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1 U 65/24•OLG Celle, 2024-11-27, 1 U 65/24
Entscheidungsdatum: 2024-11-27
Aktenzeichen: 1 U 65/24
ECLI: [keine Angabe]
Dokumenttyp: Beschluss
Referenz: WKRS 2024, 35967
Tenor: 1. 1.Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das am 27. Juni 2024 verkündete Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Hannover durch einstimmigen Senatsbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO kostenpflichtig zurückzuweisen. 2. 2.Der Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren wird zurückgewiesen. 3. 3.Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme zur beabsichtigen Zurückweisung der Berufung binnen zwei Wochen. 4. 4.Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 30.000,00 € festgesetzt.
GründeI.
Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf das landgerichtliche Urteil verwiesen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die auf Zahlung von Schmerzensgeld und Feststellung gerichtete Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger habe den Beweis von Behandlungsfehlern des Beklagten nicht geführt, nachdem er den mit Beweisbeschluss vom 31. Januar 2024 (Bd. I Bl. 33 f. d.A.) angeforderten Kostenvorschuss für die zunächst beabsichtigte Einholung eines mündlichen Sachverständigengutachtens des Prof. Dr. Dr. G. - der bereits im selbständigen Beweisverfahren 19 OH 10/16 ein Gutachten nebst Ergänzungsgutachten erstattet hatte - nicht eingezahlt hat. Zudem wären etwaige Ansprüche wegen der Behandlung des Zahns 27 verjährt. Ansprüche wegen vermeintlicher Aufklärungsfehler seien bereits nicht schlüssig vorgetragen; jedenfalls sei der Kläger auch insoweit beweisfällig geblieben.
Mit der Berufungsbegründung vom 11. November 2024 (Bl. 97 ff. d. E-Akte) wendet sich der Kläger gegen die Abweisung der Klage und beantragt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren.
Der Kläger rügt, das Landgericht habe Prof. Dr. Dr. G. ohne vorherige Anhörung des Klägers und auch in der Sache fehlerhaft zum Sachverständigen bestellt. Wie sich bereits im selbständigen Beweisverfahren 19 OH 10/16 gezeigt habe, verfüge Prof. Dr. Dr. G. nicht über die notwendige fachliche Qualifikation und Berufserfahrung zur Beantwortung der Beweisfragen und sei zudem als befangen anzusehen. Deshalb könne die unterlassene Einzahlung des vom Landgericht angeforderten Vorschusses dem Kläger nicht zum Nachteil gereichen. Vielmehr sei ein anderer Facharzt für Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgie oder ein Facharzt für Zahnheilkunde jeweils mit der Zertifizierung "Spezialist für Funktionsdiagnostik und Funktionstherapie" o.ä. einer Zertifizierungsstelle als Sachverständiger zu bestellen und zu den im Beweisbeschluss vom 31. Januar 2024 sowie zu weiteren in der Klageschrift und Berufungsbegründung angeführten Beweisthemen zu befragen. Zudem rügt der Kläger, das Landgericht habe seine Behauptung einer fehlenden Einwilligung in die Behandlung durch den Beklagten nicht berücksichtigt und den Kläger auch nicht hierzu vernommen bzw. angehört, wodurch "die Beweiserhebung über einen Behandlungsfehler obsolet gewesen" wäre. Die Ausführungen im angefochtenen Urteil zur Aufklärungsrüge seien zudem widersprüchlich. Schließlich habe sich das Landgericht nicht mit dem vom Kläger vorgebrachten weiteren Behandlungsfehler des Unterlassens einer konservativen und initialen multimodalen Schmerzbehandlung ab dem 19. September 2006 befasst. Die Annahme der Kammer, dass Ansprüche des Klägers aus der Behandlung des Zahns 27 verjährt seien, sei ebenfalls unzutreffend; insbesondere könne nicht "durch die Wiedergabe eines lapidaren Satzes" aus dem Entwurf einer Klageschrift vom 15. August 2011 auf eine Kenntnis des Klägers als medizinischem Laien von dem Behandlungsfehler geschlossen werden.
