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9 O 322/16•LG Hannover, 2022-08-09, 9 O 322/16
Entscheidungsdatum: 2022-08-09
Aktenzeichen: 9 O 322/16
ECLI: ECLI:DE:LGHANNO:2022:0809.9O322.16.00
Dokumenttyp: Urteil
Referenz: WKRS 2022, 71504
Tenor: 1. 1.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 60.723,89 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 20.01.2017 zu zahlen. 2. 2.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. 3.Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 85 % und die Beklagte zu 15 %. Die Klägerin trägt auch 85 % der Kosten der Nebenintervention, die weiteren 15 % tragen die Streithelfer jeweils selbst. 4. 4.Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
TatbestandGegenstand der Klage ist ein Vergütungsanspruch der Klägerin aus einem Bauvertrag über die Erbringung von Leistungen zur Baugrubenerstellung und Baustelleneinrichtung bei der Errichtung des Anbaus des XXX in XXX.
Die Beklagte beauftragte die Klägerin unter dem 30.10.2012 mit der Durchführung der Baumaßnahme "XXX, Erweiterung, Verbau/Baugrube/Baustelleneinrichtung" (Anlage K 1). Der Auftragserteilung lag das im Rahmen der öffentlichen Ausschreibung abgegebene Angebot der Klägerin vom 19.09.2012 zugrunde (Anlage K 2). Die Auftragssumme belief sich auf 2.169.150,16 Euro. Während der Ausführung legte die Klägerin mehrere Nachtragsangebote vor, die teilweise von der Beklagten angenommen wurden.
Die Abnahme erfolgte am 15.04.2013 und 24.04.2013. Die Klägerin erteilte am 20.11.2013 eine Schlussrechnung über 2.762.470,20 Euro brutto (Anlage K 12). Unter Anrechnung geleisteter Zahlungen ergab sich aus der Schlussrechnung eine Restforderung von 483.848,83 Euro (brutto).
Gegenstand der Klage sind streitige Abrechnungspositionen in einer Höhe von insgesamt 336.034,19 Euro netto (399.880,68 Euro brutto).
Zu den einzelnen streitigen Positionen stellt sich der Sach- und Streitstand wie folgt dar:
Pos. 1.1.20 Baustelleneinrichtung vorhalten (str. Differenz 7.294,87 Euro netto, alle folgenden Beträge sind ebenfalls Netto-Beträge, falls nicht anders ausgeführt)
Für die Vorhaltung der Baustelleneinrichtung ist im LV ein Einheitspreis von 3.647,49 Euro vorgesehen und ein Vordersatz von 17 StWo angegeben, was der ursprünglich vorgesehenen Bauzeit vom 01.11.2012 bis 03.03.2013 entsprach. Am 28.02.2013 beauftragte die Beklagte den Nachtrag 2 "Dämmung auf Grubenwand" und setzte im Auftragsschreiben (Anlage K 46.2) als neuen Fertigstellungstermin den 27.03.2013 fest.
Tatsächlich wurde die Baustelleneinrichtung in der Zeit vom 14.11.2012 bis 26.03.2013 vorgehalten (19 Wochen).
Die Beklagte meint, dass die Nachtragsvereinbarung zu NA 2 abschließend alle Kostenauswirkungen der modifizierten Leistung erfasst habe, weshalb eine zusätzliche Vergütung von zwei Wochen über den Einheitspreis bei Pos. 1.1.20 eine doppelte Vergütung bedeuten würde. Die Klägerin behauptet, dass zahlreiche weitere Nachträge, die - was unstreitig ist - jeweils Vorbehalte im Hinblick auf bauzeitliche Folgen enthalten, zur Verlängerung der Bauzeit geführt hätten, nämlich NA 3, 5, 8, 9, 12, 18 und 21. Die Beklagte meint, dass der Vortrag der Klägerin zur Gesamt-Bauzeitverlängerung nicht ausreichend sei.
