OLG Frankfurt 29. Zivilsenat — 29 U 41/23 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2025-03-12

Aktenzeichen: 29 U 41/23

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2025:0312.29U41.23.00

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, 31. Zivilkammer, vom 24.2.2023 (Az.: 2 - 31 O 194/21) wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert wird auf € 288.411,- festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Rückzahlung von Vorschüssen, die sie im Rahmen eines inzwischen beendeten Bauvertrages gezahlt hat.

Der Senat nimmt gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils mit den folgenden Ergänzungen Bezug:

Die Klägerin zahlte auf die Abschlagsrechnungen vom 19. März 2019 und vom 25. April 2019 insgesamt einen Betrag in Höhe von € 288.411,00 auf das in der Rechnung genannte Konto. In der Folgezeit kam es zu Bauverzögerung und schließlich zur Einstellung der Bauarbeiten. Die Klägerin zog eigene Fachfirmen zur Bautenstands- und Mängelfeststellung heran, dies auch, weil die ihr Vorhaben finanzierende Bank im Mai 2019 weitere Zahlungen mangels Baufortschritt verweigerte. Im August 2019 forderte die Klägerin unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung und zur Fortsetzung der Arbeiten auf (Anlagen K10 und K11). Am 14. Oktober 2019 setzte die Klägerin eine letzte Frist zur Mängelbeseitigung, Fortsetzung der Arbeiten und zur Darlegung der Mittelverwendungen zum 28. Oktober 2019, die ebenfalls fruchtlos verstrich (K14, Bl. 60 d.A.). Wegen der Einzelheiten zu den Bautenstandsfeststellungen wird auf das Privatgutachten des Sachverständigen Q vom 20.2.2020 (Anlage K4, Anlagenband zur Klage) Bezug genommen. Am 11.September 2020 kam es zu einer Besprechung der Parteien mit ihren Anwälten vor Ort, in der die Klägerin mit dem Beklagten die Sache besprachen und ihn mit dem Privatgutachten K4 konfrontierte. Der Beklagte kündigte einen Lösungsvorschlag und eine Stellungnahme an, beides wurde nicht vorgelegt. Die Klägerin holte in der Folgezeit weitere privatgutachterliche Stellungnahmen ein, wegen deren Inhalts auf Anlagen K5, K6 und K7 nebst gefertigter Fotos (Anlagenband zur Klage) Bezug genommen wird.

In einem Schriftsatz vom 22. Februar 2023 nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat der Beklagte mit Anlage B1 einen weiteren inhaltsgleichen Bauvertrag vom 10. November 2018 vorgelegt und behauptet, dieser Vertrag "sei später" abgeschlossen worden. Da die Klägerin Finanzierungsprobleme gehabt habe, sei der Pauschalpreis von 1.011.500,- € auf 888.396,88 € abgeändert worden. Er meint, da dieser Vertrag mit der am 11. Januar 2019 gegründeten und am 27. März 2019 ins Handelsregister eingetragenen A GmbH geschlossen sei, sei diese Vertragspartnerin und Empfängerin der Zahlungen der Klägerin gewesen. Auf den Schriftsatz vom 22.2.2023, Bl. 105 ff. d.A., nimmt der Senat Bezug.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 24. Februar 2023 der Klage stattgegeben und den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von € 288.411,- an die Klägerin verurteilt. Wegen der Begründung nimmt der Senat auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug.

Gegen dieses dem Beklagten am 14. März 2023 zugestellte Urteil hat er fristgerecht am 20. März 2023 Berufung eingelegt und innerhalb der Begründungsfrist am 15. Mai 2023 begründet.

Der Beklagte rügt Rechtsfehler des Landgerichts. Er meint, das Gericht habe die Anforderungen der herangezogenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Oberlandesgerichts Köln nicht beachtet. Nach dieser Rechtsprechung sei es erforderlich, dass der Auftraggeber schlüssig die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Auszahlung eines Überschusses aus einer Schlussabrechnung des Auftragnehmers vortrage. Hat der Auftragnehmer keine Schlussabrechnung vorgelegt, sei ausreichend eine Abrechnung, aus der sich ergebe, in welcher Höhe der Auftraggeber Voraus- und Abschlagsleistungen geleistet habe und dass diesen Zahlungen eine entsprechende endgültige Vergütung des Auftragnehmers nicht entgegenstehe. Diesen Anforderungen genüge der Vortrag der Klägerin nicht.