Der Kläger beantragt,
1.unter Abänderung des am 27. Juni 2024 verkündeten Urteils des Landgerichts Hannover - 19 O 4/23 -
a.den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber nicht weniger als 20.000,00 € betragen sollte, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
b.festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger jedweden weiteren unvorhersehbaren immateriellen Schaden sowie insgesamt weiteren materiellen Schaden zu ersetzen, der dem Kläger aus dem streitgegenständlichen Behandlungsverhältnis mit dem Beklagten seit dem Jahr 2005 entstanden ist bzw. noch entstehen wird, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergegangen sind.
Des Weiteren beantragt der Kläger die Bewilligung von Prozesskostenhilfe zur Durchführung des Berufungsverfahrens.
Der Beklagte hat im Berufungsverfahren noch keinen Antrag angekündigt.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die Berufung hat nach derzeitiger Beurteilung der Sach- und Rechtslage offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg und wird deshalb gemäß § 522 Abs. 2 ZPO, dessen übrige Voraussetzungen ebenfalls vorliegen, zurückzuweisen sein.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen; die Berufsbegründung des Klägers rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Der Kläger hat weder das Vorliegen von Behandlungsfehlern des Beklagten bewiesen - dazu im Folgenden unter 1. - noch von Aufklärungsfehlern - dazu im Folgenden unter 2. -.
a) Auf die Beschwerde des hiesigen Klägers gegen die Ablehnung seines Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe im Verfahren 19 O 136/21 hat der erkennende Senat im Beschwerdeverfahren 1 W 3/22 zur Begründung der Zurückweisung der sofortigen Beschwerde im Beschluss vom 25. April 2022 (Bl. 36 ff. der Beiakte 19 O 136/21) hinsichtlich der behaupteten Behandlungsfehler ausgeführt:
"Soweit es Behandlungsfehler betrifft, ist weder aus dem Vortrag des Antragstellers noch aus den beiden Gutachten des Sachverständigen im Verfahren Landgericht Hannover 19 OH 10/16, Prof. Dr. Dr. G. vom 16.12.2019 einerseits und vom 16.07.2020 andererseits, ersichtlich, dass die Myoarthropathie seitens des Beklagten falsch behandelt worden ist. Auf Fehler bei der Diagnostik kann sich der Antragsteller ohnehin nicht berufen, da er selbst vom Vorliegen einer Myoarthropathie ausgeht, wie das Landgericht zutreffend hervorgehoben hat.
Dass die Schiene insofern von Nutzen sein soll, hat der Sachverständige im selbständigen Beweisverfahren ebenfalls ausgeführt. Der Senat ist nicht der Auffassung, dass weitere Feststellungen hinsichtlich eines Ursachenzusammenhang zwischen der seitens des Antragsgegners eingeleiteten Therapie einerseits und dem vom Antragsteller beklagten Ohrleiden andererseits geboten sind. Eines Gutachtens eines Facharztes für Orthopädie und Unfallchirurgie, auf das der Antragsteller abstellen lässt (S. 3 unten des leider nicht paginierten Schriftsatzes vom 27. März 2020, Bl. 56 des PKH-Hefts), bedurfte es nicht. Der Sachverständige im selbständigen Beweisverfahren ist Facharzt für MKG-Chirurgie und Facharzt für Oralchirurgie. Er ist genau der Richtige, um jedenfalls diese mit einer solchen Behandlung in unmittelbarem Zusammenhang (möglicherweise) stehenden Beschwerden zu beurteilen. Der gerichtliche Sachverständige hat in seinem im Verfahren Landgericht Hannover 19 OH 10/16 eingeholten Ergänzungsgutachten vom 16.07.2020 die Schiene näher behandelt, die im Übrigen - wie der Sachverständige ausgeführt hat (S. 5 unten des Ergänzungsgutachten unter 10.) - vom Antragsteller nicht durchgängig getragen worden ist. Er hat formuliert: "Unter Berücksichtigung des Krankheitsverlaufs und einer derart gestalteten Schiene erscheint eine dadurch ausgelöste CMD hochgradig unwahrscheinlich". Dies hat der Sachverständige im Folgenden (S. 6 unten des Ergänzungsgutachtens zu 13.) noch einmal bekräftigt. Die Behandlung selbst ist jedenfalls für das Ohrleiden das Antragstellers auch nicht ursächlich, wie der gerichtliche Sachverständige im selbständigen Beweisverfahren Landgericht Hannover 19 OH 10/16 bereits ausgeführt hatte. Auf S. 7 unter Ziffer 3 hatte der Sachverständige hervorgehoben, dass die durchgeführte Behandlung "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" nicht die Ursache für das aufgetretene Ohrleiden des Antragstellers sein kann. Der gerichtliche Sachverständige hat ausgeführt, dass das Ohrleiden durch die CMD/MAP verursacht werden könne, nicht aber durch seine Therapie."