Pos. 1.1.40 Unterkunft-/Sanitärcontainer aufstellen (str. Differenz 692,73 Euro)
Pos. 1.1.60 Unterkunftscontainer räumen, Standplatz räumen (str. Differenz 692,73 Euro)
Im LV ist unter Pos. 1.1.40 für die Aufstellung eines Unterkunfts-/Sanitärcontainers ein Preis von 692,73 Euro pro Stück vorgesehen und unter Pos. 1.1.60 für dessen Räumung derselbe Preis. Die Klägerin stellte fünf Container auf und rechnet diese ab. Die Beklagte hat eine Kürzung auf vier Container vorgenommen und beruft sich darauf, dass laut LV nur ein Container vorgesehen sei. Trotzdem habe sie zugunsten der Klägerin pro XXX-Mitglied zwei Container akzeptiert. Ein darüberhinausgehender Anspruch sei nicht gerechtfertigt. Die Klägerin beruft sich auf das gemeinsame Aufmaß (K17, K 18), wodurch alle aufgestellten Container akzeptiert worden seien. Diese seien auch nötig gewesen, um die Baumaßnahme durchzuführen. Eine gesonderte Anzeige sei nicht nötig gewesen, da die Container für jedermann sichtbar gewesen seien.
Pos. 1.1.50 Unterkunftscontainer vorhalten (str. Differenz 174,06 Euro)
Die Klägerin behauptet, sie habe im Rahmen der Bauausführung über 98 Tage Container der Fa. XXX vorgehalten, mithin sei 14 StWo Vorhaltezeit zu vergüten. Zuzüglich zu den von der Fa. XXX aufgestellten Containern, bei denen sie die Kürzung akzeptiert, macht sie eine Vergütung für 30,286 StWo geltend. Sie verweist auf das Aufmaß Anlage K 20, aus dem sich der maßgebliche Zeitraum ergibt. Die Beklagte hat die Leistung in der Schlussrechnung auf insg. 29,714 StWo gekürzt. Sie beruft sich darauf, dass als vertragliche Leistung für die Vorhaltung der Container nur ein Zeitraum von sechs Wochen vereinbart gewesen sei.
Pos. 5.3.30 Bohrung Bohrpfahlwald Primärpfahl (str. Differenz 5.124,10 Euro)
Pos. 5.3.40 Bohrung Bohrpfahlwand Sekundärpfahl (str. Differenz 1.191,20 Euro)
Die Parteien streiten insoweit darüber, wie das Aufmaß korrekt zu nehmen ist, insbesondere von wo aus der Ansatzpunkt des Bohrgerätes zu messen ist. Während die Klägerin zu Pos. 5.3.30 eine Menge von 354,90 m und zu Pos. 5.3.40 eine Menge von 337,60 m abrechnet, kürzt die Beklagte beide Pos. auf 316,50 m. Die Klägerin beruft sich darauf, dass die Beklagte die Aufmaßblätter Anlage K 28 und K 32, die jeweils nur die Gesamtmenge ausweisen, unterzeichnet habe, während die Beklagte sich auf die detaillierten Aufmaße K 29 und K 33 beruft, die jeweils Kürzungen enthalten.
Nachtrag 7 Zusätzl. Bagger Arbeiten im Baufeld (str. Differenz 65.324,73 Euro)
Nachtrag 7 Zusätzl. Bagger zum Umladen aus Behältern (str. Differenz 65.324,73 Euro)
Nachtrag 7 Technische Bearbeitung (str. Differenz 62,14 Euro)
Pos. 5.2.50 Zulage Material Aushub Schlitzwand Z2 (str. Differenz 11.934,30 Euro)
Bei Nachtrag 7 geht es um eine zusätzliche Vergütung für die Entsorgung des Schlitzwandaushubs, der arsenbelastet war. Das Leistungsverzeichnis sah in Pos. 05.02.0040 einen Einheitspreis von 45,40 Euro für den Aushub der Schlitzwand im Greiferverfahren und die Ladung des nicht schadstoffbelasteten Aushubs auf Fahrzeuge einen Einheitspreis von 45,40 Euro vor. Für schadstoffbelastetes Aushubmaterial Z 2 gab es in Pos. 05.02.0050 eine Zulageposition von 4,54 Euro pro qm. Im LV-Langtext heißt es hierzu: "(...) im Behälter des AN sammeln, das Aushubgut ist auf der Baustelle zu lagern. Die Entsorgung wird gesondert vergütet".
