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2 O 35/26•LG Lüneburg, 2026-02-04, 2 O 35/26
Entscheidungsdatum: 2026-02-04
Aktenzeichen: 2 O 35/26
ECLI: [keine Angabe]
Dokumenttyp: Beschluss
Referenz: WKRS 2026, 12671
Tenor: Der Antrag der Antragstellerin vom 03.02.2026 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Streitwert wird auf 34.000,00 EUR festgesetzt.
GründeI.
Die Antragstellerin begehrt den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Ziel, sich gegen den Ausschluss in einem Vergabeverfahren zu wehren.
Die Antragstellerin ist als Rohrleitungsbauunternehmen tätig.
Der Antragsgegner schrieb im Rahmen der VOB/A-Öffentliche Ausschreibung Landkreis Harburg, Neubau Druckrohrleitung, 21436 Niedermarschacht, 2. Bauabschnitt (Vergabenummer: XXX) Erd-, Rohrleitungs- und Straßenbauleistungen aus. Zugehörige Teilleistung sind auch Kanalarbeiten. In den Vergabeunterlagen heißt es in der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten (VHB 211) im Bereich "Eignung":
"RAL-Gütezeichen Kanalbau, Beurteilungsgruppe mind. AK2 oder AK 3 mit entsprechenden Referenzen: Der Nachweis gilt als erbracht, wenn der Bieter die Erfüllung der Anforderungen und die Gütesicherung des Unternehmens nach Gütesicherung Kanalbau RAL-GZ 961 mit dem Besitz des entsprechenden RAL-Gütezeichens Kanalbau, Beurteilungsgruppe mind. AK2 oder AK 3 mit entsprechenden Referenzen, nachweist."
Auf die Anlage AS 03 wird wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen. Die Vergabeunterlagen schließen weder einen Nachunternehmereinsatz aus, noch ist ein Eignungsleiheverbot formuliert. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis.
Die Antragstellerin gab ein Angebot form- und fristgerecht ab. In dem mit Angebot abgegebenen Nachunternehmerverzeichnis gab die Antragstellerin das Unternehmen T GmbH als Nachunternehmer für Asphaltierungsleistungen an (Bl. 53 d.A.). Das Unternehmen T GmbH verfügt über das RAL Gütezeichen Kanalbau AK 2.
Die Antragstellerin landete mit ihrem Angebot ausweislich des in der Anlage AS 06 vorgelegten Ausschreibungsergebnisses preislich zunächst auf dem 2. Platz.
Nachfolgend forderte der Antragsgegner unter anderem den Nachweis eines RAL-Gütezeichens Kanalbau an (Bl. 56 d.A.). Die Antragsstellerin reichte daraufhin den Nachweis des RAL-Gütezeichen Kanalbau AK 2 des Unternehmens T GmbH ein, gleichzeitig ergänzte sie die korrespondierende Leistung im Nachunternehmerverzeichnis um die zusätzliche Leistung "AK 2 notwenidger Leitungsbau" (Bl. 60 d.A.)).
Am 27.01.2026 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin über das Vergabeportal mit, dass ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen werde. Zur Begründung verwies er u.a. darauf, dass es sich bei der nachträglich angepassten Änderung des Nachunternehmerverzeichnisses um eine unzulässige Änderung des Angebots handele. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage AS 10 (Bl. 61 d.A.) Bezug genommen.
Die Antragstellerin rügte dies mit Schreiben vom 27.01.2026 (Anlage AS 11) am selben Tag.
Mit Schreiben vom 30.01.2026 (Anlage AS 12, Bl. 65 f. d.A.), auf dessen Inhalt zur näheren Sachdarstellung verwiesen wird, wies der Antragsgegner die Rüge als unbegründet zurück.