An dieser vorläufigen Bewertung der Ergebnisse der Begutachtung im selbständigen Beweisverfahren hält der Senat weiterhin fest.
Insbesondere ist auch unter Berücksichtigung der vom Kläger dagegen erhobenen Einwendungen nach wie vor davon auszugehen, dass der Sachverständige Prof. Dr. Dr. G. die notwendige fachliche Qualifikation und Erfahrung für die Begutachtung des streitgegenständlichen Sachverhalts aufweist, da es vorliegend um eine mögliche Standardunterschreitung durch den beklagten Arzt für Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgie - und damit aus dem Fachgebiet des Gutachters - geht. Eine spezielle Zertifizierung durch die vom Kläger genannten Stellen hatte unstreitig weder der Beklagte erworben noch benötigt sie deshalb der vom Gericht zu bestellende Sachverständige. Darauf, dass (erst) für den Fall der Feststellung eines Behandlungsfehlers dessen mögliche Folgen anhand von Gutachten aus anderen Fachgebieten (wie etwa HNO-Heilkunde oder Orthopädie) zu beurteilen sein könnten, kommt es zum jetzigen Zeitpunkt nicht an.
b) Soweit der Kläger seinen Vortrag zu den behaupteten Behandlungsfehlern im vorliegenden Verfahren teilweise präzisiert und damit nach Auffassung des Landgerichts einer ergänzenden Beweiserhebung zugänglich gemacht hat, erscheint dem Senat bereits die Notwendigkeit dieser Beweisaufnahme überaus zweifelhaft - dazu im Folgenden unter aa) -. Jedenfalls ist der Kläger für diese Behauptungen beweisfällig geblieben, nachdem die mit Beschluss des Landgerichts vom 31. Januar 2024 angeordnete Beweisaufnahme mangels Vorschusszahlung des Klägers nicht durchgeführt, sondern der Sachverständige Prof. Dr. Dr. G. gemäß §§ 402, 379 Satz 2 ZPO wieder abgeladen worden ist - dazu im Folgenden unter bb) -.
aa) Aus Sicht des Senats erscheint es bereits zweifelhaft, ob die vom Landgericht beschlossene Fortsetzung der Beweisaufnahme erforderlich war. Die im Beschluss vom 31. Januar 2024 an den Sachverständigen gestellten Beweisfragen 1a) bis c) zu den behaupteten Behandlungsfehlern sind schon bei der Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren beantwortet worden, die gemäß § 493 ZPO einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleichsteht.