Die Klägerin macht mit Nachtrag 7 eine zusätzliche Vergütung für den Transport des Aushubmaterials vom Behälter zur Baustraße zu den dort bereitstehenden Transportfahrzeugen geltend. Sie meint, dass dieser Transport gesondert zu vergüten sei. Anders als bei unbelasteten Böden, die im Zuge des Aushubs ohne weitere Zwischentransporte direkt auf Transportfahrzeuge zu laden gewesen seien, habe hier mittels zusätzlicher Bagger ein gesonderter Transport zur Straße vorgenommen werden müssen. Die Zulageposition 05.02.0050 habe nicht den Transport zur Straße erfasst. Die Beklagte meint, dass eine Zusatzvergütung nicht gerechtfertigt sei. Sie verweist darauf, dass laut LV sämtlicher Aushub innerhalb der Baugrube mit entsprechendem Gerät zu lösen, in LKW oder Container zu transportieren und abzufahren gewesen sei. Auch in Anbetracht des Gründungsgutachtens (Anlage K5) und des Erläuterungsberichts Wasserhaltung Baugrube (Anlage B 12) seien Schadstoffbelastungen einzukalkulieren gewesen und nur insoweit abzurechnen als konkrete Mehrmengen in Bezug auf Entsorgungskosten angefallen seien. Höhere Entsorgungskosten seien - was unstreitig ist - auch vergütet worden.
Streitig ist darüber hinaus die Menge des unter Pos. 05.02.0050 abzurechnenden Z2-AushubMaterials. Die Klägerin macht eine Menge von 2.768,230 cbm geltend, was die Beklagte im Rahmen der Schlussrechnungsprüfung auf 139,530 cbm gekürzt hat. Die Klägerin beruft sich auf die Lieferscheinaufstellung Nr. 07a (Anlage K 26) und eine Einigung im Rahmen einer Baubesprechung am 26.06.2013 (Anlage K 25). Die Beklagte beruft sich hierzu darauf, dass nicht sämtliches Z2-Material unter Pos. 05.02.0050 als Zulage zu vergüten gewesen sei, sondern nur solches, das wie in Pos. 05.02.0050 beschrieben, behandelt worden sei. Das restliche Material sei über andere LV-Pos. vergütetet worden.
Nachtrag 18 Mehrkosten feststeckende Bohrrohre (str. Differenz 50.854,42 Euro)
Am 17.01.2013 blieb im Zuge der Herstellung einer überschnittenen Bohrpfahlwand das Bohrgerät in der Bohrtour des Pfahles Nr. B1 in einer Tiefe von 17 m stecken. Die Behebung dieses Problems gestaltete sich schwierig. Es wurden verschiedene Maßnahmen durchgeführt, bis es schließlich am 24.01.2013 gelang, das feststeckende Rohr zu bergen und am 25.01.2013 die Bohrung fertigzustellen. Die Parteien streiten um die Ursache.
Die Klägerin meint, dass die Beklagte den Aufwand für die Behebung des Problems tragen müsse, da sich das dem Verantwortungsbereich der Beklagten zuzurechnende Baugrundrisiko verwirklicht habe. Der Ablauf sei nicht vorhersehbar gewesen, da die Ausschreibungsunterlagen an dieser Stelle keine planmäßigen Hindernisse vorgesehen hätten. Worin konkret das Hindernis bestanden habe, ließe sich nicht feststellen. Sie selbst habe es jedenfalls nicht eingebracht. Die von ihr zuvor eingebrachte Dichtwand komme als Hindernis nicht in Betracht, da deren Unterkante höher als 17 m geendet habe. Sie habe die Arbeiten unter Einsatz eines geeigneten Gerätes und geeigneter Methoden durchgeführt.
Die Beklagte behauptet, dass die Klägerin die Ursache selbst gesetzt habe, da das Hindernis aus Dichtwandmasse bestanden haben müsse, die die Klägerin selbst eingebracht habe und das Bohrgerät abgenutzt gewesen sei. Eine kontinuierliche messtechnische Überwachung hätte - so die Beklagte - das Problem verhindert.
Nachtrag 22 Entgangene Vergütung für Boden Z0 (str. Differenz 127.364,08 Euro)
Nach dem Auftrags-LV war unter Pos. 03.05.0010 für den Abtransport und die Entsorgung nicht gefährlicher Stoffe (Böden Z0) ein Einheitspreis von 2,06 Euro vereinbart. Der Vordersatz beträgt 17.100 t. Tatsächlich fielen nur 407,46 t Böden an, die unter dieser Position abzurechnen waren, da die übrigen Böden weitergehender belastet waren.
Die Klägerin behauptet, sie habe bei der Kalkulation dieser Position einen Veräußerungserlös von 7,00 Euro pro Tonne zugrunde gelegt. Sie habe damit rechnen dürfen, dass sie unbelastetes Material in angegebener Menge vorfinde und habe keine Veranlassung gehabt, mit abweichenden Bodenverhältnissen zu rechnen. Ihr sei infolge der vorgefundenen Bodenverhältnisse eine Vergütung in Höhe von 127.364,08 Euro entgangen. Zur Berechnung verweist sie auf die Anlagen K 39 und K 40.
