LG Gießen 2. Kammer für Handelssachen — 8 O 102/02 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2002-11-08

Aktenzeichen: 8 O 102/02

ECLI: ECLI:DE:LGGIESS:2002:1108.8O102.02.00

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

Die einstweilige Verfügung vom 16.9.2002 wird bestätigt.

Die weiteren Kosten des Verfahrens hat die Verfügungsbeklagte zu tragen.

Tatbestand

Der Verfügungskläger nimmt die Verfügungsbeklagte auf Unterlassung in Anspruch, indem er verlangt, dass der Verfügungsbeklagten verboten wird ein von ihr vertriebenes Arzneimittel in Packungen über der Zuzahlungsstufe N 3 feilzuhalten und/oder in den Verkehr zubringen, die mit der Bezeichnung N 1 gekennzeichnet sind.

Der Verfügungskläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Ihm gehört eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden an, die Waren gleicher oder verwandter Art wie diejenigen der Verfügungsbeklagten vertreiben. Auf die vorgelegte Mitgliederliste (Bl. 23-37 d.A.) wird Bezug genommen. Die Verfügungsbeklagte konkurriert mit Mitgliedern der Verfügungsklägerin auf demselben Markt.

Die Verfügungsbeklagte vertreibt ein Arzneimittel mit der Bezeichnung „…", das den gleichnamigen Wirkstoff enthält. Dieses Arzneimittel bringt sie in verschiedenen Packungs-größen und in verschiedenen Dosierungen in den Verkehr. Das Arzneimittel „… 475 mg" in einer Packungsgrößen von 6 x 100 Tabletten und das Arzneimittel „… 950 mg" in der Packungsgröße von 4 x 100 Tabletten. Beide Packungsgrößen versieht die Verfügungsbeklagte mit der Kennzeichnung N 1.

Der Verfügungskläger hält das Vorgehen der Verfügungsbeklagten für irreführend und nimmt dazu Bezug auf die Verordnung über die Zuzahlung bei der Abgabe von Arznei- und Verbandmitteln in der vertragsärztlichen Versorgung vom September 1993 (im Folgenden: Zahlungsverordnung). Danach dürfen in der oralen Darreichungsform Mineralstoffpräparate mit der Packungsgröße 20 Tabletten der Zuzahlungsstufe N 1, mit der Packungsgröße 50 Tabletten der Zuzahlungsstufe N 2 und mit der Packungsgröße 100 Tabletten der Zuzahlungsstufe N 3 zugeordnet werden. Die Verfügungsklägerin behauptet, bei den streitgegenständlichen Arzneimitteln handele sich um Mineralstoffpräparate. Jedenfalls seien sie als andere Mittel im Sinne der Anlage 1 zur Zuzahlungsverordnung zu qualifizieren. Das Feilhalten und Inverkehrbringen von Packungsgrößen mit 4 x 100 bzw. 6 x 100 Filmtabletten jeweils in der Packungsgröße N 1 erwecke fälschlich den Eindruck erheblicher Preisvorteile obgleich Packungsgrößen mit einem Inhalt von über 100 Tabletten nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen verordnet werden dürften. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Verfügungsklägers wird auf die Schriftsätze vom 13.9.2002 nebst Anlagen (Bl. 1-55 d.A.), vom 29.10.2002 nebst Anlagen (Bl. 86-97 d.A.) und vom 7.11.2002 (Bl. 104-106 d.A.) verwiesen.

Auf Antrag des Verfügungsklägers hat die Kammer durch den Vorsitzenden am 16.9.2002 eine einstweilige Verfügung erlassen, in der der Verfügungsbeklagten verboten wird, im geschäftlichen Verkehr die Mittel „… 475 mg" und „… 950 mg" in Packungsgrößen über der Zuzahlungsstufe N 3 feilzuhalten und/oder den Verkehr zubringen, die mit der Bezeichnung N 1 gekennzeichnet sind (Bl. 56 d.A.). Dagegen hat die Verfügungsbeklagte am 11.10.2002 Widerspruch eingelegt.