So findet sich die Frage 1a) ("War vor der Behandlung - insbesondere vor Verordnung der Schiene - eine Basisdiagnostik (CMD-Screening) geboten? War die Schienentherapie indiziert?") bereits im Beweisbeschluss vom 13. Juli 2018 im selbständigen Beweisverfahren in den Fragen 1b) ("War ein sog. CMD-Screening notwendig...?"), 1g) ("War die durchgeführte Therapie bei nicht schmerzhaftem Kiefergelenkknacken nicht indiziert?"), 1i) ("War die Therapie mit dem Aufbissbehelf nicht indiziert? ...). Insoweit hat der Sachverständige zudem zusammenfassend am Ende seines Ergänzungsgutachtens vom 16. Juli 2020 ausgeführt, dass allein das dokumentierte Kiefergelenkknacken die Therapie als protektive Maßnahme speziell des Bandapparats des Kiefergelenks gerechtfertigt habe, die in Form einer Schienenbehandlung zunächst als wenig invasiv anzusehen gewesen sei und keine weitreichende zahnärztliche Funktionsanalyse erfordert habe.
Die vom Landgericht im vorliegenden Verfahren formulierte Frage 1b) ("War es nach dem zahnmedizinischen Standard geboten, den Hauszahnarzt von der Verordnung der Schiene zu unterrichten?") hat Prof. Dr. Dr. G. bereits als Frage 17 im Ergänzungsgutachten vom 16. Juli 2020 ("Ob der Antragsgegner über die von ihm erkannte Funktionsstörung des Kiefergelenkes bzw. Kauorgans und somit über die gestellte Diagnose Myoarthropathie den Zahnarzt des Antragstellers hätte informieren müssen?") beantwortet und darauf verwiesen, dass der Kläger zeitgleich von beiden Zahnärzten behandelt wurde und der Hauszahnarzt selbst nach der von ihm vorgenommenen Kronenversorgung im Oberkiefer eine neue Schiene für den Kläger hat anfertigen lassen. Insofern ergibt sich auch aus den im selbständigen Beweisverfahren als unbenannte Anlage vorgelegten Behandlungsunterlagen des Hauszahnarztes am 13. Juli 2005 - also vor der vom Beklagten gestellten Diagnose einer Myoarthropathie vom 19. Juli 2005 - die Eintragung "Gelenkknacken Schiene?".
Mit der Frage 1c) aus dem Beweisbeschluss vom 31. Januar 2024 ("War es nach dem zahnmedizinischen Standard geboten, ab dem 19.9.2006 eine konservative und multimodale Schmerzbehandlung durchzuführen?") hat sich der Sachverständige in der Antwort zu Frage 20 des Ergänzungsgutachtens ("War der Antragsgegner verpflichtet gewesen eine initiale Schmerzreduktion bzw. -behandlung einzuleiten und ggf. an weitere Fachleute zu überweisen?") befasst und ist dabei zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beklagte (auch) nach dem 19. September 2006 die Beschwerden als fortgeleitete Schmerzen aufgrund der Wurzelspitzenresektion des Zahns 27 deuten durfte, bevor sich anhand der vom Beklagten vorgenommen Revision und nach der Entfernung des Zahns 27 - die ausweislich der Behandlungsdokumentation durch einen anderen MKG-Chirurgen erfolgte - der nicht erhaltungswürdige Weisheitszahn 28 als entzündet darstellte, dessen Entfernung der Kläger jedoch zu diesem Zeitpunkt ablehnte. Ein ärztliches Versäumnis sei hier - so der Sachverständige ausdrücklich - nicht festzustellen.
Dass und warum der Kläger in der Berufungsbegründung unter Ziffer 7. die vermeintliche Nichtbefassung des Landgerichts mit dem behaupteten Behandlungsfehler des fehlerhaften Unterlassens einer konservativen und multimodalen Schmerzbehandlung ab dem 19. Juni 2006 rügt, ist angesichts der ausdrücklichen Aufnahme dieser Behauptung in Ziffer 1.c) des landgerichtlichen Beweisbeschlusses nicht nachvollziehbar.
bb) Jedenfalls ist es aus Sicht des Senats nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die mit der Klageschrift erhobenen Einwendungen des Klägers gegen die gerichtlichen Entscheidungen und Gutachten in den Vorverfahren lediglich zum Anlass genommen hat, "zunächst" die ergänzende mündliche Befragung des Sachverständigen Prof. Dr. Dr. G. anzuordnen.