Die Beklagte meint, dass die Klägerin aufgrund der Vergabeunterlagen mit den Belastungen habe rechnen müssen. Eine einseitige Vergütungserwartung der Klägerin werde nicht geschützt. Es bestehe kein Anspruch auf Schutz eines im Vergabeverfahren nicht offengelegten und im Angebot nicht offen ausgewiesenen Verwertungserlöses, zumal es keine dahingehende Regelung gäbe, dass der Boden zur eigenen Verwertung quasi als Zusatzvergütung überlassen werde.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 399.880,68 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten p. a. über dem Basiszinssatz seit dem 20.12.2013 zu zahlen.
Die Beklagte und ihre Streithelfer beantragen,
die Klage abzuweisen.
Das Gericht hat gemäß Beschlüssen vom 27.02.2019 (Bl. 250 d. A.), 17.11.2020 (Bl. 446 d. A.) und 12.05.2021 (Bl. 511 d. A.) Beweis erhoben durch Sachverständigengutachten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. XXX vom 27.02.2019, seine Ergänzungsgutachten vom 08.03.2021 und 03.12.2021 sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.05.2022 (Bl. 677 d. A.) Bezug genommen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
EntscheidungsgründeDie Klage ist zulässig und teilweise begründet.
I.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung einer restlichen Vergütung in Höhe von 60.723,89 Euro brutto (51.028,48 Euro netto) gemäß § 631 BGB.
Zwar hat die Klägerin die Baustelleneinrichtung unstreitig zwei Wochen länger vorgehalten als von der Beklagten vergütet wurde. Allerdings ist mit Nachtragsvereinbarung vom 28.02.2013 der Fertigstellungstermin auf den 27.03.2013 festgesetzt worden, ohne dass sich die Klägerin die Geltendmachung zeitbezogener Mehrkosten vorbehalten hat. Dies steht einem Anspruch auf eine Vergütung für zwei weitere Wochen entgegen. Wenn eine Nachtragsvereinbarung wegen einer Veränderung der Bauausführung getroffen wird, ist der Auftragnehmer grundsätzlich gehalten, bei seinem Nachtragsangebot nicht nur die leistungsbezogenen, sondern auch die zeitbezogenen Mehrkosten bei der Bildung und Vereinbarung des neuen Preises zu berücksichtigen. Dies hat zur Folge, dass eine Nachforderung zeitbezogener Mehrkosten bei fehlendem Vorbehalt grundsätzlich nicht möglich ist (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 18.08.2009 - 11 W 25/08, juris). Dies gilt nach Einschätzung der Kammer auch für solche Kosten, die im LV als zeitbezogene Einheitspreisposition vorgesehen sind, wie hier die Vorhaltung der Baustelleneinrichtung. Sofern die Klägerin sich darauf beruft, dass es weitere Nachträge gibt, die sich bauzeitverlängernd ausgewirkt haben und bei denen es entsprechende Vorbehalte gibt, reicht der Vortrag zur Bauzeitverlängerung nicht aus. Dass für bestimmte Teilleistungen eine bestimmte Zeitdauer aufgewendet wurde, sagt nichts darüber aus, welche Auswirkungen dies auf die Gesamtbauzeit hat. Dies gilt hier in besonderem Maße auch deshalb, weil ausweislich der Vertragsunterlagen "aufgrund des begrenzten Ausführungszeitraums für die Hauptleistungen des AN Baugrube zur Übergabe der Trogbaugrube an den AN Rohbau (...) bei Ausführung der Leistungen mit einem hohen Gleichzeitigkeitsfaktor bzw. Parallelbetrieb zu kalkulieren" war (S. 13 AuftragsLV Langtext).