Im Folgenden wiederholt er seine erstinstanzlich vorgebrachten Argumente. Er meint, der Vortrag der Klägerin zu den erbrachten Leistungen sei unschlüssig. Die Stellungnahme des Privatgutachters Q (Anlage K4) der Klägerin enthalte keine Aufmaße, keine Massefeststellung oder sonst eine Zahl, aus der sich ein Bezug der erbrachten Werkleistung zur Angemessenheit der Abschlagszahlung ergebe. Die erbrachten Werkleistungen würden weder angeführt, aufgelistet oder sonst mengenmäßig erfasst. Allein die Feststellung des Privatsachverständigen Q, die Leistung sei insgesamt wertlos, genüge für einen schlüssigen Vortrag nicht. Denn dieser führe aus, dass ein großer Teil des Trockenbaus eingebaut, Leitungen für Wasser, Abwasser und Elektro verbaut, der Innenputz weitgehend erstellt, die Fußbodenheizung erstellt und Estrich auf die Dämmung aufgebracht worden sei. Er meint, es sei nicht dargetan, dass und warum diese Leistungen hier komplett zurückzubauen waren. Er behauptet erneut, die Leistungen des Klägers seien lediglich unfertig aber nicht rückbaupflichtig. Gleiches gelte für den Brandschutz. Es werde nicht aufgezeigt, warum dieser mangelhaft und nicht lediglich unfertig sei. Brandabschottungen könnten jederzeit eingebaut werden, auch diese Bauleistungen seien nicht zurückzubauen. Der Privatgutachter habe auch das Bausoll gar nicht gekannt, weshalb er nicht den Rückbau habe empfehlen können. Gleiches gelte für die Behauptung, es seien Schallbrücken nicht vermieden worden. Er rügt ferner falsche Tatsachenfeststellungen des Gerichts. Das Gericht habe seinen Vortrag aus dem Schriftsatz vom 22. Februar 2023 nicht berücksichtigt und übersehen, dass die von der Klägerin vorgelegten Verträge ungültig gewesen seien, weil der Bauvertrag nur gemäß des Textes in Anlage B1 bestanden habe. Der Vertrag datiere zwar vom gleichen Tag wie der Bauvertrag zwischen den Parteien. Er wiederholt seine Behauptung, dieser Vertrag sei später und zwar nur mit der A GmbH geschlossen, was die Klägerin im Berufungsverfahren bestritten hat.

Der Beklagte beantragt die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Abweisung der Klage.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Der Beklagte habe nie - und auch nicht nach dem Hinweis des Landgerichts vom 2. September 2022 - Ausführungen zum Baufortschritt und dem Wert der erbrachten Leistungen gemacht. Sie ist der Ansicht, mangels Schlussrechnung und des Umstands, dass der Vertrag keine Angaben zum Bausoll, und den Mengen und Massen enthalte, sei sie zu weiteren Feststellungen der erbrachten Leistungen nicht in der Lage. Aus den von ihr vorgelegten Stellungnahmen ergebe sich, dass alle Leistungen des Beklagten grob mangelhaft und völlig wertlos seien. Auf die Ausführungen der Klägerin in Anlage K5 zur Elektrotechnik und die weiteren Anlagen K6 und K7 zum Bautenstand gehe der Beklagte überhaupt nicht ein. Er habe nie ansatzweise dargelegt, was er mit den auf sein privates Konto vereinnahmten Abschlagszahlungen gemacht habe. Sie behauptet, der Beklagte habe ihr gegenüber hierzu mitgeteilt, er habe ein privates Bauvorhaben vorfinanziert, was durchaus üblich sei. Sie bestreitet, dass der Vertrag gemäß Anlage B1 nicht am 10. November 2018 unterzeichnet worden sei und trägt unter Beweisantritt dazu vor, der Beklagte habe von ihr mehrere Unterschriften verlangt, weil er Abänderungen habe vornehmen müssen. Auf die Berufungserwiderung vom 31. August 2023 nimmt der Senat wegen der Einzelheiten Bezug.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig aber unbegründet.