Da die im selbständigen Beweisverfahren erfolgte Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gemäß § 493 ZPO gleichsteht, hat die vorgezogene Beweisaufnahme im selbstständigen Beweisverfahren mit dem Zuständigkeitsübergang an das Prozessgericht zur Folge, dass ein - vom Kläger hier gewünschtes - neues Gutachten nur unter den engen Voraussetzungen des § 412 Abs. 1 ZPO eingeholt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 2017 - VIII ZR 101/17 -, Rn. 13 f., juris). Nach dieser Vorschrift steht die Einholung eines weiteren Gutachtens im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters und ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere dann geboten, wenn die Sachkunde des bisherigen Gutachters zweifelhaft ist, wenn das Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn es Widersprüche enthält oder wenn der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen des früheren Gutachters überlegen erscheinen (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 1999 - VI ZR 34/98 -, Rn. 8, juris). Diese Voraussetzungen liegen hier ersichtlich nicht vor; vielmehr konnte das Landgericht ermessensfehlerfrei zunächst - so ausdrücklich die Formulierung im Beweisbeschluss vom 31. Januar 2024 - auf eine Ergänzung des Sachverständigengutachtens des Prof. Dr. Dr. G. durch dessen mündliche Befragung gemäß § 411 Abs. 3 ZPO hinwirken. Denn solange etwaige Unklarheiten und Unvollständigkeiten des Erstgutachtens - von denen der Senat allerdings aus den Gründen zu aa) nicht ausgeht - noch durch dessen Ergänzung beseitigt werden können, steht es im Ermessen des Gerichts, ob es gemäß § 411 Abs. 3 ZPO verfährt oder eine neue Begutachtung anordnet (vgl. MüKoZPO/Zimmermann, 6. Aufl. 2020, § 412 Rn. 3). Es ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden, dass das Landgericht dem bereits mit der Sache befassten Sachverständigen zunächst Gelegenheit geben wollte, seine Ausführungen durch eine Beantwortung der aufgrund der Klageschrift formulierten Beweisfragen im Beschluss vom 31. Januar 2024 zu vervollständigen. (Erst) auf der Grundlage des Ergebnisses dieser Anhörung wäre sodann über die danach etwa noch notwendige - nach Auffassung des Senats allerdings fernliegende - Einholung eines weiteren oder zusätzlichen Gutachtens i.S.v. § 412 Abs. 1 ZPO zu entscheiden gewesen.
c) Im Übrigen hat das Landgericht auch zutreffend entschieden, dass etwaigen Ansprüche des Klägers wegen einer fehlerhaften Behandlung des Zahns 27 jedenfalls die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegenstünde.
Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass sich aus dem eigenen Vortrag des Klägers die für den Verjährungsbeginn notwendige Kenntnis dieses Behandlungsfehlers (§ 199 Abs. 1 BGB) spätestens im Jahr 2011 ergibt. Entgegen der Auffassung der Berufungsbegründung handelt es sich bei den vom Landgericht zitierten Ausführungen aus dem Entwurf einer Klageschrift vom 15. August 2011 (Bl. 26 ff. der Beiakte 19 O 136/21)
"Für den Kläger war somit im Jahr 2007 klar, dass die Schmerzen in seinem Ohr auf die fehlerhafte Behandlung des Zahnes 27 zurückzuführen sind."