Da die Beklagte vorliegend keine Vorgaben dahingehend gemacht hat, wie viele Container aufzustellen sind und die Leistung insoweit auch nicht unmittelbar der Beklagten zugutegekommen ist, sondern unmittelbar zunächst der Klägerin, ergibt sich trotz einer stückbezogenen Einheitspreisposition nicht ohne Weiteres ein Anspruch pro aufgestelltem Container, sondern nur ein Anspruch für eine solche Anzahl, die unter Berücksichtigung des Gebotes der Wirtschaftlichkeit angemessen und erforderlich war. Allein der Umstand, dass die Beklagte nicht den Abbau eines fünften Containers verlangt hat und die Aufmaßblätter unterschrieben hat, die die tatsächliche Anzahl enthalten, rechtfertigt keinen weiteren Vergütungsanspruch, da das Aufmaß lediglich bestätigt, wie viele Container vorhanden waren und nicht, dass in rechtlicher Hinsicht jeder der Container auch zu vergüten ist. Da die Klägerin trotz Hinweises nicht substantiiert dargelegt hat, weshalb die Nutzung von fünf Containern erforderlich war, lässt sich ein weiterer Vergütungsanspruch nicht feststellen. Hinzu kommt, dass sich aus Anlage K 18 ergibt, dass die Beklagte im Rahmen des Aufmaßes einen Toiletten- und einen Unterkunftscontainer zu einem Container zusammengefasst hat, was auch dem LV entspricht, wo von einem Container die Rede ist, der einen Wasch- und Toilettenraum enthält. Für Pos. 1.1.60 hat die Klägerin ihrer Berechnung auch diese Kürzung zugrunde gelegt.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Bezahlung einer zusätzlichen Vergütung im Hinblick auf die Vorhaltung der Unterkunftscontainer (Pos. 1.1.60) in Höhe von 174,06 Euro. Ausweislich der gekürzten Schlussrechnung in Verbindung mit Anlage K 19 hat die Beklagte hinsichtlich der Fa. XXX eine Kürzung auf 16,286 (entspricht 114 Tagen) vorgenommen, was von der Klägerin akzeptiert wird. Bei den Containern der Fa. XXX hat die Beklagte eine Kürzung auf 13,482 StWo vorgenommen, die Klägerin macht 14 StWo geltend. Die Kürzung der Beklagten ist rechnerisch nicht nachvollziehbar, da 13,482 multipliziert mit 7 eine "krumme" Zahl ergibt, nämlich 94,374. Offenbar handelt es sich dabei um einen Zahlendreher und die Beklagte wollte 94 Tage akzeptieren, was 13,428 StWo entspricht (diese Zahl hat sie auch in der Summe XXX = 29,714 StWo berücksichtigt). Der Vortrag der Beklagten - es seien nur 6 Wochen vereinbart - passt zu dieser Kürzung ersichtlich nicht. Da ausweislich des Aufmaßblattes 42 (Anlage K 20) ein Container für die Zeit vom 15.11.2012 bis 11.01.2013 und ein Container für die Zeit vom 03.12.2012 bis 11.01.2013 akzeptiert wurde, was insgesamt 98 Tagen (=14 StWo) entspricht, ist der Klägerin ein zusätzlicher Betrag zuzuerkennen. Dieser errechnet sich wie folgt: (16,286 zzgl. 14,000) x 304,30 Euro abz. 9.041,97 Euro = 174,06 Euro.
Hinsichtlich der Pos. 5.3.30 und 5.3.40 (Bohrung Bohrpfahlwand Primär- und Sekundärpfahl) steht der Klägerin keine weitergehende Vergütung zu. Die Unterzeichnung von Aufmaßblättern durch einen Vertreter der Beklagten führt - unabhängig von der Frage, welches Aufmaßblatt mit welcher Schlussrechnungsversion verbunden war - nicht zum Einwendungsausschluss. Ein solcher Ausschluss kommt allenfalls dann in Betracht, wenn trotz seinerzeit schon bekannter/bestehender Einwände eine Unterzeichnung erfolgt ist. Davon kann angesichts der hier streitigen Frage, wie eine Abrechnung nach DIN vorzunehmen ist, nicht ohne Weiteres ausgegangen werden. Dass seinerzeit darüber diskutiert wurde, ist nicht vorgetragen worden, weshalb der Beklagten die Berufung auf eine DIN-widrige Abrechnung nicht verwehrt ist. Aus den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. XXX ergibt sich, dass maßgeblich für die Abrechnungsmengen der Pfähle die Unterkante der Bohrschablone ist und nicht, wie die Klägerin ihrer Abrechnung zugrunde legt, die Oberkante, da es für den nach dem LV maßgeblichen "planmäßigen Bohransatzpunkt" darauf ankommt, ab welcher Höhe die Bohrung in den Boden eindringt.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung einer zusätzlichen Vergütung für den Einsatz eines zusätzlichen Baggers für Arbeiten im Baufeld (Nachtrag 7).
