Landgericht Münster — 2 O 205/20 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2021-03-15

Aktenzeichen: 2 O 205/20

ECLI: ECLI:DE:LGMS:2021:0315.2O205.20.00

Dokumenttyp: Urteil

Spruchkörper: Zivilkammer

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleitung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Gründe

Tatbestand:

Der Kläger begehrt von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein bei einem Autohändler gekauftes Kraftfahrzeug, welches nach Auffassung des Klägers vom sog. Abgasskandal betroffen ist.

Be dem streitgegenständlichen Fahrzeug handelt es sich um einen BMW 320d, mit Erstzulassung am 06.06.2013, einem Hubraum von 1995 ccm und laut Fahrzeugschein 135kW Leistung. Das Fahrzeug unterliegt der EURO 6 Norm und trägt die Fahrzeug-Ident-Nummer WBA3Y31020D######. Der verbaute Motor trägt die Typbezeichnung der Beklagten N47. Die Beklagte ist die Herstellerin des Fahrzeugs. Der Kläger erwarb das Fahrzeug am 16.04.2014 als Gebrauchttwagen zu einem Kaufpreis von 46.500 Euro mit einem Kilometerstand von 12.800 km.

Mit Schreiben vom 08.05.2020 hat der Kläger die Beklagte vergeblich zur Rückabwicklung des Kaufvertrages aufgefordert.

Ein verpflichtender Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes existiert für den im Fahrzeug verbauten Motor unstreitig nicht.

Der Kläger behauptet, das Fahrzeug sei - ähnlich wie beim VW-Motor EA189 - mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet, die einen Prüfzyklus erkenne und daraufhin die Abgasreinigung kurzfristig mit maximaler Effizienz laufen lasse, während im normalen Fahrbetrieb die vorgeschriebenen Grenzwerte nicht eingehalten würden. Das streitgegenständliche Fahrzeug bediene sich zur Abgasreinigung in Bezug auf den NOx Ausstoß einer sog. AGR (Abgasrückführung). Er macht Ausführung zu der Funktionsweise der Funktionsweise von „EURO 6 Norm AdBlue SCR, die unstreitig bei dem Fahrzeug des Klägers nicht zum Einsatz kommt, sowie den durch AGR und SCR sowie dem Softwareupdate verursachten Problemen (u.a. Beeinträchtigung der Motorleistung, Belastung der Venile, Verrußung von Motor und Abgasstrang, massive Ablagerungen im System. Er behauptet, Messungen unabhängiger Prüfstellen hätten deutliche Überschreitungen der zugelassenen Stickoxid-Ausstöße festgestellt. Daneben sei außerdem auch ein sog. Thermofenster vorhanden. Die Elektronik erkenne die Prüfsituation anhand des Drückens bestimmter Tastenkombinationen, die außerhalb der Aktivierung des Prüfstandmodus nicht vorkommen sollte. und schalte in den „Prüfstandmodus.“ Diese Motorenmanipulation sei weder geringfügig noch folgenlos behebbar.

Der Kläger meint, er habe wegen einer Manipulation am Motor seines Pkws einen auf Rückabwicklung gerichteten Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 46.830,98 Euro nebst Zinsen aus 35.543,58 Euro hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 22.05.2020 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW BMW Typ 320d FIN: WBA3Y31020D######

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag 1. Genannten Fahrzeugs seit dem 08.05.2020 in Verzug befindet, ,

3. die Beklagte zu verurteilen, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.099,76 Euro freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bestreitet, dass in dem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut wurde. Sie ist zudem der Ansicht, dass der Kläger zum Vorhandensein einer solchen Einrichtung schon nicht substantiiert vorgetragen habe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

I.

Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch steht dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Insbesondere folgt ein solcher Anspruch nicht aus § 826 BGB oder aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB.

Denn der Kläger hat vorliegend bereits nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass die Beklagte in einer gegen die guten Sitten verstoßender Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt oder bewusst getäuscht hat. Die Klage ist bereits im Hinblick auf das objektive Vorliegen einer deliktischen Handlung der Beklagten weder schlüssig noch substantiiert.