Zu Recht und in der Sache zutreffend hat das Landgericht den Beklagten zur Rückzahlung der von ihr geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 288.411,- € verurteilt. Die Berufungsangriffe gegen dieses Urteil rechtfertigen keine Abänderung dieser Entscheidung, da dieses weder rechtsfehlerhaft ist, noch auf falschen oder unvollständigen Tatsachenfeststellungen beruht.

Zwischen den Parteien ist am 10. November 2018 ein Bauvertrag geschlossen worden mit wirksamer Vereinbarung eines Pauschalpreises. Die Klägerin hat auf das vereinbarte Pauschalhonorar nach übereinstimmendem Vortrag Abschlagszahlungen in Höhe von 288.411,- € geleistet. Die Klägerin kann diese Zahlung in voller Höhe zurückverlangen, nachdem das Vertragsverhältnis durch Kündigung der Klägerin vom 8. Juni 2020 (K13) vorzeitig beendet worden ist und sie diesen Anspruch schlüssig dargelegt hat, jedoch der Beklagte diesem Vorbringen nicht erheblich entgegengetreten ist. Im Einzelnen:

1. Soweit der Beklagte rügt, die Klägerin habe keine Anspruchsgrundlage für ihr Begehren mitgeteilt, steht das seiner Verurteilung zur Zahlung nicht entgegen. Denn ein solcher Rückzahlungsanspruch hinsichtlich der geleisteten Abschlagszahlungen ergibt sich unmittelbar aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag vom 10. November 2018 gemäß Anlage K1a. Denn es bestand danach ein mit dem Beklagten geschlossener Bauvertrag, in dem sich der Beklagte in Ziffern 1 bis 17 zur Erbringung von umfassenden Werkleistungen in der Immobilie der Klägerin in der Straße1 in Stadt1 verpflichtet hat. Die Klägerin hatte sich in Ziffer 22 zur Zahlung von Abschlägen gemäß Planungs- und Baufortschritt nach dem dort niedergelegten Zahlungsplan verpflichtet. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung folgt aus einer solchen Vereinbarung über Voraus- und Abschlagszahlungen in einem Bauvertrag die vertragliche Verpflichtung des Auftragnehmers, seine Leistungen abzurechnen. Dabei ergibt sich der Auszahlungsanspruch des Überschusses aus der vertraglichen Abrede selbst und ist kein Bereicherungsanspruch (BGH, st. Rspr. seit Urteil vom 11.2.1999- VII ZR 399/97; BGHZ 140,365 ff.; BGH, Urteil vom, 24.1.2002 - VII ZR 196/00, juris; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Rz. 42 mwN und 4. Teil, Rz. 627a mwN.) und ergibt sich auch nicht aus anderen gesetzlichen Vorschriften. Dies hat das Landgericht richtig erkannt.

2. Soweit der Beklagte in der Berufung erneut meint, nicht er, sondern die A GmbH sei Vertragspartnerin der Klägerin gewesen, ist er mit diesem Argument auch im Berufungsverfahren nicht erfolgreich. Denn zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass zwischen ihm und der Klägerin jedenfalls der am 10. November 2018 geschlossene Bauvertrag gemäß Anlage K 1a wirksam ist, in dem er sich persönlich zur Erbringung der Bauleistungen und als Gläubiger der Abschlagszahlungen verpflichtet hat. Der Umstand, dass daneben ggf. noch ein weiterer wortgleicher Vertrag nach Anlage K1 mit der A GmbH geschlossen ist, ist für einen Anspruch gegen ihn persönlich unerheblich. Denn auch nach seinem Vortrag existierte die A GmbH am 10. November 2018 noch nicht, da der Gesellschaftsvertrag hierfür erst am 11. Januar 2019 (Anlage B2) geschlossen worden ist. Die A GmbH bestand am 10. November 2018 mithin auch nicht als Gesellschaft in Gründung oder als Vorgesellschaft. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (Ziffer 3 der Urteilsgründe) nimmt der Senat insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.