Insoweit vermag die Kammer nicht festzustellen, dass es eine geänderte Leistung im Sinne von § 2 Abs. 5 VOB/B gegeben hat. Entgegen der Ansicht der Klägerin rechtfertigt der Aufwand für den Transport vom Lagerbehälter zu den auf der Baustraße bereitstehenden Fahrzeugen keine gesonderte Vergütung.
Nach Pos. 05.02.0030/40 wird eine Vergütung dafür gewährt, dass nicht schadstoffbelasteter Aushub im Greiferverfahren "gewonnen" wird und dieser auf Fahrzeuge geladen wird. Bei Material, das schadstoffbelastet ist (Z2), ist eine Zulage vorgesehen, die dafür anfällt, dass das Aushubmaterial in einem Behälter gesammelt und auf der Baustelle gelagert wird. Der Vortrag der Klägerin, dass bei der zwischenzeitlichen Sammlung des Materials auf der Baustelle zusätzliche Schritte erforderlich sind, um das Material auf die Baustraße zum Abtransport zu bringen, ist zwar ohne weiteres einleuchtend. Allerdings kann das Leistungsverzeichnis bei verständiger Würdigung nur so ausgelegt werden, dass die insoweit erforderlichen Zwischentransporte im Preis zu berücksichtigen sind. Es handelt sich lediglich um eine Zulageposition, was bedeutet, dass die nach der Grundposition zu erbringenden Leistungen ebenfalls erbracht werden müssen, nämlich das Laden auf Fahrzeuge. Wenn dies im Falle der Zulageposition erfordert, dass das Material erst woandershin transportiert werden muss, dann muss dies von vornherein mit einkalkuliert werden und die zusätzlichen Transporte, bei denen von vornherein klar war, dass sie anfallen würden, müssen nicht gesondert bezahlt werden. Dass letztlich sämtliches Aushubmaterial von der Baustelle entfernt werden muss, stand von vornherein fest und wurde auch auf S. 16 des Auftrags-LV (Langtext) unter "2.4. Rückbaukonzept Baugrube" ausdrücklich aufgeführt.
Mit der Zulageposition wird der Mehraufwand vergütet, der für zwischenzeitlich gesammeltes Z2-Aushubmaterial anfällt. Insofern kann die Klägerin nur für solche Mengen eine Vergütung beanspruchen, mit denen sie wie im LV beschrieben, umgegangen ist. Den Ausführungen der Beklagten zur Berechnung der zuerkannten Menge ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten. Sofern sich die Klägerin auf eine Einigung über die abzurechnenden Mengen bezieht, steht dieser Vortrag im sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem Austausch der Parteien über diverse Abrechnungsvarianten, die die Klägerin entwickelt hat und ist aus diesem Grunde isoliert betrachtet nicht geeignet, einen höheren Anspruch der einzelnen LV-Position 05.02.0050 zu rechtfertigen. Eine konkrete Einigung über eine Gesamtabrechnung, bei der sämtliche Aspekte im Zusammenhang mit der "Arsenproblematik" zwischen den Parteien abschließend geregelt wurden, ist von der Klägerin nicht vorgetragen worden, weshalb etwaige Gespräche und Einigungen über Teilaspekte von vornherein keinen abschließenden Charakter haben können.
Wenn während der Bauausführung ein Mangel auftritt, der auf die Überlassung des Baustoffes "Baugrund" zurückzuführen ist und kein Anlass zur Meldung von Bedenken bestand, kann der Auftraggeber keine kostenlose Mängelbeseitigung auf Kosten des Auftragnehmers verlangen, sondern er muss die insoweit entstehenden Kosten tragen (vgl. Englert/Grauvogl/Maurer, Handbuch des Baugrund- und Tiefbaurechts, 5. Auflage 2016, 15. Kapitel, Rz. 50).
In dem als Anlage K 5 eingereichten Gutachten findet sich der von der Beklagten behauptete Hinweis, dass wie überall sonst auch in XXX mit Hindernissen im Untergrund zu rechnen sei, nicht. Ein solcher Hinweise wäre allerdings auch nicht geeignet, eine Risikoverlagerung auf den Auftragnehmer vorzunehmen, da dieser viel zu allgemein und unspezifisch ist.
Bei der Darlegungs- und Beweislast gilt, dass der Unternehmer nachweisen muss, dass er mit fachlich geeignetem Personal, auf Basis einer funktionierenden Tiefbaumethode und mit geeignetem Material gearbeitet hat. Wenn trotz Beachtung aller Anforderungen eine Störung auftritt, spricht eine widerlegliche Vermutung dafür, dass die Ursache des Fehlschlagens des Erfolgs im Baugrund liegen muss. Der Bauherr muss sodann beweisen, dass den Unternehmer ein Verschulden trifft (Englert/Grauvogl/Maurer, a. a. O., Rz. 62 ff.).
