LAG Niedersachsen — 2000-06-15 — 14 Sa 376/00 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2000-06-15

Aktenzeichen: 14 Sa 376/00

ECLI: ECLI:DE:LAGNI:2000:0615.14SA376.00.0A

Dokumenttyp: Urteil

Referenz: WKRS 2000, 21361

verkuendung

In dem Rechtsstreit hat die 14. Kammer des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen auf die mündliche Verhandlung vom 15.06.2000 durch den Vorsitzenden am Landesarbeitsgericht ... und die ehrenamtlichen Richter ... und für Recht erkannt:

Tenor

Tenor: Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Celle vom 31.01.2000 Az.: 2 Ca 31/00 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Tatbestand1Der Kläger ist bei dem Beklagten seit dem 01.04.1997 als Kraftfahrer mit einem monatlichen Verdienst von durchschnittlich 4.300,00 DM brutto beschäftigt gewesen.

2Der Beklagte hat außer dem Kläger keine weiteren Arbeitnehmer beschäftigt.

3Seit Mai 1999 ist der Kläger wegen einer Darmerkrankung arbeitsunfähig erkrankt. Dabei wurde bei dem Kläger ein künstlicher Darmausgang angelegt; im August und September 1999 schloss sich ein Aufenthalt in einer Reha-Klinik an; im Anschluss daran war der Kläger weiter arbeitsunfähig krank.

4Am 19.10.1999 unterrichtete der Kläger den Beklagten über einen weiteren bevorstehenden Krankenhausaufenthalt ab dem 20.10.1999.

5Mit Schreiben vom 21.10.1999 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 30.11.1999.

6Am 28.10.1999 beantragte der Kläger beim Versorgungsamt der Stadt H seine Anerkennung als Schwerbehinderter.

7Auf diesen Antrag hin hat das Versorgungsamt mit Bescheid vom 25.11.1999 eine Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers mit einem Grad der Behinderung von 100 wegen chronischer Darmerkrankung mit Wirkung ab 16.05.1999 zunächst bis zum 30.11.2004 anerkannt.

8Mit Anwaltsschreiben vom 28.10.1999 hat der Kläger sich gegenüber dem Beklagten auf seine Schwerbehinderteneigenschaft berufen und geltend gemacht, dass die Kündigung aus diesem Gesichtspunkt unwirksam sei.

9Auf dieses Schreiben hat der Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 01.11.1999 erwidert.

10Der Kläger hat mit der am 17.11.1999 erhobenen Kündigungsschutzklage behauptet:

11Er habe dem Beklagten bereits im Mai 1999 und nochmals am 19.10.1999 mitgeteilt, dass er einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter stellen werde.

12Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten vom 21.10.1999 nicht aufgelöst worden ist.

13Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

14Der Beklagte hat die Kündigung damit begründet, dass er aus wirtschaftlichen Gründen seinen Betriebssitz zum 01.11.1999 an seinen Wohnsitz nach B. verlegt habe und künftig von dort aus ohne einen fest angestellten Mitarbeiter tätig werden wolle.

15Das Arbeitsgericht, auf dessen Urteil auch wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird, wie er in erster Instanz zur Entscheidung vorgelegen hat, hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, dass der Kläger im Zeitpunkt der Kündigungserklärung objektiv schwerbehindert gewesen sei und eine vorherige Zustimmung der Hauptfürsorgestelle für die Kündigung nicht vorgelegen habe; der entgegenstehenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der der Sonderkündigungsschutz für schwerbehindert nur eingreift, wenn im Zeitpunkt der Kündigungserklärung zumindest ein Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter gestellt worden ist, könne nicht gefolgt werden, da eine derartige Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes im Gesetz nicht vorgesehen sei und ein gebotener Schutz des Arbeitgebers eine soweitgehende Einschränkung nicht rechtfertige.

16Mit der Berufung macht der Beklagte weiterhin geltend, dass der Kläger den besonderen Kündigungsschutz des Schwerbehindertengesetzes für sich nicht in Anspruch nehmen könne, weil er im Zeitpunkt der Kündigungserklärung noch keinen entsprechenden Feststellungsantrag beim Versorgungsamt gestellt hatte und eine Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers auch nicht offenkundig gewesen sei.

17Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Celle vom 31.01.2000 Az.: 2 Ca 31/00 abzuändern und die Klage abzuweisen.

18Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

19Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt weiterhin die Auffassung, dass ein Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft nach der gesetzlichen Regelung keine Voraussetzung für die Inanspruchnahme des besonderen Kündigungsschutzes als Schwerbehinderter sei.

20Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze verwiesen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Gründe

Gründe21Die Berufung ist nicht begründet.

22Die Kündigung des Beklagten vom 21.10.1999 ist gemäß § 15 SchwbG, 134 BGB unwirksam, da der Kläger im Zeitpunkt der Kündigungserklärung Schwerbehinderter gewesen ist, eine vorherige Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zu der Kündigung vom 21.10.1999 nicht vorliegt, der Kläger sich spätestens mit dem dem Beklagten jedenfalls am 01.11.1999 vorliegenden Schreiben vom 28.10.1999 auf den Kündigungsschutz des Schwerbehindertengesetzes berufen hat und weitere Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme des Sonderkündigungsschutzes des Schwerbehindertengesetzes nicht bestehen.

23Im Zeitpunkt der Kündigungserklärung am 21.10.1999 ist der Kläger Schwerbehinderter mit einem Grad der Behinderung von 100 gewesen. Dies ergibt sich aus dem Feststellungsbescheid des Versorgungsamtes der Stadt H vom 25.11.1999 mit dem die Schwerbehinderteneigenschaft rückwirkend ab 16.05.1999 festgestellt worden ist.

24Der Sonderkündigungsschutz des § 15 SchwbG setzt lediglich das objektive Bestehen der Schwerbehinderteneigenschaft voraus. Der Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft gemäß § 4 SchwbG kommt insoweit eine konstitutive Bedeutung im Gegensatz zu einer Gleichstellung gemäß § 2 SchwbG nicht zu.

25Dies gilt auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts uneingeschränkt für die Fälle, in denen die Schwerbehinderteneigenschaft offenkundig oder dem Arbeitgeber bekannt ist (vgl. BAG AP Nr. 14 zu § 12 SchwbG). Ein derartiger Fall liegt hier jedoch nicht vor. Wenn auch der MdE-Tabelle für den Fall der Schaffung eines künstlichen Darmausgangs ein Grad der Behinderung von 50 zu entnehmen ist (Ziffer 26.10), so ergibt sich hieraus nicht eine Offenkundigkeit der Schwerbehinderteneigenschaft, da es bei diesem Leiden an einer allgemeinen Erkennbarkeit der Behinderung fehlt (vgl. Neumann-Pahlen SchwbG 9. Aufl. 1999 Rd-Nr. 37 zu § 4, a. A. wohl Großmann NZA 92, 241, 242).

26Eine im übrigen uneingeschränkte Anwendung dieser Grundsätze hätte zur Folge, dass ein gekündigter Arbeitnehmer zeitlich unbegrenzt eine Unwirksamkeit der Kündigung wegen Verstosses gegen § 15 SchwbG geltend machen könnte, und zwar dies auch dann, wenn die Schwerbehinderteneigenschaft weder offenkundig ist noch dem Arbeitgebeber im Zeitpunkt der Kündigungserklärung sonst bekannt gewesen ist. Insbesondere zur Vermeidung einer sich daraus ergebenden für den Arbeitgeber unzumutbaren Rechtsunsicherheit nimmt das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung an, dass der Arbeitnehmer gehalten ist, sich im Falle einer ordentlichen Kündigung innerhalb einer Frist von einem Monat nach dem Zugang der Kündigung auf den Kündigungsschutz aus § 15 SchwbG zu berufen, um sich den Sonderkündigungsschutz zu erhalten (BAG AP Nr. 3, 4, 14 zu § 12 SchwbG, AP Nr. 1, 2 zu § 15 SchwbG 1986), falls die Schwerbehinderteneigenschaft dem Arbeitgeber nicht bekannt und auch nicht offenkundig ist.

