Satz 1 StromPBG.

Nach dieser Vorschrift kann die Bundesnetzagentur, sofern und soweit ein Betreiber von Stromerzeugungsanlagen seinen Melde- oder Zahlungspflichten nach § 14 Abs. 1 und § 29 StromPBG nicht, nicht fristgerecht oder nicht ordnungsgemäß nachkommt, dem Anlagenbetreiber eine angemessene Frist zur Erfüllung dieser Pflichten gegenüber dem Netzbetreiber, an dessen Netz die Stromerzeugungsanlage unmittelbar angeschlossen ist, setzen.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Die Beschwerdeführerin ist weder ihren Meldepflichten nach § 29 StromPBG noch ihrer Zahlungspflicht nach § 14 Abs. 1 innerhalb der jeweiligen gesetzlichen Frist nachgekommen. Sie hat entgegen § 29 Abs. 1 Satz 1 StromPBG bis zum Ablauf des 31.07.2023 die in § 29 Abs. 1 StromPBG normierten Mitteilungspflichten gegenüber der regelzonenverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiberin, nicht erfüllt. Auch die bis zum Ende des 15.08.2023 laufende Frist zur Zahlung des Abschöpfungsbetrages, § 14 Abs. 1 Satz 3 StromPBG, und Erfüllung der in § 29 Abs. 2 StromPBG geregelten Meldepflichtenpflichten gegenüber ihrer Anschlussnetzbetreiberin, § 29 Abs. 2 i.V.m. § 14 Abs. 1 Satz 3 StromPBG, hat sie fruchtlos verstreichen lassen.

Soweit die Beschwerdeführerin zunächst gemeint hat, die gesetzte Frist sei unwirksam, weil ihr die Fristsetzung nicht zugegangen sei, hält sie diesen Vortrag angesichts der vorgelegten Postzustellungsurkunde nicht mehr aufrecht. Auch ergibt sich eine Unwirksamkeit nicht daraus, dass die Fristsetzung keinen ausdrücklichen Hinweis auf eine Frist zur Vorlage eines anlagenbezogenen Vermarktungsvertrags enthielt. Sie enthielt einen Hinweis auf die Pflichten nach § 29 Abs. 1 StromPBG. Eine Lektüre der - leicht zugänglichen - Norm, deren Auffinden der Beschwerdeführerin als Betreibern eines Müllheizkraftwerks zumutbar war, hätte in § 29 Abs. 1 Nr. 4 StromPBG den Hinweis auf die fristgebundene Möglichkeit, nach § 18 einen anlagenbezogenen Vermarktungsvertrag vorzulegen, erhellt. Eines weitergehenden Hinweises bedurfte es daher nicht.

b) Die gesetzte Frist ist fruchtlos verstrichen.

Auf die von der Beschwerdeführerin umfänglich erörterte Frage, ob § 29 Abs. 1 StromPBG eine gesetzliche Ausschlussfrist darstellt, kommt es dabei nicht an. Streitentscheidend ist vielmehr, ob die Beschwerdeführerin die von der Bundesnetzagentur mit Schreiben vom 27.11.2023 nach § 41 Abs. 1 Satz 1 StromPBG gesetzte Frist hat fruchtlos verstreichen lassen. Dies ist hier der Fall. Denn die Beschwerdeführerin hat bis zum 22.01.2024 ihre Mitwirkungspflichten nicht erfüllt. Unabhängig von der Frage, ob die Beschwerdeführerin unter Zugrundelegung ihres PPA zu Zahlungen verpflichtet gewesen wäre, hat sie jedenfalls bis zum 22.01.2024 ihre Pflicht zur Datenmeldung an den zuständigen ÜNB nicht erfüllt.

Dabei ist ohne Belang, ob die Beschwerdeführerin die Fristversäumung im Sinne eines Verschuldens zu vertreten hat. Auf ein Verschulden kommt es nach § 41 Abs. 1 Satz 3 StromPBG für die Versäumung der nach § 41 Abs. 1 Satz 1 StromPBG gesetzten Frist nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass die Leistung objektiv nicht rechtzeitig, d.h. innerhalb der gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 StromPBG gesetzten Frist erfolgt ist (BeckOK EnSiR/Orlik, Stand: 01.05.2025, § 41 StromPBG Rn. 16).

2. Die Festsetzung der Überschusserlöse nach Fristablauf ist auch nicht ermessensfehlerhaft. Denn es liegen keine außergewöhnlichen Umstände vor, die im Streitfall ein Absehen von der Festsetzung hätten möglich erscheinen lassen.

a) § 41 Abs. 1 Satz 2 StromPBG ist - wie der Senat bereits entscheiden hat (vgl. Beschl. v. 08.10.2025 in den Verfahren VI-3 Kart 13, 17 und 18/2025 [V]) eine ermessenslenkende Norm im Sinne der Grundsätze über das intendierte Ermessen. Nur dann, wenn der Bundesnetzagentur besondere, außergewöhnliche Umstände für die Nichterfüllung der Mitwirkungspflichten innerhalb der dafür gesetzten Frist vorliegen, ist ein Absehen von der Festsetzung aus Ermessensgründen möglich. Fehlt es an derartigen Umständen, bedarf es demgegenüber keiner besonderen Ermessenserwägungen, um eine Festsetzung vorzunehmen.

aa) Der Wortlaut der Vorschrift steht einer Auslegung von § 41 Abs. 1 Satz 2 StromPBG als Ermessensvorschrift nicht entgegen (vgl. etwa zur identisch formulierten Vorschrift des § 64 Satz 1 VwVG NRW: OVG Münster, Beschl. v. 25.01.2010 - 15 B 1766/09, juris Rn. 13; v. 14.03.2013 - 2 B 219/13, juris Rn. 22; v. 31.08.2020 - 10 A 1906/20, juris Rn. 8; zu § 14 Satz 1 VwVG auch bereits Senat, Beschl. v. 09.02.2015 - VI-3 Kart 3/15, BeckRS 2015, 6777 Rn. 38; v. 08.05.2024 - VI-3 Kart 233/23 [V], juris Rn. 95; v. 15. 01. 2025 - VI-3 Kart 463/24 [V], ZNER 2025, 137 (Rn. 81); v.04.06.2025 - VI-3 Kart 593/24 [V], BeckRS 2025, 12118 Rn. 112). Allerdings bringt der Wortlaut („setzt fest“) eindeutig zum Ausdruck, dass die Festsetzung der Überschusserlöse die regelmäßige Folge des fruchtlosen Fristablaufs ist. Nur dann, wenn besondere, außergewöhnliche Umstände für die Nichterfüllung der Mitwirkungspflichten vorliegen, kommt nach § 41 Abs. 1 Satz 2 StromPBG ausnahmsweise ein Absehen von der Festsetzung aus Ermessensgründen in Betracht. Angesichts der regelhaften Wirkung des § 41 Abs. 1 Satz 2 StromPBG liegt ein rechtsfehlerhafter Gebrauch des Ermessens daher nur vor, wenn diese Umstände von der Behörde nicht erwogen wurden, obgleich sie bekannt oder erkennbar waren (vgl. Senat, Beschl. v. 09.02.2015 - VI-3 Kart 3/15, BeckRS 2015, 6777 Rn. 38; v. 08.05.2024 - VI-3 Kart 233/23 [V], juris Rn. 95; v. 15. 01. 2025 - VI-3 Kart 463/24 [V], ZNER 2025, 137 (Rn. 81); v.04.06.2025 - VI-3 Kart 593/24 [V], BeckRS 2025, 12118 Rn. 112 [jeweils zu § 14 Satz 1 VwVG]; OVG Münster, Beschl. v. 25.01.2010 - 15 B 1766/09, juris Rn. 13; v. 14.03.2013 - 2 B 219/13, juris Rn. 22; v. 31.08.2020 - 10 A 1906/20, juris Rn. 8 [jeweils zu § 64 Satz 1 VwVG NRW]). Ist ein von dem gesetzlichen Regelfall abweichender außergewöhnlicher Sachverhalt hingegen nicht gegeben, bedarf es keiner besonderen „Abwägung des Für und Wider“ einer Festsetzung. Nach der gesetzlichen Intention des § 41 Abs. 1 Satz 2 StromPBG versteht sich das Ergebnis der Abwägung dann vielmehr von selbst. Folgt die Bundesnetzagentur in dem gesetzlichen Regelfall des § 41 Abs. 1 Satz 2 StromPBG der gesetzlichen Intention des § 41 Abs. 1 Satz 2 StromPBG, bedarf es daher keiner diese Selbstverständlichkeit wiederholenden Ermessenserwägungen.