Hier ist unter Anwendung vorstehender Grundsätze nach der Beweisaufnahme davon auszugehen, dass der Aufwand, den die Klägerin betreiben musste, um die Bohrungen fortsetzen zu können, keine Mängelbeseitigungsmaßnahme im Sinne von § 4 Abs. 7 VOB/B war, die sie auf eigene Kosten hätten durchführen müssen.
Aus den überzeugenden und gut nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Prof. XXX ergibt sich, dass das von der Klägerin eingesetzte Bohrgerät Cassagrande B200 geeignet und ausreichend dimensioniert war, um die ausgeschriebene Leistung auszuführen. Auch ein stumpfes Bohrwerkzeug, das die Beklagte als Ursache vermutet, kann nicht kausal gewesen sein, da dieses, so der Sachverständige, üblicherweise nicht zu einem Festsetzen eines Bohrrohres, sondern nur zu einer schlechteren Leistung führe. Die grundlegende Arbeitsweise und Methodik ist nach den Ausführungen des Sachverständigen ebenfalls fachgerecht gewesen. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Klägerin den Schaden durch messmethodische Maßnahmen hätte verhindern können, kann sich dies nur auf bekannte Hindernisse beziehen und nicht auf unbekannte. Die Annahme der Beklagten, dass hier tatsächlich die von der Klägerin selbst eingebrachte Dichtwand das maßgebliche Hindernis ist, ist in der Beweisaufnahme nicht bestätigt worden, da dies aufgrund der Dichtigkeit und Festigkeit des Dichtwandmaterials nach Angaben des Sachverständigen völlig unwahrscheinlich sei. Insoweit ist es insbesondere überzeugend, wenn der Sachverständige ausführt, dass bei der überschnittenen Bohrwand jeweils regelmäßig und systembedingt die benachbarten zuvor hergestellten und betonierten Bohrpfähle angeschnitten werden müssen und deshalb nicht erklärlich ist, wenn der Bohrer an der weniger festen Dichtwand "scheitert", während er die deutlich festeren Bohrpfähle zuvor erfolgreich angeschnitten hat. Auch ein Verhaken an der Spundwand hat der Sachverständige gut nachvollziehbar für bauverfahrenstechnisch nicht erklärlich gehalten, da die Behinderung weit unterhalb der Unterkante der Spundwand eingetreten ist. Der Umstand, dass die Bohrung im nächsten Durchgang erfolgreich ausgeführt werden konnte, lässt nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht den Schluss zu, dass beim ersten Mal ein Fehler begangen wurde.
Nach alldem steht für die Kammer fest, dass die Klägerin die ihr obliegenden Sorgfaltsanforderungen beachtet hat. Ein Verschulden der Klägerin lässt sich nicht feststellen. Daher ist davon auszugehen, dass die Störung auf den Baugrund zurückzuführen ist und die Beklagte, die diesen Baugrund zur Verfügung gestellt hat, muss die entstandenen unstreitigen Kosten tragen.
Die Klägerin stützt ihren Anspruch darauf, dass anders als geplant nur in sehr geringem Umfang Z0-Böden angefallen seien, sie jedoch bei der Kalkulation der betreffenden Position einen Verkaufserlös von 7 Euro pro Tonne berücksichtigt habe, den die Beklagte ersetzen müsse. Damit lässt sich ein zusätzlicher Vergütungsanspruch nicht rechtfertigen.
a) Einem solchen Anspruch der Klägerin steht bereits entgegen, dass der bei Pos. 3.5.10 einkalkulierte Veräußerungserlös bereits dadurch kompensiert ist, dass die nicht unter dieser Pos. abgerechneten Mengen unter anderen Positionen abgerechnet wurden, bei denen die Klägerin im Rahmen ihrer Kalkulation keinen Abzug für einen zu erzielenden Verkaufserlös berücksichtigt hat.