nicht um einen "lapidaren Satz", der lediglich den Kenntnisstand eines "medizinischen Laien" wiedergibt. Dies mag unter Umständen noch für die dort geschilderte eigene Bewertung des Klägers im Jahr 2007 zutreffen, weshalb dahinstehen kann, ob die Auffassung des Amtsgerichts Hannover in dem vorgenannten Verfahren (vgl. Beschluss vom 24. November 2011, Bl. 10 f. der Beiakte 19 O 136/21) zutrifft, dass die Verjährung bereits Ende des Jahres 2007 zu laufen begonnen und am 31. Dezember 2010 geendet habe. Jedenfalls ergibt sich aus dem Umstand, dass der Kläger im Jahr 2011 bereits anwaltlich beraten war und mithilfe dieser Beratung seine Ansprüche wegen einer vermeintlich fehlerhaften Behandlung des Zahns 27 gerichtlich geltend gemacht hat, spätestens zu diesem Zeitpunkt nicht nur die notwendige Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen, sondern auch von deren rechtlicher Bewertung als Behandlungsfehler.
a) Zu der Aufklärungsrüge hat der Senat im Beschluss vom 25. April 2022 im Verfahren 1 W 3/22 ausgeführt:
"Vor diesem Hintergrund auch der Kausalitätsüberlegungen ist weiter - worauf das Landgericht zutreffend mit bereits unmissverständlicher Klarheit hingewiesen hatte - offen geblieben, was der Kläger mit seiner "Aufklärungsrüge" (dazu auch unter II auf Seiten 2 f. des nicht paginierten Schriftsatzes vom 27. März 2002, Bl. 55 f. des PKH-Hefts) erstrebt. Von einer Mitteilung einer Kontraindikation, wie es der Antragsteller auf S. 3 oben des Schriftsatzes anzudeuten scheint, kann hier beim besten Willen nicht die Rede sein."
Auch an dieser Einschätzung hält der Senat unter Berücksichtigung des weiteren Vortrags des Klägers fest.
Insbesondere ist weiterhin nicht nachvollziehbar, dass der Kläger einerseits die Diagnose einer Myoarthropathie vom 19. Juli 2005 als fehlerhaft beanstandet und andererseits meint, der Beklagte habe ihn - den Kläger - über das Risiko belehren müssen, dass die anschließende Behandlung eben jener Myoarthropathie mittels einer Schienentherapie ihrerseits diese nunmehr nach dem eigenen Vortrag des Klägers vorliegende Erkrankung auslösen könnte. Das Gegenteil ergibt sich im Übrigen aus dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme - siehe sogleich unter b) aa) -.
b) Soweit das Landgericht im vorliegenden Verfahren den ergänzten Vortrag des Klägers zu der Aufklärungsrüge teilweise für schlüssig erachtet und diesbezüglich mit den Beweisfragen 1.d) und e) die ergänzende Befragung des Sachverständigen angeordnet hat, gilt das unter 1.b) Ausgeführte:
aa) Auch insoweit hegt der Senat bereits Zweifel an der Erforderlichkeit der vom Landgericht angeordneten Beweisaufnahme.
Mit der auf die Aufklärung bezogenen Frage 1d) des Beweisbeschlusses vom 31. Januar 2024 ("War der Kläger aus zahnmedizinischer Sicht vor Verordnung der Schiene über Behandlungsalternativen, z.B. ... aufklären? War der Kläger über eine Änderung der Morphologie von Kiefergelenk und Muskulatur vor Verordnung der Schiene aufzuklären?") hat sich der Sachverständige Prof. Dr. Dr. G. bereits im Ergänzungsgutachten vom 16. Juli 2020 befasst und dort zu Frage 2 ("Ob der Antragsgegner verpflichtet war, dem Antragsteller hinreichend in verständlicher Weise zu Beginn der Behandlung ... wesentliche Umstände zu erläutern, insbesondere die voraussichtliche gesundheitliche Entwicklung, die Therapie, Risiken und die zu und nach der Therapie zu ergreifenden Maßnahmen? ...") ausgeführt, die Intensität und Ausführlichkeit der Aufklärung hänge von der Eingriffsintensität ab. Letztere sei im vorliegenden Fall