bb) Die Gesetzgebungshistorie steht dieser Auslegung nicht entgegen. Soweit es in den Gesetzgebungsmaterialien heißt:

„Wenn der Betreiber innerhalb der gesetzten Frist seiner Pflicht nicht nachkommt, ist die Bundesnetzagentur befugt, die ausstehenden Überschusserlöse festzusetzen“ (BT-Drucks. 20/4685, S. 114),

schließt dies nur die Deutung aus, dass der Bundesnetzagentur keinerlei Ermessen hinsichtlich der Festsetzung zukommt. Denn eine „Befugnis“ zur Festsetzung ist nach allgemeinem Sprachgebrauch keine unbedingte Pflicht. Ein Ausschluss intendierten Ermessens zugunsten freien Ermessens lässt sich den Materialien angesichts des eindeutigen Wortlauts von § 41 Abs. 1 Satz 2 StromPBG hingegen nicht entnehmen.

cc) Die Gesetzessystematik spricht ebenfalls dafür, dass die Festsetzung kein im freien Ermessen der Bundesnetzagentur stehendes, eigenständiges Zwangsmittel ist. Denn § 41 Abs. 1 StromPBG gibt der Bundesnetzagentur nach seiner Regelungsstruktur nicht zwei unterschiedliche Instrumente, um die Erfüllung der Mitwirkungspflichten gegenüber den Anlagenbetreibern durchzusetzen. Die Norm entwirft vielmehr einen zweistufigen Durchsetzungsmechanismus. Hierfür spricht bereits die amtliche Überschrift des § 41 StromPBG. Denn danach wird die gesamte, den Durchsetzungsmechanismus ausgestaltende Norm des § 41 StromPBG mit dem Begriff „Festsetzungen der Bundesnetzagentur“ umschrieben. Es heißt nicht: „Fristsetzungen und Festsetzungen“. Dieses Verständnis liegt auch § 42 Abs. 2 StromPBG zugrunde. Denn § 42 Abs. 2 StromPBG regelt den Rechtsschutz gegen „die Festsetzung nach § 41“, ein Begriff, der angesichts der vorgenannten amtlichen Überschrift des § 41 StromPBG den gesamten durch § 41 StromPBG geschaffenen Mechanismus umschreibt.

dd) Sinn und Zweck des § 41 StromPBG streiten ebenso dafür, dass § 41 Abs. 1 Satz 2 StromPBG der Bundesnetzagentur ein intendiertes Festsetzungsermessen gewährt. Nach § 41 StromPBG sollen die Anlagenbetreiber durch die gemäß § 41 Abs. 3 StromPBG im Falle fortgesetzter Nichterfüllung ihrer Pflichten angeordnete Festsetzung eines höheren Abschöpfungsbetrags zur ordnungsgemäßen Erfüllung der ihnen obliegenden Zahlungs- und Mitteilungspflichten nach § 14 Abs. 1 sowie § 29 Abs. 1 und Abs. 2 StromPBG angehalten werden (BeckOK EnSiR/Orlik, Stand: 01.05.2025, StromPBG § 41 Rn. 5). Die Fristsetzung ist daher nicht nur ein unverbindlicher Hinweis auf die Pflicht der Anlagenbetreiber zur Erfüllung der gesetzlichen Mitwirkungspflichten. Sie ist vielmehr Teil des auf die Festsetzung ausgerichteten, zweistufigen Durchsetzungsregimes. Ihr kommt eine eindeutige Warn- und Mahnfunktion zu. Diese gesetzlich gewollte Funktion kann sie nur dann erzielen, wenn das Festsetzungsverfahren im Regelfallkonsequent zu Ende geführt wird (vgl. Senat, Beschl. v. 07.12.2011 - VI-3 Kart 119/10 [V], juris Rn. 64; v. 15.01.2025 - VI-3 Kart 463/24 [V], ZNER 2025, 137 (Rn. 81) [jeweils zu § 14 Satz 1 VwVG]; OVG Münster, Beschl. v. 25.01.2010 - 15 B 1766/09, juris Rn. 13 [jeweils zu § 64 Satz 1 VwVG NRW]).

b) Nach diesen Maßstäben stand der Bundesnetzagentur hier kein Entschließungsermessen zu, von einer Festsetzung abzusehen. Denn außergewöhnliche Umstände, die das Nichteinhalten der nach § 41 Abs. 1 Satz 1 gesetzten Frist zur Erfüllung ihrer Mitwirkungspflichten gerechtfertigt erscheinen lassen könnten, sind nicht gegeben.

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie habe die Frist nicht einhalten können, weil das Meldeportal vor Fristablauf geschlossen worden sein könnte, verfängt dies nicht. Die Mutmaßungen der Beschwerdeführerin geben keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass bis Fristablauf das entsprechende Portal der ÜNB geöffnet war. Aus anderen Verfahren ist dem bereits mehrfach mit Fragen der Überschusserlösabschöpfung nach dem StromPBG befassten Senat bekannt, dass die Portale jedenfalls bis zum Ablauf der in allen Verfahren gleichlaufend gesetzten Frist nach § 41 Abs. 1 Satz 1 StromPBG geöffnet waren.

c) Die gesetzlichen Vorgaben zur Frage des Ermessens hat die Bundesnetzagentur auch zutreffend erkannt. Denn sie führt in dem angefochtenen Beschluss aus:

„Nach § 41 Abs. 1 S. 1 StromPBG wurde der Anlagenbetreiberin im Vorhinein eine angemessene Frist zur Erfüllung ihrer Melde- und Zahlungspflichten nach § 14 StromPBG und § 29 StromPBG gesetzt.

(…)

Dass die Anlagenbetreiberin nunmehr im Rahmen der Anhörung die Meldung gegenüber der Bundesnetzagentur vorgenommen hat, führt vorliegend zu keinem anderen Ergebnis. Die Meldung ist vorliegend weder fristgerecht, noch gegenüber dem regelzonenverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber nach den Vorgaben des § 29 Abs. 1 StromPBG erfolgt.