Soweit der Beklagte mit seiner Berufung rügt, die Verträge der Anlage K1 und K1a seien ungültig, vielmehr ergebe sich das Vertragsverhältnis aus einem weiteren, mit Anlage B1 im Schriftsatz vom 22. Februar 2023 vorgelegten Vertrag datierend ebenfalls vom 10. November 2018, der "später" geschlossen sei, führt dies nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn es erschließt sich ein Geltungsvorrang des Vertrages gemäß Anlage B1 zu den beiden übrigen Verträgen aus dem Vertragswortlaut dieses Vertrages bereits nicht. Der Vertragstext ist im Wortlaut mit Ausnahme der Herabsetzung des Pauschalpreises von 1.011.500,-€ auf 888.396,88 € völlig identisch. Soweit der Beklagte vorgetragen hat, die Klägerin habe um Herabsetzung der Vergütung aus Finanzierungsgründen gebeten, ergibt sich der Wille, den anderen Vertrag zu ändern aus dem Vertrag nicht. Denn es wird lediglich der Zahlungsbetrag im Vertrag getauscht. Eine Willenserklärung, die auf die - wie der Beklagte behauptet - früher geschlossenen Verträge K1 und K1a Bezug nimmt und aus denen der Wille der Parteien zu entnehmen ist, dass die von der Klägerin geschuldete Vergütung rechtlich verbindlich herabgesetzt worden soll oder, dass dieser Vertrag durch den in Anlage B1 ersetzt wird, ist diesem Vertrag nicht zu entnehmen. Dies kann auch sonst nicht festgestellt werden. Denn soweit der Beklagte behauptet hat, die Vergütung sei auf Wunsch der Klägerin herabgesetzt worden, der Vertrag sei "später" geschlossen, hat die Klägerin dies bestritten. Der Beklagte ist für seine Behauptung beweisfällig geblieben. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob das Landgericht hätte die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO wiedereröffnen müssen, wie dies der Beklagte mit der Berufung weiter gerügt hat. Im Übrigen weist der Senat vorsorglich noch darauf hin, dass ein solcher Vertrag ggf. auch nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig sein dürfte.

3. Es besteht ein Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien. Der Bauvertrag ist vor Fertigstellung und Abnahme durch die Kündigung der Klägerin mit Schreiben vom 8. Juni 2020 gekündigt worden. Der Umstand, dass sie hier den Begriff "Widerruf" benutzt hat, steht dem nicht entgegen. Denn die Erklärung ist als Kündigung auszulegen. Sie hat in dem Schreiben unmissverständlich und nach fruchtloser Fristsetzung zum Ausdruck gebracht, dass sie an der Erfüllung des Vertrages nicht mehr festhalten will und kein Interesse an einer weiteren Zusammenarbeit mehr besteht. Auch der Beklagte hat dieses Schreiben als Kündigung bewertet und mit Schreiben vom 2. Dezember 2020 (K15) zum Ausdruck gebracht, dass auch der nicht mehr von einer Nacherfüllung ausgeht.

4. Im Rahmen der danach vorzunehmenden Saldierung der beiderseitigen Ansprüche steht fest, dass die Klägerin einen vertraglichen Anspruch auf vollständige Auszahlung der geleisteten Abschlagszahlungen hat.

Denn vereinbaren die Parteien in einem Pauschalpreisvertrag die Leistung von Abschlagszahlungen hat der Besteller der Besteller ein berechtigtes Interesse daran, dass der Unternehmer die ihm nach einer Kündigung des Vertrages oder nach Abnahme zustehende endgültige Vergütung unter Berücksichtigung geleisteter Voraus- oder Abschlagszahlungen in einer endgültigen Rechnung abrechnet. Die Verpflichtung des Unternehmers, dem Besteller die genannte Rechnung zu erteilen, folgt aus dem vorläufigen Charakter der Voraus- oder Abschlagszahlungen (vgl. BGH, Urt. v. 08.01.2015 - VII ZR 6/14 - juris Rn. 13 f m. w. N.; OLG Celle, Urteil vom 6. Oktober 2021 - 14 U 153/20 -, Rn. 6, juris). Daher war der Beklagte verpflichtet, seine Leistungen nach Beendigung des Vertrages abzurechnen und einen etwaigen Überschuss auszuzahlen (vgl. BGH, Urt. v. 11.02.1999 - VII ZR 399/97 - juris Rn 24; Urt. v. 22.11.2007 - VII ZR 130/06, juris Rn 16; (OLG Celle, Urteil vom 6. Oktober 2021 - 14 U 153/20 -, Rn. 6, juris). Dieser Verpflichtung ist er nicht nachgekommen.