27Dieser einschränkenden Auslegung des § 15 SchwbG schließt das Gericht sich an. In § 15 SchwbG ist nicht geregelt, ob und gegebenenfalls innerhalb welcher Frist der Arbeitnehmer sich bei einer nicht offenkundigen und dem Arbeitgeber auch nicht bekannten Schwerbehinderteneigenschaft auf den Sonderkündigungsschutz berufen kann. Einer solchen Geltendmachung bedarf es jedoch, damit der Arbeitgeber sich überhaupt veranlaßt sehen kann, ein Zustimmungsverfahren bei der Hauptfürsorgestelle einzuleiten und anschließend erneut zu kündigen (Großmann a.a.O. S. 241, 244).

28Insoweit liegt auch nach der Neufassung des SchwbG 1986 (vgl. dazu Anmerkung Meisel zu BAG AP Nr. 1 zu § 15 SchwbG 1986) weiterhin eine verdeckte Regelungslücke vor, da nicht angenommen werden kann, dass der Gesetzgeber keine ausreichende Verfahrensregelung zur Durchführung des Sonderkündigungsschutzes hat treffen wollen. Diese Regelungslücke ist im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung durch eine teleologische Reduktion der gesetzlichen Regelung zu schließen, wobei diese einschränkende Korrektur der gesetzlichen Regelung nur in dem Umfang zulässig ist, wie es zur Schließung der Regelungslücke erforderlich ist (vgl. dazu BVerfG E 65, 182, 190 ff. m. w. Nachw.) Hieraus ergibt sich die Notwendigkeit und die Rechtfertigung der Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes dahingehend, dass der gekündigte Arbeitnehmer sich nach dem Zugang der Kündigung alsbald auf seine Schwerbehinderteneigenschaft und den sich daraus ergebenden Sonderkündigungsschutz berufen muß.

29Ob für diese Geltendmachung eine Frist von einem Monat angemessen ist oder eine kürzere Frist von drei oder auch nur von zwei Wochen anzunehmen ist, bedarf hier keiner Entscheidung, da dem Beklagten das Schreiben des Klägers mit der Geltendmachung des Sonderkündigungsschutzes vom 28.10.1999 spätestens am 01.11.1999 vorgelegen hat.

30Darüberhinaus verlangt das Bundesarbeitsgericht für ein Eingreifen des Sonderkündigungsschutzes des § 15 SchwbG weiter einschränkend, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Schwerbehinderteneigenschaft gemäß § 4 SchwbG festgestellt ist oder der Arbeitnehmer zumindest eine entsprechende Feststellung beim Versorgungsamt beantragt hat (BAG AP Nr. 1 bis 4 zu § 12 SchwbG, AP Nr. 1 zu § 15 SchwbG 1986). Das Bundesarbeitsgericht begründet diese weitere Einschränkung wesentlich damit, dass ohne ein bereits beantragtes Feststellungsverfahren gemäß § 4 SchwbG eine Entscheidung der Hauptfürsorgestelle über eine Zustimmung zu einer Kündigung nicht möglich sei (BAG AP Nr. 1 zu § 12 SchwbG unter B II 2 b der Gründe).

31Auf diese Annahme verweist auch der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 09.04.1987 (Az.: 1 BVR 1406/86 = NZA 87, 563), in dem allerdings auch ausgeführt ist, dass das Bundesverfassungsgericht nicht zu entscheiden hätte, "ob diese Auslegung die einzig Mögliche oder Zweckmäßigste ist".

32Dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die in der Litheratur unterschiedlich beurteilt wird (zustimmend Grönninger-Thomas SchwbG Rd-Nr. 23 zu § 15, Cramer SchwbG 5. Aufl. 1998 Rd-Nr. 4 zu § 15, Dörner SchwbG Rd-Nr. 94 zu § 15; ablehnend Neumann-Pahlen a.a.O. Rd-Nr. 41 zu § 15, GK-SchwbG-Großmann 1992 Rd-Nrn. 70 ff. zu § 15, KR-Etzel 5. Aufl. 1998 Rd-Nrn. 23 ff. zu § 15 bis 20 SchwbG, Mianowicz RdA 98, 281 ff.) vermag das Gericht sich nicht anzuschließen. Diese weitere Einschränkung der Anwendbarkeit des Sonderkündigungsschutzes für Schwerbehinderte ist zur Schließung der dargestellten Regelungslücke nicht erforderlich.