(…)

Diese Frist ist vorliegend fruchtlos verstrichen.“ (Beschluss, S. 7)

3. Die Berechnung des Überschusserlösbetrags ist nicht rechtswidrig. Insbesondere ergibt sich eine Rechtswidrigkeit weder daraus, dass der anlagenbezogene Vermarktungsvertrag der Beschwerdeführerin nach § 18 StromPBG bei der Berechnung des Festsetzungsbetrags nicht zu ihren Gunsten berücksichtigt wurde, noch daraus, dass nach § 16 Abs. 1 Nr. 4 StromPBG der Grenzwert für Anlagen, die Strom auf Basis von Abfall oder Torf erzeugen, statt des (höheren) Werts für EE-Anlagen nach § 16 Abs. 1 Nr. 2b StromPBG zugrunde gelegt wurde. Die Bundesnetzagentur war auch nicht gehalten, die Tatsache, dass eine - fehlerhafte - Meldung seitens der Beschwerdeführerin vorgenommen wurde, bei der Festsetzung mindernd in Ansatz zu bringen. Dass im Ergebnis Überschusserlöse in einer nicht angefallenen Höhe abgeschöpft werden, verletzt die Beschwerdeführerin nicht in Grundrechten.

a) Der anlagenbezogene Vermarktungsvertrag der Beschwerdeführerin kann im Streitfall aus zwei selbständig tragenden Gründen bei der Berechnung der festzusetzenden Überschusserlöse keine Anwendung finden. Zum einen scheidet eine Berücksichtigung hier schon deswegen aus, weil die X. N. Energie- und Wasserversorgungs GmbH für die Zwecke des § 18 Abs. 3 StromPBG als mit der Stadt N., dem einen von zwei Mitgliedern der Beschwerdeführerin, verbundenes Unternehmen anzusehen ist. Zum anderen findet nach der Rechtsprechung des Senats (Beschl. v. 03.12.2025 - VI-3 Kart 586/25 [V] (n.n.v.)) § 18 bei Übermittlung eines Vermarktungsvertrags erst im Festsetzungsverfahren bei Verstoß gegen die Meldepflichten nach § 29 Abs. 1 StromPBG keine Anwendung.

aa) Eine Berücksichtigung des anlagenbezogenen Vermarktungsvertrags, den die Beschwerdeführerin mit der X. N. Energie und Wasserversorgungs GmbH geschlossen hat, scheidet nach § 18 Abs. 3 StromPBG aus.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Stadt N. ein „Unternehmen“ im beihilferechtlichen Sinne ist.

Denn zwischen der Stadt N., dem einen der beiden Mitglieder der Beschwerdeführerin, und der X. N. Energie und Wasserversorgungs GmbH besteht ein gesellschaftsrechtliches Näheverhältnis, das nach § 18 Abs. 3 StromPBG eine Anwendung von § 18 Abs. 1 StromPBG ausschließt.

(1) § 18 Abs. 1 StromPBG eröffnet zugunsten der Anlagenbetreiber die Option, statt auf Grundlage fiktiver Erlöse anhand der Spotmarktpreise (§ 16 StromPBG) die abzuführenden Überschusserlöse auf Grundlage tatsächlich durch anlagenbezogene Vermarktung erzielter Erlöse zu berechnen. Hintergrund der Norm ist, dass anlagenbezogene Vermarktungsverträge nicht standardisiert und hoch spezifisch sind, sodass eine Berechnung der Überschusserlöse auf Basis der Spotmarktpreise oder Monatsmarktwerte, wie standardmäßig in § 16 StromPBG vorgesehen, dem Gesetzgeber häufig nicht sachgemäß erschien (BT-Drucks. 20/4685, S. 99 f.). Denn eine mittel- oder langfristige finanzielle Absicherung der Stromerzeugung mittels anlagenbezogener Vermarktungsverträge könne dazu führen, dass die jeweiligen Spotmarktpreise letztlich gar nicht für die tatsächlichen Erlöse des Betreibers maßgeblich seien (BT-Drucks. 20/4685, S. 100). Mit der Norm sollte daher ein komplementärer Regelungsansatz geschaffen werden, um eine individuelle Erlössituation optional zugunsten des Betreibers berücksichtigen zu können (BT-Drucks. 20/4685, S. 100).

§ 18 Abs. 1 StromPBG räumt dem Anlagenbetreiber daher ein Wahlrecht ein, seine Überschusserlöse auf Basis tatsächlicher Erlöse anhand seines individuellen Vermarktungsvertrags zu berechnen, oder auch nicht. Eine Pflicht zur Meldung von anlagenbezogenen Vermarktungsverträgen gibt es nicht. Optiert der Anlagenbetreiber indes für die Berechnung nach § 18 Abs. 1 StromPBG, hat er dies nach § 29 Abs. 1 Nr. 4, § 35 Abs. 4 Satz 2 StromPBG dem ÜNB zu melden.

(2) Die vorgenannte Option besteht jedoch nach § 18 Abs. 3 Satz 1 StromPBG nicht bei Vermarktungsverträgen, die unter Gesamtschuldnern nach § 15 Abs. 2 geschlossen sind. Gesamtschuldner sind nach § 15 Abs. 2 StromPBG Gesellschafter des Betreibers der Stromerzeugungsanlage oder mit ihm oder einem seiner Gesellschafter verbundene Unternehmen.

Der Begriff des „Unternehmens“ wird in § 2 Nr. 25 StromPBG definiert als jeder Rechtsträger, der einen nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb unter Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr betreibt.

„Verbundene Unternehmen“ sind nach § 2 Nr. 28 StromPBG zueinander in einer der in Artikel 3 Abs. 3 des Anhangs I der Verordnung (EU) Nr. 651/2014 der Kommission vom 17. Juni 2014 zur Feststellung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Binnenmarkt in Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (ABl. L 187 vom 26.6.2014, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2021/1237 (ABl. L 270 vom 29.7.2021, S. 39) geändert worden ist (allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung, AGVO), genannten Beziehungen stehende Unternehmen.

Art. 3 Abs. 3 des Anhangs I der AGVO definiert als „verbundene Unternehmen“ Unternehmen, die zueinander in einer der folgenden Beziehungen stehen:

(3) Soweit die Beschwerdeführerin meint, die Voraussetzungen eines Ausschlusses der Berücksichtigung ihres individuellen Vermarktungsvertrags mit der X. N. Elektrizitäts und Wasserversorgungs GmbH nach § 18 Abs. 3 StromPBG lägen hier nicht vor, weil die (mittelbare) Beteiligung ihres Mitglieds, der Stadt N., an der X. N. Elektrizitäts und Versorgungs GmbH die Stadt nicht zu einem Unternehmen im Sinne von § 2 Nr. 25 StromPBG oder des Beihilferechts mache, erscheint bereits diese Auffassung zweifelhaft.

(a) Zum Begriff des Unternehmens gibt die Begründung des Gesetzesentwurfs zu § 2 Nr. 25 StromPBG die beihilferechtliche Definition des Unternehmens nach Art. 107 Abs. 1 AEUV wieder (BT-Drucks. 20/4685, S. 79). Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) umfasst der Begriff des Unternehmens im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung (siehe auch Bekanntmachung der Kommission zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikel 107 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (2016/C 262/01, Ziff. 7 ff.). Auch eine Einheit, die offiziell Teil der öffentlichen Verwaltung ist, kann danach ein Unternehmen im beihilferechtlichen Sinne sein. Das einzige relevante Kriterium ist, ob die Einheit eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt oder nicht. Wirtschaftliche Tätigkeit ist jede Tätigkeit, die im Anbieten von Waren und Dienstleistungen auf einem Markt besteht. Die Einstufung einer Einheit als Unternehmen erfolgt dabei immer in Bezug auf eine bestimmte Tätigkeit. Eine Einheit, die sowohl wirtschaftliche als auch nichtwirtschaftliche Tätigkeiten ausübt, ist nur im Hinblick auf erstere als Unternehmen anzusehen.