Soweit der Beklagte im Berufungsverfahren erneut rügt, es fehle an ausreichendem Vortrag der Klägerin zum Bestehen eines Überschusses zu ihren Gunsten in Höhe der geleisteten Vorauszahlungen, zumal sie daneben auch eine Feststellung des Leistungsstandes nach Ausspruch des Widerrufs bzw. der Kündigung vereitelt habe und nunmehr keine Feststellungen dazu getroffen werden könnten, führt dies seine Berufung nicht zum Erfolg. Die Ausführungen des Landgerichts zur Darlegungslast des Bestellers bei Geltendmachung des vertraglichen Anspruchs auf Rückzahlung eines Überschusses sind zutreffend. Der Bundesgerichtshof hat diese Grundsätze aus der Entscheidung vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97 - zuletzt in einer Entscheidung vom 11. Juli 2024 (VII ZR 127/23 Rz. 18 ff. = ZfBR 2024, S. 625 m.w.N.) bestätigt. Danach durfte vorliegend die Klägerin ihre Klage auf Rückzahlung des Vorschusses mit einer eigenen Berechnung begründen, weil der Beklagte keine Schlussabrechnung vorgelegt hat. Ausreichend ist eine Abrechnung, aus der sich ergibt, in welcher Höhe sie Voraus- und Abschlagszahlungen geleistet hat und daß diesen Zahlungen eine entsprechende endgültige Vergütung des Beklagten nicht gegenübersteht. Dabei kann sie sich auf den Vortrag beschränken, der bei zumutbarer Ausschöpfung der ihr zur Verfügung stehenden Quellen ihrem Kenntnisstand entspricht. Dies hängt dabei auch von der Art des Vertrages, der zwischen den Parteien besteht, und den Gesamtumständen, insbesondere nach dem Inhalt des Vertrages und vorvertraglicher Absprachen ab (BGH, Urteil vom 11. Juli 2024, VII ZR 127/23 Rz. 20 ff.; BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97 = BGHZ 140, 365-379; BGH aaO, Rz. 21 mwN./Kniffka/K/J/S: 8. Teil Rz. 43).

Vorliegend bestand zwischen den Parteien ein Pauschalpreisvertrag, dem kein Leistungsverzeichnis oder ein Detailpreisverzeichnis zugrunde lag oder das Gegenstand des Vertrages geworden war (sog. Globalpauschalpreisvertrag). Die Klägerin hatte auch ansonsten keine Kenntnis von der dieser Vereinbarung zugrunde liegenden Kalkulation, weil hierüber nicht gesprochen wurde und der Beklagte dazu auch nichts vorträgt. Auf dieser Grundlage kann von der Klägerin nach den v.g. Rechtssprechungsgrundsätzen nicht verlangt werden, zu dem Vertragspreisniveau der zu bewertenden Einzelleistungen des Bauvertrages vorzutragen. Ebenso kann von ihr nicht verlangt werden, zu erbrachten Mengen und Massen vorzutragen oder sonst Zahlen zu den tatsächlich erbrachten Leistungen vorzulegen. Denn das Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistungen zum Wert der nach dem Vertrag geschuldeten Gesamtleistung kann nur durch Auflösung des vereinbarten Pauschalpreises errechnet und dem hergestellten Teilwerk zugewiesen werden (BGH, vom 11. Juli 2024, VII ZR 127/23, Rz. 21 mwN.). Hierzu ist die Klägerin aber mangels Kenntnis dieser Umstände nicht in der Lage, weil der Beklagte seine Kalkulation nicht offengelegt hat. Es liegt dem Vertrag kein Leistungsverzeichnis oder sonst ein Bauablaufplan bei aus denen sich das Bausoll und dessen zeitlicher Verlauf herleiten lässt. Die Auflistung der Teilgewerke allein und die Zuordnung der geschuldeten Abschläge zu diesen, gibt hierfür nichts her, weil keine zugrunde liegenden Massen und Mengen ausgewiesen sind. Es liegt ein Globalpauschalvertrag vor. Die erbrachten Leistungen können von der Klägerin unter Beibehaltung des Preisniveaus nicht bewertet werden, weil aus dem Vertrag hierzu nichts abgeleitet werden kann (vgl. BGH, aaO. Rz. 21 mwN.; BGH, Urteil vom 11. Februar 199 - VII ZR 91/98, juris Rz. 10; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium, 5. Aufl. 8. Teil Rn. 53).

Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin ihrer Darlegungslast mithin genügt. Sie hat unter Beifügung der von ihr eingeholten Privatgutachten in Anlagen K4 bis K 7 dargelegt, wie der Bautenstand bei Kündigung war. Den Gutachten liegen ferner Fotos bei, die zeigen, welche Teilleistungen ausgeführt sind. Dabei haben die Privatgutachter für den Senat nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, dass sie der Ansicht sind, dass diese Teilleistungen wertlos sind, weil sie mit erheblichen Mängeln behaftet sind, die deren Rückbau erfordern. werden genügt für einen schlüssigen Vortrag der Klägerin. Entgegen der Ansicht des Beklagten kann von der Klägerin nicht verlangt werden, zu Mengen und Massen und zur Bewertung der Einzelleistungen des Bauvertrages vorzutragen, weil das Bausoll nur der Beklagte kennt.

Soweit der Beklagte im Berufungsverfahren erneut argumentiert, die von ihm erbrachten Leistungen seien entgegen der Behauptungen der Klägerin nicht wertlos, verhilft dies seiner Berufung nicht zum Erfolg. Denn soweit der Beklagte mit Blick auf die von der Klägerin behaupteten groben Mängeln der Fußbodenheizungsleitungen eingewandt hat, diese könnten ohne weiteres noch verschoben, übersieht er, dass diese Leitungen tatsächlich im Estrich verlegt sind, wie dies die Fotos 11 und 12 der Anlage K4 zeigen. Es erschließt sich nicht, dass und wie diese Leitungen noch verschoben werden könnten, ohne den Estrich wieder herauszunehmen. Schließlich zeigt ferner Bild 19, Seite 14 von Anlage K4, dass die Fensterlaibungen leer sind und keine Fenster eingebaut worden sind, obwohl der Beklagte mit dem Innenausbau begonnen hat. Aufgrund der langjährigen Erfahrung des Senats mit Bausachen liegt es bei diesem Bauablauf auf der Hand, dass die von der Klägerin behaupteten n Bauzustand im Innenraum schon allein wegen der fehlenden Sicherung der Räume vor Regen, Kälte und Frost eingetreten sein können. Dem ist der Beklagte auch nach den Hinweisen des Senats im Termin nicht entgegengetreten. Zu den weiteren Einzelheiten der Ausführungen der Klägerin in den Anlagen K4 bis K7 hat der Beklagte in der Sache keine erheblichen Umstände vorgetragen.

Allein der Umstand, dass ggf. Brandschutzklappen noch eingebaut werden könnten, gibt für die Bewertung des Gesamtbautenstand beim Brandschutz nichts her. Ebenso erschließt sich aus dem Vortrag zum Schallschutz und zu Sanitärarbeiten nicht, welche Leistungen der Beklagte erbracht hat und wie diese zu bewerten ist. Zu den Elektroarbeiten sagt der Beklagte überhaupt nichts. Soweit der Beklagte noch behauptet, "ein großer Teil des Trockenbaus sei eingebaut, der Innenputz weitestgehend erstellt, der Estrich auf die Dämmung aufgebracht, Leitungen für Wasser, Abwasser und Elektro seinen verbaut", ergibt sich daraus für die Bewertung der erbrachten Leistungen nichts. Insgesamt zeigen die Stellungnahmen der Privatgutachter, dass der Bau in allen Gewerken völlig unfertig ist und sich keine Wertfeststellungen auf der Grundlage der Angaben des Beklagten treffen lassen.