Ausweislich des AuftragsLV waren folgende Mengen und Preise für die Entsorgung des Aushubmaterials vorgesehen:
| Pos. 3.5.10 | Z0 | 17.100 t | 2,06 Euro | 35.226,00 Euro |
|---|---|---|---|---|
| Pos. 3.5.20 | Z 1.1 | 9.530 t | 8,64 Euro | 82.339,20 Euro |
| Pos. 3.5.30 | Z2 | 1.400 t | 13,50 Euro | 18.900,00 Euro |
Abgerechnet wurde Folgendes:
| Pos. 3.5.10 | Z0 | 407,46 t | 2,06 Euro | 839,37 Euro |
|---|---|---|---|---|
| Pos. 3.5.20 | Z1.1 | 23.529,63 t | 8,64 Euro | 203.296,00 Euro |
| Pos. 3.5.30 | Z2 | 8.055,36 t | 13,50 | 108.747,63 Euro |
Aus vorstehender Übersicht folgt, dass der Klägerin keine nach dem Vertrag zu erwartende Vergütung entgangen ist. Die Leistung, bei der die Kläger ihre kalkulatorischen Kosten teilweise durch Verkaufserlöse decken wollte, ist nicht ersatzlos weggefallen, sondern die kalkulierten Mengen sind an anderer Stelle berücksichtigt worden, wo sie Klägerin bei ihrer Kalkulation keinen entsprechenden Abzug vorgenommen, sondern von vornherein einen höheren Preis angesetzt hat. Die von der Klägerin geltend gemachte Vergütung würde zu einer Doppelvergütung führen, für die es keine rechtliche Grundlage gibt. Hier geht es darum, dass eine sich aus der Kalkulation ergebende Vergütungserwartung tatsächlich ausgeglichen wird, dass sie an anderer Stelle vergütet wird.
Dies ist keine unzulässige Verrechnung, sondern in § 2 Abs. 3 S. 1 VOB/B explizit so vorgesehen.
b) Aus vorstehenden Gründen käme ein Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung allenfalls im Falle einer weitergehenden nicht bei der Berechnung des Einheitspreises berücksichtigten Erlöserwartung in Betracht oder wenn ein Ausgleich über andere LV-Positionen nicht möglich wäre (vgl. § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B). Auch dann wäre aber letztlich in Anlehnung an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.06.2021 (VII ZR 157/20) ein Anspruch mangels Offenlegung der Erlöserwartung abzulehnen.
II.
Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung von Zinsen gemäß §§ 286, 288 BGB in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 20.01.2017.
Die Klägerin kann Zinsen erst ab Zustellung der Klage verlangen, da Verzug vor diesem Zeitpunkt nicht vorgetragen ist.
Zinsen ab Ablauf der in der Schlussrechnung genannten Zahlungsfrist stehen der Klägerin nicht zu. Eine einseitig vom Gläubiger gesetzte Frist vermag grundsätzlich keinen Zahlungsverzug auszulösen, da es sich nicht um eine Frist gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB handelt. Erforderlich wäre gemäß § 286 Abs. 1 BGB eine Mahnung, die nicht vorgetragen ist. Auch das Schreiben vom 06.02.2015 (Anlage K 44) beinhaltet keine Mahnung, sondern es wird um Mitteilung zum Stand der Bearbeitung des Widerspruchs zur Schlussrechnungskürzung gebeten. Eine Nachfristsetzung im Sinne von § 16 Abs. 5 Nr. 3 S. 1 VOB/B ist nicht vorgetragen worden. Zinsen nach Ablauf von 30 Tagen nach Zugang der Rechnung gemäß § 17 Abs. 5 Nr. 3 S. 3 VOB/B kann die Klägerin nicht verlangen, weil die hier vereinbarte VOB 2009 noch keine entsprechende Regelung vorsah.
Aufgrund der Vereinbarung der VOB/B kann sich die Klägerin auch nicht auf die damals schon geltende Regelung des § 286 Abs. 3 BGB stützen, da § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B eine abschließende Regelung für die Verzinsung der Werklohnforderung darstellte, die die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften ausschloss (vgl. BGH, Urteil vom 20.08.2009 - VII ZR 212/07). Die in dem genannten BGH-Urteil enthaltenen Ausführungen zur Wirksamkeit dieser Regel finden auf den vorliegenden Fall keine Anwendung, da die VOB/B hier als Ganzes vereinbart wurde.
Die Höhe des Zinssatzes beläuft sich gemäß § 288 Abs. 2 BGB a. F. auf 8 %. Der höhere Zinssatz von 9 % gilt nur für Schuldverhältnisse, die nach dem 28.07.2014 entstanden sind (Art. 229 EGBGB § 34).
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen haben ihre Grundlage in §§ 92, 101, 709 ZPO.
Hinweis:Verkündet am: 09.08.2022
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