Zwar macht allein das Halten von Kontrollbeteiligungen an einem „Unternehmen“ eine Einheit nicht selbst zum Unternehmen im beihilferechtlichen Sinne (Bekanntmachung der Kommission zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikel 107 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (2016/C 262/01, Ziff. 16). Anderes gilt jedoch, wenn die Einheit die Kontrollbeteiligungen an einer Gesellschaft nicht nur hält, sondern diese Kontrolle tatsächlich durch unmittelbare oder mittelbare Einflussnahme auf die Verwaltung der Gesellschaft ausübt (EuGH, Urteil vom 10. Januar 2006 - C-222/04 -Cassa di Risparmio di Firenze SpA u. a., juris Rn. 112; vgl. auch Bekanntmachung der Kommission zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikel 107 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (2016/C 262/01, Ziff. 11).

Darauf heben auch die Antworten auf die „FAQ des BMWI zu „Höchstgrenzen, Selbsterklärungen sowie Überwachungen durch die Prüfbehörde nach EWPBG und StromPBG Häufig gestellte Fragen (FAQ) - Version 21 vom 20.02.2025“ (abrufbar unter https://www.bundeswirtschaftsministerium.de/Redaktion/DE/Downloads/Energie/ewpbg-hoechstgrenze-selbsterklaerung.pdf?__blob=publicationFile&v=6), S. 49 f. ab. Denn dort heißt es:

„ Ergänzungen zu einer Einordnung als „Unternehmen “:

Der Begriff des Unternehmens umfasst jede wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform. So gelten auch Körperschaften des öffentlichen Rechts als Unternehmen, sobald diese eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben. In welchem Umfang diese wirtschaftliche Tätigkeit, auch im Vergleich zu einer nichtwirtschaftlichen Tätigkeit innerhalb dieser Einheit, erfolgt, ist ebenfalls irrelevant.

3.2. Was gilt für Gebietskörperschaften, zum Beispiel eine Kommune und ein von ihr kontrolliertes Unternehmen?

Im Fall einer entsprechenden Kontrolle sind auch Gebietskörperschaften und die von ihr kontrollierten Unternehmen ein Unternehmensverbund. Bei mehreren solcher Unternehmensbeteiligungen entsteht ein entsprechend um diese erweiterter Unternehmensverbund mit der Gebietskörperschaft als „Obergesellschaft“.“

(b) Dass die Stadt N. im vorgenannten Sinne unmittelbar oder mittelbar Kontrolle über die X. N. Energie und Wasserversorgungs GmbH ausübt, erscheint hier durchaus möglich. Denn der Stadt wird nach dem jeweiligen Gesellschaftsvertrag sowohl der G. Stadtwerke N. GmbH wie auch der X. Stadtwerke N. Elektrizitäts und Versorgungs GmbH über den jeweiligen Aufsichtsrat maßgeblicher Einfluss auf die beiden Gesellschaften eingeräumt, sowohl durch die Anzahl der dorthin entsandten Mitglieder wie auch dadurch, dass jeweiliger Aufsichtsratsvorsitzender stets der Oberbürgermeister ist.

Schließlich ist die Sicherung angemessenen Einflusses der Gemeinde auf die Gesellschaft nach der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern (Bay-GO) auch Voraussetzung dafür, dass sich die Stadt überhaupt an einer GmbH beteiligen darf. Denn nach Art. 92 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Bay-GO sind gemeindliche Unternehmen in Privatrechtsform und gemeindliche Beteiligungen an Unternehmen in Privatrechtsform nur zulässig, wenn die Gemeinde angemessenen Einfluss im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Gremium erhält.

(4) Ob und inwiefern die Stadt N. hier ihr gesellschaftsrechtlich zustehende Kontrollbefugnisse ausübt, kann jedoch letztlich offenbleiben. Denn die Regelung in § 18 Abs. 3 StromPBG ist dahin auszulegen, dass sie auch dann eingreift, wenn der Gesellschafter des Anlagenbetreibers in einem gesellschaftsrechtlichen Verbundverhältnis zu der Gesellschaft steht, mit welcher der Anlagenbetreiber einen Stromvermarktungsvertrag geschlossen hat.

§ 18 Abs. 3 StromPBG knüpft den Ausschluss der Berücksichtigung des anlagenbezogenen Vermarktungsvertrags bei der Berechnung der Überschusserlöse daran, dass zwischen dem Anlagenbetreiber und dem Stromvermarkter ein gesellschaftsrechtliches Näheverhältnis besteht. Entscheidendes Kriterium für die Nichtberücksichtigung des anlagenbezogenen Vermarktungsvertrags ist daher die gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen dem Gesellschafter des Anlagenbetreibers und dem Stromvermarkter. Darauf, ob der Gesellschafter des Anlagenbetreibers selbst als Unternehmen im beihilferechtlichen Sinne der AGVO zu qualifizieren ist, kommt es hingegen nicht an.

(a) Wortlaut und Gesetzessystematik verlangen für einen Ausschluss der Berücksichtigung eines Vermarktungsvertrags nach § 18 Abs. 3 StromPBG nicht, dass der Gesellschafter des Anlagenbetreibers selbst als Unternehmen im Sinne des europäischen Beihilfenrechts nach Art. 107 Abs. 1 AEUV bzw. nach von § 2 Nr. 25 StromPBG zu qualifizieren ist. Denn der durch § 18 Abs. 3 StromPBG in Bezug genommene Wortlaut von § 15 Abs. 2 StromPBG stellt in der hier einschlägigen Variante allein auf ein „mit einem seiner Gesellschafter verbundenes Unternehmen“ ab. Er verlangt nicht, dass der Gesellschafter des Anlagenbetreibers selbst ein Unternehmen im Sinne von § 2 Nr. 25 StromPBG ist. Damit kommt es hier auch nicht darauf an, inwieweit § 2 Nr. 25 StromPBG exakt auf den beihilferechtlichen Unternehmensbegriff abstellt (vgl. dazu BT-Drucks. 20/4685, S. 79, siehe auch BeckOK EnSiR/Richter, Stand:01.02.2025, § 2 StromPBG Rn. 60). Maßgeblich für § 18 Abs. 3, § 15 Abs. 2 StromPBG ist vielmehr, ob der erforderliche Verbund besteht.

(b) Die Gesetzgebungsgeschichte stützt den Befund, dass es für den Ausschluss des Vermarktungsvertrags nach § 18 Abs. 3 StromPBG auf die gesellschaftsrechtliche Nähe zwischen dem Gesellschafter des Anlagenbetreibers und der Vermarktungsgesellschaft ankommt und nicht darauf, ob der Gesellschafter selbst ein Unternehmen ist.

Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sollte gemäß § 18 Abs. 3 StromPBG die Privilegierung des § 18 Abs. 1 StromPBG nur dann Anwendung finden, wenn der so vermarktete Strom an einen „echten Dritten“ mit einem anlagenbezogenen Vermarktungsvertrag vermarktet wird. Gesetzgeberisches Ziel war es, sicherzustellen, dass die Regelungen zur Berechnung von Überschusserlösen auf Basis von Ist-Erlösen anlagenbezogener Vermarktungsverträge nur dann zum Einsatz kommen, wenn solche Verträge mit Akteuren außerhalb des Kreises der Schuldner der Abschöpfungsbeträge geschlossen wurden. Dadurch werde eine Umgehung der Regelungen des § 16 StromPBG vermieden (BT-Drucks. 20/4685, S. 100). Vermarktungsverträge mit Gesellschaften, zu denen - vermittelt etwa über den Gesellschafter des Anlagenbetreibers - ein besonderes gesellschafsrechtliches Näheverhältnis besteht, sollten deswegen nicht berücksichtigt werden, weil der Gesetzgeber hier davon ausging, dass „aufgrund des besonderen gesellschaftsrechtlichen Näherverhältnisses nicht gewährleistet ist, dass die Überlassung von Strommengen zu Marktpreisen erfolgt“ (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Klimaschutz und Energie, BT-Drucks. 20/4915, S. 150).