mit einem herausnehmbaren Aufbissbehelf (Schiene) und ohne Einschleifmaßnahmen an den Zähnen des Klägers - die nur vom Hauszahnarzt vorgenommen wurden - als gering anzusehen. In der Antwort auf Frage 21 ("...Ist aus der Dokumentation des Antragsgegners ersichtlich, ob der Antragsgegner über die Anwendung und insbesondere die Risikoaufklärung über die Folgen ... hinreichend in verständlicher Weise zu Beginn der Behandlung aufgeklärt ... hat?") hat der Sachverständige weiterhin darauf hingewiesen, dass eine schriftliche Aufklärung nicht erforderlich und der Kläger durchaus zu kritischen Nachfragen in der Lage gewesen sei, wie sich u.a. auch aus der Neuanfertigung der Schiene (schon) am 26. Juli 2005 ergebe. Dass die vom Beklagten eingeleitete Schienentherapie keine Bissumstellung oder Kieferfehlstellung bei dem Kläger verursachen konnte - und deshalb naturgemäß auch nicht über diese Möglichkeit zu belehren war - ergibt sich bereits aus der klaren Antwort des Sachverständigen auf eben diese Frage 1j) im Gutachten vom 16. Dezember 2019 ("War die eingeleitete Schienentherapie geeignet, eine Bissumstellung oder Kieferfehlstellung bei dem Antragsteller zu verursachen?"). Das Gleiche gilt für das vom Kläger angegebene Ohrleiden ausweislich der Frage 3 im vorgenannten Gutachten ("Kann die durchgeführte Behandlung die Ursache für das aufgetretene Ohrleiden des Antragstellers sein?"), die der Sachverständige mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verneint hat. Zu möglichen Behandlungsalternativen, die auch Gegenstand der Frage 1d) des Beweisbeschlusses vom 31. Januar 2024 sind ("Hätten Behandlungsalternativen - ggf. welche - bestanden"?) hat der Sachverständige im Gutachten vom 16. Dezember 2019 zu Frage 1l) bereits ausgeführt, dass keine Physio- oder manuelle Therapie notwendig gewesen sei. Im Übrigen ergibt sich aus den Ausführungen des Sachverständigen insgesamt und insbesondere aus der unter 1.a)aa) zitierten Zusammenfassung des Ergänzungsgutachtens, dass die Schienentherapie durch den Beklagten unabhängig von der Ursache des dokumentierten Kieferknackens eine protektive, wenig invasive Behandlung und damit offenbar bereits das mildeste Mittel darstellte.
Insofern ist lediglich ergänzend darauf hinzuweisen, dass sich aus dem vom Kläger im selbständigen Beweisverfahren als Anlage A2 zu den Akten gereichten MDK-Gutachten vom 11. Dezember 2013 (dort auf Seite 22 zu Ziffer 11) ergibt, dass die notwendige Aufklärung über die Krankheitszusammenhänge und Therapiemöglichkeiten sowie über alle möglichen Risiken "laut Aktenlage erfolgt" sei. Dies spricht dafür, dass die vom Sachverständigen Prof. Dr. Dr. G. festgestellten Dokumentationsmängel jedenfalls zum Teil auf eine - auch vom Gutachter vermutete - Unvollständigkeit der ursprünglichen Behandlungsunterlagen zurückzuführen sind, die sich plausibel durch den Zeitablauf und das Ausscheiden des Beklagten aus der behandelnden Praxis erklären lassen.
bb) Jedenfalls gilt auch hinsichtlich der vermeintlichen Aufklärungsfehler, dass der Kläger mangels Vorschusszahlung für die Behauptungen beweisfällig geblieben ist, die Gegenstand der vom Landgericht angeordneten ergänzenden Beweisaufnahme sein sollten.
Eine von der Berufungsbegründung gerügte Widersprüchlichkeit des angefochtenen Urteils vermag der Senat im Übrigen nicht zu erkennen. Eine persönliche Anhörung des Klägers war nicht - erst recht nicht vor der vom Landgericht beabsichtigten sachverständigen Klärung des notwendigen Inhalts und der Reichweite der geschuldeten Aufklärung - veranlasst.