Die Antragstellerin meint, sie sei zu Unrecht ausgeschlossen worden. Für das Angebot der Antragstellerin bestehe kein nach der VOB/A zulässiger Ausschlussgrund. Dies verletze die Antragstellerin in ihrem Anspruch auf Einhaltung der vom Auftraggeber vorgegebenen Vergaberegeln. Die nachträgliche Benennung eines Nachunternehmers oder Eignungsleihe stelle keine Änderung der Vergabeunterlagen dar. Die Antragstellerin habe ihr Angebot nicht geändert. Sie habe lediglich für eine Teilleistung einen Nachunternehmer nachträglich benannt und einen nachgeforderten Eignungsnachweis des Nachunternehmers abgegeben. Auch sonstige Ausschlussgründe seien nicht gegeben. Insbesondere erfülle die Antragstellerin die Eignungskriterien. Sie erfülle das fragliche Kriterium über die Eignung ihres Nachunternehmers, betreibe eine Eignungsleihe. In den Vergabeunterlagen sei die Eignungsleihe nicht ausgeschlossen worden. Der Auftraggeber habe den Nachunternehmereinsatz ausdrücklich gestattet. Mit dem "RAL-Gütezeichen Kanalbau" könne der Nachweis der Fachkunde für diesen Teilbereich der Leistung erbracht werden. Ein nachträgliches Eignungsleiheverbot sei nicht gerechtfertigt. Im Übrigen verfüge die Antragstellerin selbst über über Kanalbau hinausgehende allgemeine Qualitäten, die hinter dem Niveau des Zertifikat RAL Gütezeichen Kanalbau AK 2 nicht zurückstehen.
Die besondere Dringlichkeit, die den Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung rechtfertigt, sei gegeben. Der Antragsgegner habe mit der Nachricht vom 27.01.2025 mitgeteilt, das Angebot der Antragstellerin auszuschließen. Damit sei nach dem üblichen Ablauf von Vergabeverfahren mit einer baldigen Zuschlagserteilung ab dem 06.02.2026 zu rechnen. Der Primärrechtsschutzanspruch der Antragstellerin auf Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens und die Chance auf den Zuschlag wären mit dem Zuschlag endgültig und irreparabel vereitelt. Der Antragstellerin drohe ein nicht wiedergutzumachender Schaden, da ihr nach Zuschlagserteilung nur noch der unsichere und im Ergebnis unbefriedigende Weg der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen bliebe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Antragsschrift vom 03.02.2026 (Bl. 1 ff. d.A.) verwiesen.
Die Antragstellerin beantragt,
II.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig. In der Sache hat er jedoch keinen Erfolg.
Ein Verfügungsanspruch der Antragstellerin liegt nach Auffassung der Kammer nicht vor, weil dem Antragsgegner eine Verletzung der Vergaberegeln nach Auffassung der Kammer nicht vorzuwerfen ist.
Eine Eignungsleihe ist zwar zulässig, sofern die Vergabeunterlagen diese nicht ausdrücklich verbieten. Schweigen die Vergabeunterlagen zur Eignungsleihe ist diese grundsätzlich zulässig (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.04.2022, VII-Verg 47/21, juris). Die Antragstellerin durfte sich daher hinsichtlich der geforderten Qualifikation auf eine Eignungsleihe beziehen.
Der Ausschluss der Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren ist nach Auffassung der Kammer aber nicht zu beanstanden, weil die nachträgliche Änderung des Leistungsumfangs der Nachunternehmerin eine unzulässige inhaltliche Angebotsänderung darstellt. Die Antragstellerin hat in ihrem Angebotsschreiben abschließend erklärt, Leistungen, die nicht im Nachunternehmerverzeichnis aufgeführt sind, im eigenen Betrieb auszuführen. Die nachträgliche Ergänzung im Nachunternehmerverzeichnis stellt eine - zum Ausschluss führende - unzulässige inhaltliche Änderung des Angebots dar.
Die Vergabekammer Leipzig hat in ihrem Beschluss vom 24.11.2021 (1/SVK/032-21; juris) unter Randziffer 84 ff. u.a. Folgendes ausgeführt:
"Die Auftraggeberin war vor dem Hintergrund, dass die Eignungsleihe im Angebot nicht erkennbar war, auch nicht verpflichtet, das Angebot der Antragstellerin vor dem Ausschluss im Hinblick auf eine möglicherweise beabsichtigte Eignungsleihe weiter aufzuklären, § 15 Abs. 1 VOB/A EU und fehlende Unterlagen nachzufordern, § 16 a VOB/A EU.