Die Darlegungs- und Beweislast für die tatbestandlichen Voraussetzungen der geltend gemachten deliktischen Ansprüche liegt beim Geschädigten, also beim Kläger. Auch wenn er die Funktionsweise der Motoren der Beklagten nicht im Einzelnen kennt, führt dies nicht grundsätzlich zu einer erhöhten, sekundären Darlegungslast der Beklagten. Die Beklagte ist lediglich gehalten, substantiierten Vortrag substantiiert zu bestreiten. Wenn es allerdings konkrete feststehende Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung gibt, ist im Rahmen einer sekundären Darlegungslast von der Beklagten zu erwarten, die Funktionsweise der Motorsteuerung näher zu beschreiben, damit diese sachverständig überprüft werden kann (vgl. OLG Stuttgart, OLG Stuttgart, Urt. vom 30.07.2019, Az.: 10 U 134/19 - juris).

Dies ist hier aber nicht der Fall. Soweit der Kläger unter Verweis auf die zum VW-Motor EA189 ergangene Rechtsprechung und der dort bejahten vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung durch das Inverkehrbringen der mit einer Manipulationssoftware ausgestatteten Fahrzeuge behauptet, auch das von ihm erworbene Fahrzeug sei mit einer den Prüfzyklus erkennenden Software ausgestattet, die im realen Fahrbetrieb in einen Modus schalte, in dem die NOx-Emissionen höher seien als auf dem Prüfstand, stellt sich dies letztlich als unbeachtliche bloße Behauptung „ins Blaue hinein“ dar.

Die Annahme eines willkürlichen Sachvortrags „ins Blaue hinein“ oder „aufs Geratewohl“, der eine angebotene Beweiserhebung zur reinen Ausforschung machen würde, kommt grundsätzlich nur im Ausnahmefall in Betracht. Denn einer Partei kann es nicht verwehrt werden, im Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genaue Kenntnis hat und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält (vgl. von Selle, in: BeckOK, § 138 Rn. 32 m.w.N.). Eine zivilprozessual unzulässige Ausforschung ist erst dann gegeben, wenn eine Partei ohne greifbaren Anhaltspunkt für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ bzw. „ins Blaue hinein“ Behauptungen aufstellt (vgl. z.B. BGH, Urt. vom 25.04.1995, Az.: VI ZR 178/94 -, juris).

Dies ist hier aber der Fall. Denn konkrete und im vorgenannten Sinne greifbare Anhaltspunkte dafür, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer Umschaltlogik und damit mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, sind hier weder vom Kläger vorgetragen worden noch für die Kammer ersichtlich. Die Klage beruht letztlich auf dem bloßen Verdacht, die Beklagte habe ebenso wie andere Hersteller die Abgasreinigung manipuliert (so auch LG Münster, 02 O 172/19, Urteil vom 12.02.2020; LG München, Urt. vom 14.09.2019, Az.: 27 O 3021/18). Diese Verdachtsmomente erreichen jedoch gerade nicht den Grad von beweiswürdigen Tatsachen (vgl. OLG München, Hinweisbeschl. vom 23.01.2019, Az.: 21 U 3360/18).

Allein die Tatsache, dass beim VW-Motor EA189 eine entsprechende Abschalteinrichtung vorhanden ist, genügt nicht und ist nicht geeignet, um auch den streitgegenständlichen Motor unter den Generalverdacht einer entsprechenden Manipulation zu stellen.

Auch soweit der Kläger zu Rückrufbescheiden des Kraftfahrt-Bundesamtes für gänzlich andere Fahrzeugtypen der Beklagten als Fahrzeugherstellerin referiert, rechtfertigt dies nicht die Annahme, dass auch der streitgegenständliche Motor manipuliert sein könnte.

Vielmehr hätte es anderer vom Kläger darzulegender Anhaltspunkte bedurft, aus denen sich ein hinreichend belastbarer - über reine Spekulationen hinausgehender - Schluss auf eine Manipulation gerade des streitgegenständlichen Motors ziehen lässt.