(c) § 18 Abs. 3 StromPBG zielt darauf ab, sicherzustellen, dass nur Vermarktungsverträge, die zu Marktpreisen abgeschlossen werden, zugunsten des Anlagenbetreibers berücksichtigt werden. Zu diesem Zweck verlangt die Norm den Abschluss eines Vermarktungsvertrags mit einem „echten Dritten“, mithin einem Vertragspartner, zu dem keinerlei gesellschaftsrechtliches Näheverhältnis - auch nicht vermittelt über den Gesellschafter des Anlagenbetreibers - besteht. Inwiefern der Gesellschafter eine „wirtschaftliche Tätigkeit“ ausübt, ist hingegen für § 18 Abs. 3 StromPBG ohne Belang. Es kommt damit nicht darauf an, ob der Gesellschafter ein Unternehmen ist, das bei Erhalt staatlicher Zuwendungen als Beihilfeempfänger im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV einzuordnen wäre.

Die gegenteilige Auffassung würde demgegenüber dazu führen, dass „kommunale“ Anlagenbetreiber die Überschusserlösabschöpfung nach § 16 Abs. 1 StromPBG umgehen könnten, indem sie den erzeugten Strom zu Niedrigpreisen an kommunale Vermarktungsgesellschaften veräußern. Hierfür ist kein Grund ersichtlich. Vielmehr liefe dies dem Sinn und Zweck von § 18 Abs. 3 StromPBG ersichtlich zuwider.

(5) Nach diesen Maßstäben kann der mit der X. N. Energie und Wasserversorgungs GmbH geschlossene Vermarktungsvertrag hier nach § 18 Abs. 3 StromPBG nicht berücksichtigt werden. Wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt, bestehen zwischen der Stadt N. und der X. Energie und Wasserversorgungs GmbH genau die in Art. 3 Abs. 3 a) und b) AGVO umschriebenen Näheverhältnisse.

bb) Unabhängig hiervon scheidet, wie der Senat bereits entschieden hat (Beschl. v. 03.12.2025 - VI-3 Kart 586/25 [V]), eine Berücksichtigung des anlagenbezogenen Vermarktungsvertrags der Beschwerdeführerin im Streitfall auch aus dem Grund aus, dass die Beschwerdeführerin den anlagenbezogenen Vermarktungsvertrag dem ÜNB gar nicht und der Bundesnetzagentur erst auf das Anhörungsschreiben zur Festsetzung im September 2024 übermittelt hat, nachdem die Bundesnetzagentur die für die Festsetzung benötigten Daten selbst beim Anschlussnetzbetreiber angefordert hatte.

(1) Nach § 41 Abs. 3 StromPBG erfolgt die Berechnung und Festsetzung des Geldbetrags nach § 41 Abs. 1 Satz 2 StromPBG auf der Grundlage der §§ 14 und 16 StromPBG mit den Maßgaben, dass 1. im Rahmen der Anwendung des § 16 kein Sicherheitszuschlag in Ansatz zu bringen ist und 2. im Rahmen der Anwendung des § 14 anstelle von 90 Prozent 100 Prozent der Überschusserlöse abzuführen sind. Dies schließt eine Berechnung des festzusetzenden Betrags nach §§ 16, 18 StromPBG - mit der Folge, dass keine oder zumindest geringere Überschusserlöse festzusetzen wären, grundsätzlich aus.

(a) Zwar verwehrt der Wortlaut von § 41 Abs. 3 StromPBG nicht von vornherein die Anwendung von § 18 StromPBG im Rahmen der Festsetzung. Denn immerhin verweist § 41 Abs. 3 auf § 16 StromPBG, der wiederum Überschusserlöse „vorbehaltlich der §§ 17 und 18 unwiderleglich vermutet“.

(b) Die Gesetzesmaterialien zu § 41 Abs. 3 StromPBG (BT-Drucks. 20/4685, S. 115) verhalten sich nicht ausdrücklich zu der Frage der Berücksichtigung von § 18 StromPBG bei der Festsetzung. Die Materialien zu dem hier einschlägigen § 18 Abs. 1 StromPBG (PPA für Altanlagen) sprechen allerdings auch nicht für eine Berücksichtigung im Rahmen der Festsetzung nach § 41 Abs. 3 StromPBG. Denn dort heißt es (BT-Drucks. 20/4685, S. 99 f.):

„Ebenso wie in der Parallelregelung des § 17 StromPBG kann eine mittel- oder langfristige finanzielle Absicherung der Stromerzeugung mittels anlagenbezogenen Vermarktungsverträgen insoweit dazu führen, dass die jeweiligen Spotmarktpreise letztlich gar nicht für die tatsächlichen Erlöse des Betreibers maßgeblich sind. Deshalb ermöglicht § 18 StromPBG es auch im Fall von anlagenbezogenen Vermarkungsverträgen, eine individuelle Erlössituation optional zugunsten des Betreibers zu berücksichtigen.

Zu Absatz 1

Im Fall des § 18 Absatz 1 StromPBGist die vorgenannte Option geregelt, soweit im Abrechnungszeitraum erzeugter Strom vom Betreiber der Stromerzeugungsanlage vor dem 1. November 2022 vermarktet worden ist, wenn der Betreiber anschließend im Rahmen der Mitteilung nach § 29 Absatz 1 Nummer 4 Buchstabe c Strom-PBG die korrespondierenden Angaben zum anlagenbezogenen Vermarktungsvertrag macht.“

Eine Festsetzung nach § 41 Abs. 3 StromPBG erfolgt jedoch regelmäßig, weil der Anlagenbetreiber die „korrespondierenden Angaben nach § 29 Abs. 1 Nr. 4c StromPBG“ an den ÜNB nicht gemacht hat.

(c) Systematische Gründe streiten ebenfalls nicht für eine Berücksichtigung eines anlagenbezogenen Vermarktungsvertrags nach § 18 StromPBG im Rahmen der Festsetzung nach § 41 Abs. 3 StromPBG. Denn es erscheint nicht einsichtig, warum nach § 41 Abs. 4 Satz 3 StromPBG bei Absicherungsgeschäften nach § 17 StromPBG Fehler bei der Angabe der Berechnungsmethodik im Rahmen der Festsetzung StromPBG dazu führen, dass das Ergebnis von Absicherungsgeschäften - durch unwiderlegliche Vermutung - zu Lasten des Anlagenbetreibers mit „Null“ angesetzt wird, die vollständige Nichtmeldung von anlagenbezogenen Vermarktungsverträgen nach § 18 StromPBG hingegen bei der Festsetzung nach § 41 Abs. 3 StromPBG für den Anlagenbetreiber folgenlos bleiben soll.

Auch spricht gegen eine Anwendung von § 18 StromPBG im Rahmen der Festsetzung nach § 41 Abs. 3 StromPBG die dort getroffene Anordnung zum Wegfall des Sicherheitszuschlags. Denn § 41 Abs. 3 StromPBG ordnet seinem Wortlaut nach den Wegfall des Sicherheitszuschlags „im Rahmen der Anwendung von § 16“ an. Es fehlt aber eine Regelung zur Behandlung des reduzierten Sicherheitszuschlags nach § 18 Abs. 1 Nr. 3, § 16 StromPBG. Eine solche wäre aber angesichts des eigenständigen Regelungsgehalts von § 18 Abs. 1, 2, insbesondere von § 18 Abs. 1 Nr. 3 StromPBG, zu erwarten gewesen. Schließlich ordnen § 18 Abs. 1, 2 StromPBG hinsichtlich des Sicherheitszuschlags nicht bloß die entsprechende Anwendung von § 16 Abs. 1, 3 StromPBG an, sondern treffen dazu eigenständige Regelungen. Insbesondere sieht § 18 Abs. 1 Nr. 3 statt des Zuschlags von 3 ct/kWh nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 StromPBG einen reduzierten Sicherheitszuschlag von1 ct/kWh vor und schließt die Anwendung der Sicherheitszuschlagserhöhung nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 StromPBG aus.