Da der Beklagte bereits nicht dargelegt hat, dass und in welchem Umfang dem Rückforderungsanspruch der Bestellerin erbrachte Leistungen gegenüberstehen und dass diese mangelfrei sind, war auch kein Beweis zu erheben. Denn die Darlegungs- und Beweislast lag für diese Umstände, insbesondere die Darstellung des Bausolls, der Konzepte für die Gewerke und die Preisermittlung liegt beim Beklagten. Das Bestehen des Abrechnungsverhältnisses ändert an der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast insoweit nichts (BGH, Urteil vom 23.10.2008, VII ZR 64/07).

Danach kann auch offenbleiben, ob hier eine außerordentliche oder eine freie Kündigung des Vertrages die Abrechnung des Vertragsverhältnisses herbeigeführt hat. Denn die Bewertung der erbrachten Leistungen ist mangels Darlegungen des Beklagten hierzu nicht möglich (vgl. auch: OLG Celle, Urteil vom 6. Oktober 2021, 14 U 153/20, bei juris, 1. LS und Rz. 19f.).

5. Soweit der Beklagte noch eingewandt hat, die Klägerin habe die Feststellung des Leistungsstandes vereitelt, trifft dies ersichtlich nicht zu. Denn es ist unstreitig geworden, dass in dem gemeinsamen Ortstermin vom 11. September 2020, an dem der Beklagte mit seinem Rechtsanwalt zugegen war, nach Vorlage des Privatgutachtens vom 20. Februar 2020 (K4) die Angelegenheit vor Ort besprochen worden und die Klägerin darauf hinwiesen hat, dass sie der Ansicht ist, die Leistungen des Beklagten seien wertlos. Die Klägerin hat dies im Schriftsatz vom 31. August 2023 (Bl. 170 d.A.) vorgetragen, der Beklagte ist dem nicht weiter entgegengetreten, dies auch im Termin vor dem Senat nicht, bei dem die Vorsitzende dies angesprochen hat. Der Beklagte wusste mithin seit dem 11. September 2020, dass es erforderlich ist, nach § 648 Abs. 4 BGB zu verlangen, den Bautenstand festzustellen. Da er nichts unternommen hat, obwohl er Stellungnahme und Lösungsvorschläge angekündigt hatte und beim Ortstermin Gelegenheit zum Abgleich des Inhalts des Privatgutachtens K4 mit dem aus seiner Sicht bestehenden Stand der Leistungserbringung hatte, geht dies zu seinen Lasten. Denn die Klägerin war nach den vertraglichen Pauschalregelungen zu weiteren Feststellungen des Bautenstandes nicht in der Lage. Der Beklagte hatte dagegen ausreichend Gelegenheit, dies selbst zu tun, zumal die Klägerin ihm wiederholt Fristen gesetzt hat.

6. Die Klägerin hat die Zahlungen auch an den Beklagten geleistet. Denn der Beklagte ist dem Vortrag der Klägerin, dass das in den Rechnungen der Anlage K8 und K9 benannte Konto jedenfalls auch ein Konto des Beklagten war nicht substantiiert entgegengetreten. Die Klägerin hat dargelegt, dass und warum im Zeitpunkt der Zahlung die A GmbH auch als Gründungsgesellschaft nicht bestanden hat. Der Beklagte hat sich mit diesem Vortrag nicht weiter auseinandergesetzt, sondern nur bestritten, dass die Klägerin an ihn und nicht die A GmbH erfolgt ist. Zur Kontozuordnung hat er nichts weiter ausgeführt. Dies ist vor dem Hintergrund, dass der Bauvertrag am 19. November 2018 geschlossen war und der Vertrag in Anlage K 1a jedenfalls auch mit ihm persönlich geschlossen ist, unsubstantiiert. Im Übrigen nimmt der Senat auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug.

7. Auch die weiteren Ansprüche stehen der Klägerin zu. Die Berufung bezieht sich darauf nicht.

III.

Da das Rechtsmittel des Beklagten erfolglos war, hat er gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Der Streitwert war gemäß § 3 entsprechend dem Gegenstandswert wie tenoriert festzusetzen.

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