33Auch in dem Fall, dass ein Feststellungsantrag gemäß § 4 SchwbG noch nicht gestellt ist, ist es nicht unmöglich, ein Zustimmungsverfahren nach § 15 SchwbG durchzuführen. In diesem Fall bedarf es im Vergleich zu dem bereits gestellten, aber noch nicht beschiedenen Feststellungsantrag, für den auch das Bundesarbeitsgericht den besonderen Kündigungsschutz zubilligt, lediglich eines Hinweises der Hauptfürsorgestelle auf den bisher fehlenden Feststellungsantrag gemäß § 17 II 2 SchwbG in Verbindung mit § 24 SGB X (vgl. dazu im Einzelnen Großmann NZA 92, 242, 254 sowie Mianowicz a.a.O. S. 286 ff.) Unterbleibt dann ein Antrag, kann die Hauptfürsorgestelle ein sogenanntes Negativattest erteilen mit der Folge, dass eine danach erklärte Kündigung jedenfalls nicht wegen Fehlens der Zustimmung der Hauptfürsorgestelle unwirksam ist. Stellt der Arbeitnehmer auf den Hinweis den Feststellungsantrag, entspricht die Sachlage vollständig derjenigen bei gestelltem aber noch nicht beschiedenem Feststellungsantrag, ohne dass auch nur zeitlich eine erhebliche weitere Verzögerung eingetreten sein wird.

34Hinzu kommt, dass die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts dazu führt, dass dem Anerkennungsverfahren und der Antragstellung hierzu praktisch doch eine materiell rechtliche Bedeutung jedenfalls im Hinblick auf die Möglichkeit zur Geltendmachung des Sonderkündigungsschutzes zukommt, die in § 15 SchwbG nicht vorgesehen ist.

35Schließlich kommt hinzu, dass die Kombination der Erfordernisse einer alsbaldigen Geltendmachung des Sonderkündigungsschutzes nach der Kündigungserklärung und der Stellung eines Anerkennungsantrags bereits vor der Kündigungserklärung im Einzelfall zu nicht verständlichen Ergebnissen führen kann (vgl. dazu insbesondere KR Etzel a.a.O. Rd-Nr. 27).

36Da diesen schwerwiegenden Bedenken gegen die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im dogmatischen Bereich wie bei den praktischen Auswirkungen keine zwingenden Gründe für diese weitere einschränkende Auslegung gegenüberstehen, weil den Anforderungen der Rechtssicherheit und eines gebotenen Schutzes des Arbeitgebers schon durch die Anforderung einer schnellen Geltendmachung des Sonderkündigungsschutzes nach dem Ausspruch der Kündigung ausreichend Rechnung getragen werden kann, ist diese weitere einschränkende Auslegung des Bundesarbeitsgerichts abzulehnen.

37Dabei kommt hinzu, dass der Hinweis des Bundesarbeitsgerichts auf die Möglichkeit einer Berücksichtigung der Schwerbehinderteneigenschaft im Rahmen des allgemeinen Kündigungsschutzes grundsätzlich keinen gleichwertigen Schutz schafft und in dem hier vorliegenden Fall der Unanwendbarkeit des allgemeinen Kündigungsschutzes wegen geringer Betriebsgröße überhaupt nicht erheblich wird.

38Auf der Grundlage der Ablehnung einer weitergehenden Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes durch die Anforderung eines Feststellungsantrags vor der Kündigungserklärung ist die Kündigung vom 21.10.1999 unwirksam, da der Kläger zu diesem Zeitpunkt objektiv bereits Schwerbehinderter gewesen ist und er sich spätestens am 01.11.1999 auf den Sonderkündigungsschutz rechtzeitig berufen hat.

39Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

40Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 II Nr. 2 ArbGG.

doc_footer

Hinweis:Veröffentlicht am 15.06.2000