(d) Insbesondere aber sprechen Sinn und Zweck der Regelungen über die Festsetzung dagegen, dass die Übermittlung eines anlagenbezogenen Vermarktungsvertrags im Rahmen des Festsetzungsverfahrens dazu führt, dass dieser entsprechend § 18 StromPBG der Festsetzung nach § 41 Abs. 3 StromPBG zugrunde zu legen wäre. Die durch das Festsetzungsverfahren intendierte Anreizwirkung zur Erfüllung der Mitwirkungspflichten würde verfehlt, wenn der Anlagenbetreiber auch noch im Festsetzungsverfahren durch eine Übermittlung des anlagenbezogenen Vermarktungsvertrags erreichen könnte, im Wesentlichen so gestellt zu werden, als hätte er seine Mitwirkungspflichten erfüllt.

In dem Regelungsgefüge des § 41 StromPBG sollen die Anlagenbetreiber durch die gemäß § 41 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 StromPBG im Falle einer Pflichtverletzung drohende Festsetzung eines höheren Abschöpfungsbetrags zur ordnungsgemäßen Erfüllung der ihnen obliegenden Zahlungs- und Mitteilungspflichten nach § 14 Abs. 1 sowie § 29 Abs. 1 und Abs. 2 StromPBG angehalten werden (BeckOK EnSiR/Orlik, Stand: 01.05.2025, StromPBG § 41 Rn. 5). Dementsprechend setzt eine Festsetzung nicht voraus, dass in dem betreffenden Zeitraum auch Überschusserlöse angefallen sind. Die Festsetzung soll - einem Beugemittel gleich - nicht nur die Erfüllung der Zahlungspflichten nach § 14 Abs. 1 StromPBG durchsetzen, sondern auch zur Erfüllung der Informationspflichten nach § 29 Abs. 1, 2 StromPBG anhalten. Letztere bestehen jedoch durchweg, unabhängig davon, ob in einem Monat Überschusserlöse anfallen oder nicht (vgl. BT-Drucks. 20/4685, S. 104: „Die Mitteilungspflicht besteht auch dann, wenn für den konkreten Abrechnungszeitraum kein Überschusserlös angefallen ist.“).

Damit verfolgen § 41 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 StromPBG auch den Zweck, den Verwaltungsaufwand für die Netzbetreiber und die Bundesnetzagentur für die Datenermittlung so gering wie möglich zu halten, indem sie umgekehrt für den einzelnen Anlagenbetreiber vergleichsweise einfach zu erfüllende Meldepflichten statuieren. Denn es handelt sich strukturell um Massenverfahren. Die Datenermittlung bei einer Vielzahl von in einem Netz angeschlossenen Stromerzeugungsanlagen erfordert sowohl bei den Netzbetreibern als auch der Bundesnetzagentur einen deutlich erhöhten Aufwand als die Erfüllung von Meldepflichten bei der eigenen Stromerzeugungsanlage für den einzelnen Anlagenbetreiber.

Ist der Verwaltungsaufwand, der durch die Regelungen über die Festsetzung nach § 41 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 StromPBG vermieden werden soll, aufgrund der nicht fristgerechten Erfüllung von Meldepflichten bei den Netzbetreibern und der Bundesnetzagentur allerdings schon angefallen, würde es Sinn und Zweck der vorgenannten Regelungen geradezu widersprechen, einen danach übermittelten Anlagenvermarktungsvertrag noch zugunsten des Anlagenbetreibers zu berücksichtigen. Denn damit würde der Anlagenbetreiber letztlich so gestellt, als habe er seine Mitteilungspflichten fristgerecht - also spätestens innerhalb der Frist nach § 41 Abs. 1 Satz 1 StromPBG - erfüllt und den von ihm ausgelösten Verwaltungsaufwand gar nicht verursacht. Die durch die drohende Festsetzung eines höheren Betrages bezweckte Anreizwirkung zur Erfüllung der Meldepflichten, um den Verwaltungsaufwand bei Bundesnetzagentur und Netzbetreibern zu verringern, würde nicht erzielt.

(2) Nach diesen Maßstäben scheidet hier eine Berücksichtigung des anlagenbezogenen Vermarktungsvertrags im Rahmen der Festsetzung aus. Denn die Beschwerdeführerin hat erst im September 2024 auf das Anhörungsschreiben im Festsetzungsverfahren der Bundesnetzagentur ihren PPA-Vertrag übersandt. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Bundesnetzagentur die erforderlichen Daten bereits selbst ermittelt. Die von der Beschwerdeführerin wohl vertretene Auffassung, die Bundesnetzagentur habe den PPA-Vertrag berücksichtigen müssen, weil sie die Beschwerdeführerin zur Festsetzung angehört habe, geht insofern fehl. Eine Anhörung zu den der Festsetzung zugrundeliegenden Annahmen verpflichtet nicht zur Berücksichtigung eines PPA.

b) Die Berechnung des Festsetzungsbetrags nach § 41 Abs. 3 StromPBG ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil sie nach § 16 Abs. 1 Nr. 4 StromPBG die Überschusserlöse bestimmt durch Differenzbildung zwischen Spotmarktpreisen und der Obergrenze von 7 ct/kWh für Anlagen, die Strom auf Basis von Abfall oder Torf erzeugen und die keine EE-Anlagen sind, statt als Differenz zwischen Spotmarkterlösen und den nach § 16 Abs. 1 Nr. 4 StromPBG zulässigen Erlösen von 10 ct/kWh für EE-Anlagen.

Bei der von der Beschwerdeführerin betriebenen Müllverbrennungsanlage handelt es sich im Sinne von § 16 Abs. 1 Nr. 4 StromPBG um eine Anlage, die Strom auf der Basis von Abfall oder Torf erzeugt und die keine Erneuerbare-Energien-Anlage ist. Dafür spricht bereits, dass die von der Beschwerdeführerin betriebene Anlage nicht als EE-Anlage im Marktstammdatenregister registriert ist. Ob allein die fehlende Registrierung dazu führt, dass die Anlage der Beschwerdeführerin nicht als EE-Anlage im Sinne des StromPBG zu behandeln ist, kann jedoch letztlich offenbleiben.

Denn eine Abfallverbrennungsanlage, in der zur Stromerzeugung gemischte Abfälle verbrannt werden, ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht allein deshalb als privilegierte EE-Anlage im Sinne des StromPBG zu behandeln, weil der variable Anteil biogenen Abfalls an dem im Abrechnungszeitraum insgesamt verbrannten gemischten Abfall über 50% lag. Eine Abfallverbrennungsanlage, die Strom aus gemischten Abfällen erzeugt, ist keine EE-Anlage im Sinne des StromPBG.

aa) Der Gesetzeswortlaut des StromPBG und seine Systematik schließen die Subsumtion von „Mischfeueranlagen“ unter den Begriff der „EE-Anlage“ zwar noch nicht aus. Sie legen es jedoch auch nicht nahe. Naheliegend erscheint vielmehr die gegenteilige Deutung von Wortlaut und Gesetzessystematik.