Hieran fehlt es aber. Insbesondere fehlt es an einem - einen hinreichenden Verdachtsgrad grundsätzlich begründenden - Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugs aufgrund einer für unzulässig befundenen Abschalteinrichtung (vgl. auch OLG Stuttgart, Urt. vom 30.07.2019, Az.: 10 U 134/19 - juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.09.2018, Az.: 22 U 95/18 - juris). Das Kraftfahrt-Bundesamt hat amtlich bestätigt, dass für den streitgegenständlichen Motor kein Rückruf existiert (Anlage B7, Bl. 555 f. d.A.).

Auch aussagekräftige Messergebnisse für das streitgegenständliche Fahrzeug bzw. den darin verbauten Motortyp, die eine Abgasmanipulation nahelegen, hat der Kläger nicht vorgelegt.

Die klägerseits vorgelegten Untersuchungsergebnisse, namentlich der Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, die Berichte der Deutschen Umwelthilfe e.V., die Prüfungsergebnisse der TU Graz sowie des TÜV Essen, die Messungen des ICCT (International Council on Clean Transportation) und schließlich auch die vom Sender rbb veröffentlichten Messwerte, vermögen nicht den vom Kläger geäußerten Verdacht des Vorhandenseins einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu erhärten.

Der Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ belegt vielmehr u.a. eine Messung eines BMW 320d mit der Abgasstufe Euro 5 und dem Motor N47. Die hierbei erzielten Messwerte wurden als unauffällig bewertet; eine unzulässige Abschalteinrichtung wurde durch das KBA gerade nicht festgestellt (vgl. Anlage B1). Zwar bezieht sich diese Mitteilung des KBA auf ein typgleiches Fahrzeug mit dem gleichen Motor, der Abgasstufe Euro 5, wohingegen das Fahrzeug des Klägers der Abgasstufe Euro 6 zuzuordnen ist. Es hat aber einen baugleichen Motor. Anhaltspunkte dafür, dass gerade hier Manipulationen nachträglich vorgenommen wurden, sind nicht ersichtlich.

Die Berichte der Deutschen Umwelthilfe e.V. sind ebenfalls nicht geeignet, die vom Kläger behauptete Manipulation zu substantiieren. Das KBA hat den Aussagegehalt dieser Messungen durch eigene Messungen widerlegt und vermochte eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht festzustellen vermochte. Im Übrigen erfolgten die Messungen der Deutschen Umwelthilfe e.V. im realen Fahrbetrieb. Entscheidend ist aber, ob die Messwerte nach dem für die Norm Euro 5 anzuwendenden „NEFZ“ eingehalten wurden.

Auch aus Prüfungsergebnissen der TU Graz vermag der Kläger keine ausreichenden konkreten Anhaltspunkte herzuleiten. Zwar wurden dort u.a. Messungen an einem Motor vom Typ N47, Euro 5 - allerdings bezogen auf einen BMW 320dES (Baujahr 2012) - durchgeführt. Dort wurde indes kein Test nach dem maßgeblichen NEFZ, sondern vielmehr nach dem Zyklus CACD (Common Artemis Driving Cycle) durchgeführt.

Auch die weiteren angeführten Messungen des TÜV Essen und des ICCT sind nicht aussagekräftig. Denn sie betreffen schon nach dem Klagevortrag einen ganz anderen Motorentyp, nämlich einen Motor vom Typ B47.