III.
Mangels Erfolgsaussicht der Berufung des Klägers war dessen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zurückzuweisen, § 114 Abs. 1 ZPO.
Insbesondere war dem Kläger auch nicht im Hinblick auf die vom Landgericht angeordnete Beweisaufnahme Prozesskostenhilfe zu bewilligen, die nach der unter II.1.b) aa) und II.2.b) aa) dargelegten Auffassung des Senats schon nicht erforderlich war. Im Übrigen hat der Kläger bereits in erster Instanz unmissverständlich klargestellt, dass er eine ergänzende Befragung des Sachverständigen Prof. Dr. Dr. G. ablehne. Diese vehemente Ablehnung ergibt sich auch weiterhin aus der Berufungsbegründung, mit der der Kläger nach wie vor nur die Einholung eines weiteren Gutachtens nach § 412 Abs. 1 ZPO begehrt und deshalb die Auffassung vertritt, dass er zur Zahlung des konkret angeforderten Vorschusses nicht verpflichtet sei.
Es kommt deshalb voraussichtlich nicht mehr darauf an, dass ein unterstellter Antrag des Klägers, (nunmehr doch) den Beweisbeschluss vom 31. Januar 2024 auszuführen, im Berufungsverfahren als neues Angriffsmittel i.S.v. § 531 Abs. 2 ZPO anzusehen und als solches mangels Vorliegens eines Zulassungsgrunds verspätet sein dürfte. Zwar fällt ein in der ersten Instanz angetretener Sachverständigen- oder Zeugenbeweis, der mangels Einzahlung des angeforderten Vorschusses gemäß §§ 402, 379 Satz 2 ZPO nicht erhoben worden ist, nicht ohne weiteres unter § 531 Abs. 2 ZPO, sondern es kommt darauf an, ob die unterlassene Vorschusszahlung nach den Umständen des Einzelfalls als (konkludenter) Verzicht i.S.v. § 399 ZPO auszulegen ist (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2017 - VIII ZR 69/16 -, Rn. 19, juris). Deshalb scheidet eine Zurückweisung beispielsweise aus, wenn die Partei klar zum Ausdruck gebracht hat, dass sie grundsätzlich an ihrem Beweisantritt festhält, sich jedoch gegen die Anordnung der Vorschusszahlung wegen einer ihrer Auffassung nach vorliegenden Verkennung der Beweislast wendet (vgl. OLG Celle, Urteil vom 24. November 1994 - 7 U 13/94 - beck online). Im vorliegenden Fall ist jedoch das Verhalten des Klägers, der nicht nur die Vorschusszahlung nach anfänglichem Fristverlängerungsantrag verweigert, sondern sogar den vom Gericht bestellten Sachverständigen anschließend als befangen abgelehnt hat, als Verzicht auf dieses Beweismittel in erster Instanz anzusehen mit der Folge, dass es sich für den Fall der Wiederholung dieses Beweisantrags um ein neues Angriffsmittel handeln würde (vgl. für den Fall eines Fristverlängerungsantrags zur Vorschusszahlung: KG, Beschluss vom 16. November 2017 - 22 U 24/17 - Rn. 9, juris).
Ebenso wenig kommt es darauf an, dass sich die beabsichtigte Rechtsverfolgung des Klägers unter Berücksichtigung des gesamten Zeit- und Verfahrensablaufs sowie der stetig wiederholten Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten als mutwillig gemäß § 114 Abs. 2 ZPO darstellen dürfte, wie das Landgericht bereits im Beschluss vom 6. Januar 2022 im Prozesskostenhilfeverfahren 19 O 136/21 (dort Bl. 32 ff. d.A.) ausgeführt hat.
IV.
Da die Berufung nach den vorstehenden Ausführungen ohne Erfolg bleiben wird, sollte der Kläger sein Rechtsmittel zurücknehmen, das anderenfalls im Beschlusswege kostenpflichtig zurückgewiesen werden müsste.
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