Nach § 2 Nr. 10 StromPBG ist eine „Erneuerbare-Energien-Anlage“ jede Anlage im Sinn des § 3 Nr. 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG), deren Strom in dem maßgeblichen Zeitraum ganz oder teilweise direktvermarktet wird im Sinne des § 3 Nr. 16 EEG. § 3 Nr. 1 EEG definiert als „Anlage“ jede Einrichtung zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien. Den Begriff der „Direktvermarktung“ fasst § 3 Nr. 16 EEG dahin, dass „Direktvermarktung“ die Veräußerung von Strom aus erneuerbaren Energien oder aus Grubengas an Dritte ist, es sei denn, der Strom wird in unmittelbarer räumlicher Nähe zur Anlage verbraucht und nicht durch ein Netz durchgeleitet.

Unter den Begriff der EE-Anlage im Sinne von § 3 Nr. 1 EEG fallen auch Anlagen, die Strom nicht nur aus erneuerbaren Energien erzeugen (vgl. BGH, Urt. v. 07.11.2023 - EnZR 27/20, BGHZ 238, 352 Rn. 17 f ). Das EEG differenziert insofern zwischen „Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien“ einerseits, deren Betreiber einen Anspruch gegen den Netzbetreiber auf Anschluss ans Netz sowie auf Abnahme und Verteilung des Stroms haben (§ 8 EEG 2023), und „Anlagen, die ausschließlich erneuerbare Energien einsetzen“ andererseits, deren Betreibern darüber hinaus ein gesetzlicher Vergütungsanspruch gegen den Netzbetreiber zusteht (§ 19 EEG 2023). Wenngleich danach eine Mischfeueranlage eine EE-Anlage sein kann, ist der aus gemischten Brennstoffen erzeugte Strom kein „Strom aus erneuerbaren Energien“. Als Strom aus erneuerbaren Energien im Sinne des EEG gilt vielmehr auch bei einer Mischfeueranlage nur der Anteil des erzeugten Stroms, der auf die Verfeuerung biogenen Abfalls entfällt.

Wenn § 2 Nr. 10 StromPBG für den Begriff der EE-Anlage im Sinne des StromPBG jedoch nicht nur auf den Anlagenbegriff des EEG verweist, sondern auch verlangt, dass es sich um eine Anlage handeln muss, „deren Strom in dem maßgeblichen Zeitraum ganz oder teilweise direktvermarktet wird im Sinn des § 3 Nr. 16 EEG“, dürfte dies eher für die alleinige Erfassung von Anlagen, die ausschließlich erneuerbare Energien einsetzen, sprechen. Zwar muss der erzeugte Strom nur „teilweise“ nach § 3 Nr. 16 EEG vermarktet werden. Es erscheint aber zweifelhaft, ob eine „Direktvermarktung im Sinne von § 3 Nr. 16 EEG“ bei Mischfeueranlagen überhaupt erfolgen kann. Denn § 3 Nr. 16 EEG verlangt die Vermarktung von „Strom aus erneuerbaren Energien“. Dieser liegt aber nur vor, wenn er ausschließlich aus erneuerbaren Energiequellen gewonnen wird. Zumindest dann, wenn - wie hier - der erzeugte Strom nicht als Strom aus erneuerbaren Energien verkauft wird, scheint die Bejahung einer Direktvermarktung im Sinne von § 3 Nr. 16 EEG mehr als fraglich.

bb) Die Gesetzgebungsgeschichte spricht ebenfalls dafür, dass Abfallverbrennungsanlagen, die gemischte Abfälle verstromen, nach dem Willen des Gesetzgebers nicht als EE-Anlagen einzuordnen sein sollten. Denn nach den Materialien sollten auf „Stromerzeugungsanlagen, die biogenen Abfall verstromen, und die unter das EEG fallen“, § 16 Nr. 1 oder 2 anwendbar sein (BT-Drucks. 20/4685, S. 97), bzw. „Abfallanlagen, die biogene Abfälle verstromen“, sollten „nicht unter § 16 Absatz 1 Nummer 4 StromPBG fallen, sondern unter § 16 Absatz 1 Nummer 1 bzw. 2 StromPBG“. Aus diesem Grund wurde auf Anregung des Ausschusses für Klimaschutz und Energie erst der Passus „und die keine EE-Anlagen sind“ klarstellend in den Gesetzestext aufgenommen (BT-Drucks. 20/4915, S. 150)

Anhaltspunkte dafür, dass damit Mischfeueranlagen, die einen Mix aus konventionellen und EE-Brennstoffen verwenden, in den Begriff der EE-Anlage einbezogen werden sollten, lassen sich den Materialien nicht entnehmen. Vielmehr ging es dem Gesetzgeber um die Erfassung von EE-Anlagen, die ausschließlich biogene Stoffe verstromen, etwa um Altholzanlagen.

Wörtlich heißt es in BT-Drucks. 20/4915, S. 150 zu der Einfügung „und die keine EE-Anlagen sind“:

„Abfallanlagen, die biogene Abfälle verstromen, sollen nicht unter § 16 Absatz 1 Nummer 4 StromPBG fallen, sondern unter § 16 Absatz 1 Nummer 1 bzw. 2 StromPBG. Die Änderung stellt in diesem Sinne klar, dass Nummer 4 nur für Stromerzeugungsanlagen gilt, die keine Erneuerbare-Energien-Anlagen sind. Für Erneuerbare-Energien-Anlagen gelten die Nummern 1 und 2. Unter die Nummern 1 und 2 (und nicht unter Nummer 4) fallen also z.B. Altholzanlagen, die Erneuerbare Energien-Anlagen sind.“

cc) Sinn und Zweck der § 16 Nr. 2, § 16 Nr. 4 StromPBG sprechen schließlich eindeutig gegen die von der Beschwerdeführerin propagierte Deutung, dass eine Abfallverbrennungsanlage, in der gemischte Brennstoffe verfeuert werden, als EE-Anlage im Sinne von § 16 Abs. 1 Nr. 2 StromPBG einzuordnen ist, wenn der Anteil biogener Abfälle an dem im Abrechnungszeitraum verbrannten Müll über 50% liegt.

Die differenzierende Festlegung von Grenzwerten in § 16 Abs. 1 StromPBG, ab deren Überschreiten Überschusserlöse unwiderleglich vermutet werden, orientiert sich an den unterschiedlichen Stromerzeugungskosten. In den Gesetzgebungsmaterialien (BT-Drucks. 20/4685, S. 95) heißt es dazu:

„Die Referenzkosten sind für verschiedene Anlagentypen unterschiedlich festgelegt. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass verschiedene Anlagentypen unterschiedliche Stromgestehungskosten haben. Auf diese Weise und durch die Gewährung angemessener Sicherheitszuschläge wird sichergestellt, dass die Anlagen trotz der Abschöpfung wirtschaftlich betrieben werden können.

(…)

Diese [technologiespezifisch festgesetzten] Werte orientieren sich an den Investitions- und Betriebskosten der einzelnen Technologien.“

Die für EE-Anlagen anzusetzenden höheren Werte beruhen darauf, dass diese Anlagen höhere Stromerzeugungskosten haben als Stromerzeugungsanlagen, die Strom aus konventionellen Brennstoffen erzeugen (vgl. auch BT-Drucks. 20/4685, S. 98 zur unterschiedlichen Höhe der Sicherheitszuschläge). Bei einer Abfallverbrennungsanlage, die ungetrennt gemischte Brennstoffe verfeuert, ist nicht erkennbar, dass sie die hohen Brennstoffkosten einer EE-Anlage haben soll. Solche höheren Kosten dürften erst entstehen, wenn der Müll getrennt und dann separat verwertet würde.