Schließlich folgt auch aus den auf der Internetseite rbb24.de veröffentlichten Messergebnissen des KBA kein entscheidender Anhalt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, der den Eintritt in eine Beweisaufnahme rechtfertigen könnte. Zwar wurde dort u.a. ein BMW 520d mit einem Motor vom Typ N47, Euro 5, mit einem auffälligen NOx-Ausstoß (460,66 mg/km statt der erlaubten 180 mg/km) gemessen. Der Kläger teilt allerdings nicht mit - und dies ergibt sich auch nicht aus dem zugehörigen Beitrag vom 18.10.2019 auf der Internetseite -, wie dieses Messergebnis genau zustande gekommen ist. Aus dem Beitrag ergibt sich lediglich, dass der vorgenannte erhöhte Wert im realen Fahrbetrieb bei einer Temperatur von 18,29 Grad Celsius und auf einer Strecke von 86,9 km gemessen wurde. Unter welchen Bedingungen genau die Testfahrt geführt wurde, ist hingegen nicht beschrieben. Dies wäre aber Voraussetzung, um beurteilen zu können, ob der erhöhte Messwert überhaupt Anhalt für eine unzulässige Abschalteinrichtung sein kann. Auch im Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ ist für einen dort getesteten BMW 320, Euro5, in einem der vorgeschriebenen Prüfzyklen, nämlich dem Prüfzyklus NEFZ + 10 % (also einer Straßenmessung mit Fahrdauer nach dem NEFZ mit einer um 10 % erhöhten Geschwindigkeit), ein vergleichbarer, letztlich sogar noch höherer Wert (480,56 mg/km) gemessen, letztlich vom KBA aber als unauffällig bewertet worden. In welcher Form bei der vom Sender rbb veröffentlichten Messung von den Vorgaben des NEFZ abgewichen wurde, ist aber gänzlich unbekannt. Es verbietet sich daher, diesen isoliert herausgegriffenen Messwert als ausreichendes Indiz für eine Beweisaufnahme heranzuziehen; zumal das Kraftfahrt-Bundesamt ausweislich seines Internetauftritts nach wie vor nicht gegen den streitgegenständlichen Motor eingeschritten ist.

Im Ergebnis liefert der Kläger daher keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeugmotor eine „Manipulationssoftware“ verbaut ist. Der nach alledem erkennbar nur ins Blaue hinein erfolgte Vortrag des Klägers löst daher auch keine sekundäre Darlegungslast der Beklagten aus.

Dem Beweisantritt des Klägers für seine Behauptung, auch in dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer den Prüfzyklus erkennenden Software verbaut, ist daher nicht nachzugehen. Denn eine Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens liefe hier auf eine unzulässige Ausforschung hinaus. Der Beweisantritt ist hier nicht dem Beweis vorgetragener Tatsachen zu dienen bestimmt, sondern bezweckt stattdessen die Ausforschung von Tatsachen und soll dem Kläger dazu dienen, erst die Grundlage für genügend konkreten Sachvortrag zu beschaffen. Dies ist prozessual unzulässig.

Ob das streitgegenständliche Fahrzeug eine Abschalteinrichtung in Form eines sog. „Thermofensters“ enthält, das die Funktionsweise bzw. den Wirkungsgrad der Abgasreinigung in Abhängigkeit von der Außentemperatur bei gleichbleibender Außentemperatur dauerhaft reduziert, kann dahinstehen. Denn das etwaige Vorhandensein einer solchen Einrichtung füllt nicht den objektiven Tatbestand einer sittenwidrigen und vorsätzlichen Schädigungshandlung seitens der Beklagten aus.

Insbesondere das für deliktische Ansprüche erforderliche Bewusstsein der Beklagten, eine möglicherweise unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, ist nicht feststellbar.

Objektiv sittenwidrig ist eine Handlung, die nach Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggründen und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, d.h. mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist. Abzustellen ist hierbei auf die in der Gemeinschaft oder in der beteiligten Gruppe anerkannten moralischen Anschauungen, wobei ein durchschnittlicher Maßstab anzulegen ist (vgl. BGH, Urt. vom 09.07.1953, Az.: IV ZR 242/52, BGHZ 10, 228-234). Besonders strenge Anschauungen sind ebenso wie besonders laxe Auffassungen unbeachtlich (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 826 Rn. 4; Ellenberger, in: Palandt, a.a.O., § 138 Rn. 2 ff.). Zu der objektiven Sittenwidrigkeit muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann (Sprau, in: Palandt, a.a.O., § 826 Rn. 4).