Nach § 15 Abs. 1 VOB/A EU darf der öffentliche Auftraggeber im u. a. offenen Verfahren nach der Angebotsöffnung bis zur Zuschlagserteilung von einem Bieter Aufklärung verlangen, um sich beispielsweise über dessen Eignung zu unterrichten. Der öffentliche Auftraggeber hat damit die Möglichkeit, die Eignung der Bieter weiter aufzuklären. Die Aufklärungsmöglichkeit des § 15 Abs. 1 VOB/A EU erfordert daher, dass ein klärungsbedürftiger Sachverhalt mit dem Angebot bereits vorgelegt wurde. Anderenfalls würde die Aufklärung incl. Unterlagennachforderung zu einer unzulässigen Angebotsänderung führen (vgl. EuGH, Urteil vom 04.05.2017 - Rs. C-387/14; VK Sachsen, Beschluss vom 30.10.2020 - 1/SVK/028-20). § 15 Abs. 1 VOB/A EU muss daher als eng auszulegende Ausnahmevorschrift angesehen, deren inhaltliche Reichweite folglich nur in einer klarstellenden Auslegung bzw. ergänzenden Information zum vorgelegten Angebot gesehen werden darf (Kleine-Möller/Merl/Glöckner, PrivBauR-HdB, § 7. Vergabe von Bauleistungen und Rechtsschutz des Bieters Rn. 188, 189). Erforderlich ist demnach ein Angebot, dass in einem oder mehreren darin bereits benannten Aspekten unklar oder zweifelhaft ist (Beck VergabeR/Lausen, 3. Aufl. 2019, VOB/A-EU § 15 Rn. 11). Eine Aufklärung wegen Restzweifeln an der Eignung eines Unternehmens stellt kein unzulässiges Nachverhandeln dar. Gegenstand der Aufklärung ist die Feststellung der Eignung, namentlich der technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, in Bezug auf den konkret ausgeschriebenen Auftrag. Die Grenzen der Aufklärung sind überschritten, wenn der Auftraggeber den Austausch eines Eignungsnachweises verlangt. Ein solcher unzulässiger Fall liegt auch vor, wenn ein Bieter zunächst Eigenleistungen angeboten hat, sich im Rahmen der Aufklärung aber auf Fremdkapazitäten beruft und eine Eignungsleihe vornehmen möchte. Dabei handelt es sich um den nicht gestatteten Austausch des Inhalts des Angebots (Hervorgehoben durch die Kammer). Etwas anderes gilt, wenn die Unterlagen über zu erbringende Leistungen des Bieters von Nachunternehmen widersprüchlich sind und zu klären ist, für welche konkreten Leistungen der Bieter einerseits und die Nachunternehmer andererseits verantwortlich sind. (Beck VergabeR/Lausen, 3. Aufl. 2019, VOB/A-EU § 15 Rn. 19, 20)."
Diese Erwägungen, denen sich die Kammer nach eigener kritischer Würdigung anschließt, treffen auch hier zu. Die Antragstellerin hat vorliegend den Leistungsumfang der Nachunternehmerin erweitert und damit verändert und nicht lediglich widersprüchliche Angaben klargestellt. Die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung der Vergabekammer des Bundes vom 13.08.2025 (VK 2 - 53/25; juris) rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Der zugrundeliegende Sachverhalt ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar, weil in dem der Vergabekammer des Bundes zugrundeliegenden Sachverhalt lediglich widersprüchliche Angaben aufzuklären waren und keine nachträgliche inhaltliche Änderung des Angebotes vorgenommen wurde. Nur soweit lediglich eine spätere Klarstellung von Nachunternehmerdaten vorliegt, liegt eine zulässige Konkretisierung der Daten vor. Das ist vorliegend nicht der Fall, weil die Antragstellerin die seitens der Nachunternehmerin auszuführenden Leistungen nicht konkretisiert, sondern erweitert hat. Eine nachträgliche inhaltliche Änderung stellt eine unzulässige Angebotsänderung dar. Der Ausschluss des Angebots war daher gem. § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A gerechtfertigt.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Bei der Streitwertfestsetzung hat sich die Kammer an den Angaben der Antragstellerin orientiert.
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