Der Verfügungskläger beantragt,

wie erkannt.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 16.9.2002 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte trägt vor das streitgegenständlichen Präparat sei kein Mineralstoffpräparat sondern ein Phosphatbinder. Das Indikationsgebiet und nicht die Zuführung von Calcium sei entscheidend. Da Phosphatbinder nicht Gegenstand der Anlage zur Zuzahlungsverordnung sind, sei das Feilhalten und/oder Inverkehrbringen in der jetzigen Form auf der Grundlage von § 4 der Zuzahlungsverordnung gerechtfertigt. Danach wird für Fertigarzneimittel, für die in den Anlagen keine Messzahl für die Packungsgröße bestimmt ist, eine Zuzahlung der Zuzahlungsstufe 1 erhoben. Von einer rechtlich relevanten Täuschung könne folglich nicht ausgegangen werden. Überdies bestehe wegen des Zuwartens des Verfügungsklägers auch keine Eilbedürftigkeit. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Verfügungsbeklagten wird auf die Schriftsätze vom 9.10.2002 nebst Anlagen (Bl. 66-82 d.A.) und vom 7.11.2002 nebst Anlagen (Bl. 109-117 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die einstweilige Verfügung war auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagten auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen; dies führte zu ihrer Bestätigung.

Die Aktivlegitimation des Verfügungsklägers (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG) steht außer Streit. Es besteht auch ein Verfügungsanspruch. Eine irreführende Arzneimittelwerbung im Sinne von § 3 UWG liegt bereits dann vor, wenn ein Arzneimittel mit einer Größenangabe bezeichnet ist, die nicht der durch die Messzahl ermöglichten Packungsgröße entspricht (OLG Frankfurt, MDR 2000, 1391). Hiervon ist - wie in der mündlichen Verhandlung ausführlich erörtert - auszugehen. Es kann dahinstehen, ob durch die Vorlage des Schreibens des Bundesverbandes der Betriebskrankenkassen vom 13.8.2002 (B1. 52-54 d.A.) hinreichend glaubhaft gemacht worden ist, dass das streitgegenständliche Arzneimittel als Mineralstoffpräparat anzusehen ist. Jedenfalls ist das Mittel als anderes Mittel i. S. der Anlage zur Zuzahlungsverordnung zu qualifizieren. Der Hinweis der Verfügungsbeklagten auf § 4 der Zuzahlungsverordnung überzeugt nicht. Danach darf für Fertigarzneimittel für die in den Anlagen keine Messzahl für die Packungsgröße bestimmt ist zwar die Zuzahlung der Zuzahlungsstufe 1 erhoben werden. Dies bedeutet aber, dass nur Fertigarzneimittel gemeint sind, für die laut der Anlage keine Messzahl existiert. Dies ist bei oralen Darreichungsformen nicht der Fall. Für andere als explizit genannte Mittel enthält die Anlage am Ende der Aufzählung diverser Präparate der oralen Darreichungsform insofern vielmehr die Zuzahlungsstufen N 1, N 2 und N 3 für Darreichungen von 20, 50 und 100 Tabletten. Andererseits enthält die Anlage auch Darreichungsformen, für die auf diese Weise keine Messzahl bestimmt wird. Dies gilt zum Beispiel für die Vaginaltherapeutika sowie spezielle Darreichungsformen und andere Besonderheiten. Dies hat zur Konsequenz, dass im vorliegenden Fall davon auszugehen bleibt, dass ein Preisvorteil suggeriert wird, obgleich das Arzneimittel nach § 2 Abs. 1 Zuzahlungsverordnung nicht so, wie von der Beklagten beabsichtigt, verordnet werden kann. Damit wird auch der Letztverbraucher durch falsch gekennzeichnete Packungen wettbewerbswidrig getäuscht. Der Verfügungsgrund (§ 25 UWG) ist auch nicht durch Zeitablauf widerlegt. Die Kammer schließt sich der Argumentation des Verfügungsklägers auf Seite 7 des Schriftsatzes vom 29.10.2002 an (Bl. 92 d.A.).

Die Kostenentscheidung oder § 91 ZPO.

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