Die zwischenzeitlich zum VW-Abgasskandal ergangene (obergerichtliche) Rechtsprechung hat zwar für das Inverkehrbringen einer den Prüfzyklus erkennenden Software in Form einer Umschaltlogik - wie sie von der Volkswagen AG im Motor EA189 verwendet wurde - verschiedentlich ein sittenwidriges Verhalten i.S.v. § 826 BGB bejaht (vgl. z.B. OLG Hamm, Urt. vom 10.09.2019, Az.: 13 U 149/18). Denn der Hersteller hat dort in großem Umfang und mit erheblichem technischen Aufwand mit dem Ziel einer angestrebten Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen und damit ausschließlich im Profitinteresse zentrale gesetzliche Umweltschutzvorschriften ausgehebelt und zugleich die Kunden getäuscht. Er hat dabei nicht einfach nur gesetzliche Abgaswerte außer Acht gelassen, sondern mit der Abschaltvorrichtung ein System zur planmäßigen Verschleierung seines Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Verbrauchern geschaffen und sich auf diese Weise die Betriebszulassung für die von ihr manipulierten Fahrzeuge erschlichen (vgl. OLG Hamm, Urt. vom 10.09.2019, Az.: 13 U 149/18, Rn. 51).

Die Sittenwidrigkeit des Handelns folgt in diesen Fällen in objektiver und subjektiver Hinsicht per se aus der Verwendung einer Umschaltlogik (sog. „defeat device“), weil die Verwendung einer solchen Abschalteinrichtung eindeutig unzulässig und dies den Handelnden bzw. Verantwortlichen bewusst war (vgl. OLG Stuttgart, Urt. vom 30.07.2019, Az.: 10 U 134/19 - juris). Denn gerade aus der Heimlichkeit des Einsatzes gegenüber dem KBA, den beteiligten Stellen und den potentiellen Kunden ergibt sich, dass die Verantwortlichen auch in der Vorstellung handelten, dass der Einsatz der Software zu Schwierigkeiten in Bezug auf die Typengenehmigung und die Betriebszulassung der so ausgestatteten Fahrzeuge führen könnte und dass potentielle Kunden Fahrzeuge, die derart mit rechtlichen Unsicherheiten belastet waren, nicht ohne weiteres erwerben würden (vgl. z.B. OLG Köln, Beschuss vom 03.01.2019, Az.: 18 U 70/18, BeckRS 2019, 498). Ein Schädigungsvorsatz ist bei Verwendung einer Umschaltlogik anzunehmen, da der Hersteller durch das Inverkehrbringen konkludent erklärt, dass das Fahrzeug den geltenden Rechtsvorschriften entspricht, ihm aber die Gesetzeswidrigkeit dieser „Schummelsoftware“ bewusst ist und er damit eine Schädigung der Käufer jedenfalls billigend in Kauf nimmt.

Diese Grundsätze können indes auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden, da sich die Sachlage bei der - von dem Kläger behaupteten - Verwendung eines sog. „Thermofensters“ grundlegend anders darstellt.

Denn die Behauptung einer temperaturadaptierten Abgasrückführung in dem streitgegenständlichen Motor ist für sich allein genommen nicht geeignet, den Tatbestand der vorliegend gegenüber der Beklagten allein in Betracht kommenden deliktischen Ansprüche aus §§ 826 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu bejahen, unabhängig davon, ob es sich hierbei in objektiver Hinsicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG handelt. Eine Sittenwidrigkeit kommt insoweit nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau und der Funktionsweise des Thermofensters hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die Beklagte als Herstellerin in dem Bewusstsein handelte, gesetzliche Vorschriften zu verletzen bzw. entsprechende Gesetzesverletzungen tatsächlich auch billigend in Kauf genommen hat (vgl. hierzu OLG Stuttgart, Urt. vom 30.07.2019, Az.: 10 U 134/19 - juris).

Diese subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen sind hier indes weder substantiiert vorgetragen worden noch feststellbar.

Denn der mit einer „Thermofenster-Funktion“ ausgestattete Motor arbeitet vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand. Indem der Kläger sogar selbst angibt, die Funktionsweise der Abgasrückführung werde von der Beklagten mit einem Schutz des Motors vor Beschädigung (sog. Versottung) und der Gewährleistung eines sicheren Betriebs des Fahrzeugs begründet, dürfte ein objektiv nachvollziehbarer und plausibler Rechtfertigungsgrund für die Verwendung des „Thermofensters“ vorliegen.