Zudem erschließt sich nicht, warum die Tatsache, dass der variable Anteil der biogenen Abfälle 50% übersteigt, dazu führen soll, dass die Anlage nunmehr als - privilegierte - EE-Anlage im Sinne von § 16 Abs. 1 Nr. 2b StromPBG anzusehen sein soll. Damit wäre die Abschöpfungshöhe von Zufälligkeiten abhängig. Denn die mehr oder weniger zufällige Zusammensetzung des angelieferten Abfallgemischs würde die Grenzwerte zu abschöpfungsrelevanten Überschusserlösen bestimmen. Die Abschöpfungshöhe könnte - je nach Abfallzusammensetzung - zufällig variieren, und dies, obgleich die Höhe des biogenen Anteils keine erkennbare Bedeutung für die Stromerzeugungskosten hat.

Im Übrigen wäre die Auffassung, dass es für die Einstufung einer Abfallverbrennungsanlage als EEG-Anlage im Sinne des StromPBG darauf ankommt, ob zu mehr als 50% biogener Abfall verbrannt wurden, auch praktisch kaum handhabbar. Denn es müsste - für einen Zeitraum vor Inkrafttreten des Brennstoffemissionshandelsgesetzes (BEHG) für Abfallverbrennungsanlagen (01.01.2024), das entsprechende Überprüfungen aus anderen Gründen verlangt - stets aufwendig geprüft werden, zu welchem Anteil welcher Brennstoff verfeuert wurde und welche Strommengen damit erzeugt wurden (vgl. BeckOK EEG/Wiemer, Stand: 01.11.2025, § 19 EEG 2023 Rn. 9 [zu § 19 EEG]).

Schließlich korrespondiert diese Auffassung zu der Privilegierung ausschließlich „reiner EE-Anlagen“ auch mit dem der EE-Förderung nach dem EEG zugrundeliegenden Ansatz. Denn auch wenn Mischanlagen einen Anspruch gegen den Netzbetreiber auf Anschluss ans Netz sowie auf Abnahme und Verteilung des Stroms haben, erhalten eine finanzielle Privilegierung in Form einer Förderung nach § 19 EEG nur Anlagen, in denen ausschließlich erneuerbare Energien eingesetzt werden.

dd) Eine europarechtskonforme Auslegung ergibt hier keinen anderen Befund. Die Richtlinie 2001/77/EG macht keine Vorgaben zur Abschöpfung von Mischfeueranlagen im Rahmen der Überschusserlösabschöpfung nach der EU-Notfall-VO. Auch die EU-Notfall-VO enthält keine Auslegungsdirektiven für die Behandlung von Mischfeueranlagen im Rahmen der Überschusserlösabschöpfung. Soweit die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, Art. 7 EU-Notfall-VO verlange eine Differenzierung nach Brennstoffen, übersieht sie, dass Art. 6 Abs. 1 EU-Notfall-VO gerade den Ansatz einer einheitlichen Obergrenze verfolgt, indem die Markterlöse für die Erzeugung von Strom aus allen in Art. 7 der VO genannten Quellen auf höchstens 180 EUR je MWh erzeugter Elektrizität begrenzt werden.

Vor allem aber scheitert die Annahme von verordnungsrechtlichen Vorgaben für die Abschöpfungshöhe bei Mischfeueranlagen daran, dass die EU-Notfall-VO den Mitgliedstaaten explizit gerade keine Vorgaben macht. Vielmehr werden den Mitgliedstaaten in Art. 7 Abs. 5, Art. 8 Abs. 1 EU-Notfall-VO hinsichtlich der Abschöpfungshöhe weitreichende Gestaltungsmöglichkeiten eingeräumt, die im Ergebnis verschiedene Abweichungen von den Vorgaben der Obergrenze des Art. 6 Abs. 1 EU-Notfall-VO ermöglichen, etwa eine gegenüber dieser verbindlichen Obergrenze verminderte Abschöpfung (z. B. durch höhere Obergrenzen oder die Freistellung von 10% der Überschusserlöse von der Abschöpfung) ebenso wie eine stärkere Abschöpfung (z.B. durch „weitere“ Begrenzung der Erlöse). Der deutsche Gesetzgeber hat sich insofern für einen von Art. 6 Abs. 1 EU-Notfall-VO abweichenden Ansatz entschieden.

c) Die Berechnung des Festsetzungsbetrags ist auch nicht aus dem Grund rechtswidrig, dass die Bundesnetzagentur den festzusetzenden Betrag nach § 41 Abs. 3 StromPBG errechnet hat, ohne mindernd zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin fristgerecht eine fehlerhafte Meldung abgegeben hat. Dies begründet keinen Ermessensfehlgebrauch. Wie der Senat bereits entschieden hat (Beschl. v. 08.10.2025 - VI-3 Kart 13, 17, 18/25 [V]), ergibt sich die Art und Weise der Berechnung des Festsetzungsbetrags unmittelbar aus § 41 Abs. 3 StromPBG, ohne dass ein Ermessensspielraum besteht, von diesen Vorgaben in Einzelfällen abzuweichen. Es fehlt im Gesetz jeglicher Anhaltspunkt dafür, wie die Berechnung der festgesetzten Summe dann erfolgen sollte.

d) Eine verfassungskonforme Auslegung verlangt hier - anders, als die Beschwerdeführerin geltend macht - kein anderes Auslegungsergebnis.

Soweit die Beschwerdeführerin zu meinen scheint, durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zum StromPBG (Urt. v. 28.11.2024 - 1 BvR 460/23 u.a.) sei eine andere Interpretation von § 41 StromPBG im Wege der verfassungskonformen Auslegung vorgegeben, geht dies fehl. Die von der Beschwerdeführerin als Frage der verfassungskonformen Auslegung gedeutete Rechtsfrage ist eine solche der Reichweite der Bindungswirkung verfassungsgerichtlicher Urteile nach § 31 BVerfGG. Eine solche Bindungswirkung liegt hier ersichtlich nicht vor, das BVerfG hat keine Entscheidung zu § 41 StromPBG gefällt. Das BVerfG hat vielmehr allein über die Frage der Überschusserlösabschöpfung nach §§ 14, 16 StromPBG befunden.

Dabei hat es in der Sache eine andere Entscheidung gefällt als die Beschwerdeführerin annimmt. Insbesondere hat das BVerfG nicht die Aussage getroffen, dass die Abschöpfung fiktiver - also nicht notwendig auch angefallener - Überschusserlöse nach § 16 StromPBG verfassungswidrig sei (BVerfG, Urt. v. 28.11.2024 - 1 BvR 460/23 u.a, Rn. 117 ff.). Vielmehr hat es die gegen die fiktive Erlösabschöpfung nach § 16 Abs. 1 StromPBG gerichteten Verfassungsbeschwerden als unbegründet zurückgewiesen.

Mit der hier in Rede stehenden Festsetzung nach § 41 Abs. 3 StromPBG hat sich das BVerfG hingegen gar nicht befasst. Die dadurch bewirkte Erhöhung des Abschöpfungsbetrags ist aber, wie der Senat bereits entscheiden hat, kein unverhältnismäßiger Eingriff in das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG von Anlagenbetreibern (vgl. Senat, Beschl. v. 08.10.2025 - VI-3 Kart 13, 17, 18/25 [V] (n.n.v.)). Insofern kommt es nicht darauf an, dass die Beschwerdeführerin, die als kommunaler Zweckverband nicht grundrechtsfähig ist, aus Art. 12 Abs. 1 GG keinen Anspruch auf eine verfassungskonforme Auslegung ableiten kann.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG*.*

III. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO.

D.

Die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof ist nicht statthaft, § 42 Abs. 2 StromPBG.