Selbst wenn etwaige eingebaute „Thermofenster“ eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 1 VO 2007/715/EG darstellen würden, wäre allenfalls ein im Wege der Vertragshaftung zu regulierender Sachmangel gegeben. Eine sittenwidrige Schädigung geht damit indes nicht einher. Denn es ist nicht ersichtlich, dass der Einbau zwingend auf eine bewusste Täuschungshandlung der Herstellerin zurückzuführen ist. In Betracht zu ziehen ist vielmehr auch eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung durch die Herstellerin. Hat diese die Rechtslage aber nur fahrlässig verkannt, fehlt es sowohl am erforderlichen Schädigungsvorsatz als auch an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit sowie der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Tatumstände (so i.E. auch OLG Stuttgart, Urt. vom 30.07.2019, Az.: 10 U 134/19 - juris; OLG Köln, Beschl. vom 04.07.2019, Az.: Az. 3 U 148/18, BeckRS 2019, 15640; OLG Koblenz, Urt. vom 18.06.2019, Az.: 3 U 416/19-juris; OLG München, Beschl. vom 29.08.2019, Az.: 8 U 1449/19 - juris jeweils m.w.N.)

Die Beklagte dürfte die Rechtslage im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs daher allenfalls fahrlässig verkannt haben, sodass es ohnehin an dem für deliktische Ansprüche notwendigen Schädigungsvorsatz sowie an der für einen Anspruch nach § 826 BGB erforderlichen Sittenwidrigkeit fehlt.

Denn eine Auslegung, wonach ein „Thermofenster“ eine gesetzlich zulässige Abschalteinrichtung darstellt, ist jedenfalls nicht unvertretbar. Ein Handeln unter vertretbarer Gesetzesauslegung kann - bei unterstelltem Gesetzesverstoß - aber nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden. Nicht jedes Streben nach Kostensenkung und Gewinnmaximierung stellt sich per se als verwerflich dar, sondern nur ein solches „um jeden Preis“ auch unter in Kauf genommenem Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften (vgl. OLG Köln, Beschl. vom 04.07.2019, Az.: Az. 3 U 148/18, BeckRS 2019, 15640). Bei der Verwendung von Thermofenstern sprechen aber mehrere verschiedene Gesichtspunkte dafür, dass die Gesetzeslage gerade nicht unzweifelhaft und eindeutig ist.

So wird zum einen über den Inhalt und die Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG noch kontrovers diskutiert (vgl. z.B. Führ, NVwZ 2017, 265); der Streit um Zulässigkeit und Größe eines „Thermofensters“ stellt eher einen Expertenstreit dar. Insbesondere zeigt auch betriebene erhebliche Begründungsaufwand in der vom Kläger zitierten Entscheidung des LG Stuttgarts (Az.: 23 O 180/18) deutlich, dass keine klare und eindeutige Rechtslage gegeben ist, gegen die die Beklagte bewusst verstoßen hätte. Hinzu kommt, dass für einen etwaigen Vorsatz nicht auf einen heutigen Meinungsstand/eine heutige Rechtsprechung, sondern auf den Zeitpunkt des Inverkehrbringens des konkreten Fahrzeugs durch den Hersteller abzustellen ist.

Zum anderen haben bislang weder das KBA noch das Bundesverkehrsministerium die generelle Unzulässigkeit des „Thermofensters“ festgestellt und einen Rückruf sämtlicher betroffener Fahrzeuge angeordnet (vgl. OLG Stuttgart, Urt. vom 30.07.2019, Az.: 10 U 134/19 - juris). Dem Kläger ist insoweit zwar zuzugestehen, dass dieser Umstand der Einordnung als unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG nicht entgegensteht, da es sich hierbei um eine von den Gerichten zu prüfende und zu beantwortende Rechtsfrage handelt. Die fehlende Einstufung als unzulässige Abschalteinrichtung durch das KBA und das Bundesverkehrsministerium spricht aber ganz erheblich gegen das Vorliegen eines notwendigen Schädigungsvorsatzes und eine Sittenwidrigkeit des Handelns.

II.

Mangels Hauptanspruch besteht auch kein Anspruch auf Zinsen oder auf Freistellung von vorprozessualen Rechtsanwaltskosten.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.