VG Frankfurt 1. Kammer — 1 L 1540/09.F — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2009-07-08

Aktenzeichen: 1 L 1540/09.F

ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2009:0708.1L1540.09.F.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 08.06.2009 wird im Hinblick auf die Ziffern 1, 3 und 4 des Tenors des Bescheides der Antragsgegnerin vom 03.06.2009 angeordnet und im Hinblick auf die Ziffern 5 und 6 des Tenors des Bescheides der Antragsgegnerin vom 03.06.2009 wiederhergestellt.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 01.07.2009 wird im Hinblick auf Ziffer 1 des Tenors des Bescheides der Antragsgegnerin vom 26.06.2009 angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Gründe

1 I.

Die Antragstellerin ist Teil der C. Unternehmensgruppe. Aufgrund § 64 e Abs. 2 KWG galt der Antragstellerin seit 01. Januar 1998 die Erlaubnis zum Erbringen der Anlage- und Abschlussvermittlung sowie der Finanzportfolioverwaltung als erteilt. Die Antragstellerin ist insoweit allerdings nicht befugt, sich Eigentum oder Besitz an Kundengeldern oder Wertpapieren zu verschaffen und mit Finanzinstrumenten auf eigene Rechnung zu handeln. Zum 01. November 2007 erhielt die Antragstellerin ferner nach § 64 e Abs. 1 S. 1 und Abs. 5 KWG per gesetzlicher Fiktion zusätzlich die Erlaubnis zum Erbringen der Anlageberatung, des Eigengeschäfts sowie des Platzierungsgeschäfts, wobei letztere als vorläufig erteilt galt. Zum 25.Dezember 2008 erhielt die Antragstellerin ferner nach § 64j Abs. 1 KWG per gesetzlicher Fiktion zusätzlich die Erlaubnis zum Erbringen des Factorings und des Finanzierungsleasing und seit dem 26.3.2009 aufgrund der gesetzlichen Fiktion nach § 64l KWG die Erlaubnis zum Erbringen der Anlageverwaltung.

2 Die Antragstellerin vertreibt verschiedene Investmentfonds, Anleihen, Genussscheine, Zertifikate und die Aktie der C. AG, der Holding Gesellschaft der C. Unternehmensgruppe, hauptsächlich an Privatkunden.

3 Die Antragstellerin beschäftigt 32 Mitarbeiter sowie ferner Unternehmen und natürliche Personen als vertraglich gebundene Vermittler. Der Vertrieb der Wertpapiere erfolgt in der Regel durch einen von 20 Kundenberatern der Antragstellerin. Im Rahmen einer Kundenberatung erhalten die Kunden konkrete Empfehlungen zum Erwerb bestimmter Wertpapiere unterbreitet. Gemäß der Arbeitsanweisung zum Wertpapiergeschäft haben sich die Empfehlungen der Kundenberater nach den Vorgaben der sogenannten Hausmeinung zu richten. Die Hausmeinung wird durch den Anlageausschuss „Berater“ der Antragstellerin erstellt. Für einzelne Kunden werden Wertpapiere im Rahmen der Vermögensverwaltung aufgrund einer eingeräumten Verwaltungsvollmacht erworben und veräußert. Die Vorgaben für die im Rahmen der Vermögensverwaltung verfolgten Strategien werden durch einen Anlageausschuss „Vermögensverwaltung und Fonds“ aufgestellt. Kooperationspartner und depotführendes Institut für die Kunden der Antragstellerin ist die D. Bank AG. Die Antragstellerin erbrachte bis zum Jahr 2008 die Beratung bzw. das Fondmanagement für einige Investmentfonds. Seit Anfang des Jahres 2009 werden die durch die Antragstellerin vertriebenen Fonds nunmehr unmittelbar durch die Antragstellerin gemanagt. Die Fonds setzen sich jeweils aus mehreren der auch unmittelbar an die Kunden vertriebenen Wertpapieren zusammen. Der Anteil der Wertpapiere, mit deren Emittenten die Antragstellerin eine Vertriebsvereinbarung unterhält, betrug – ausgenommen der Fonds Deutscher Mittelstand - zum Stichtag 1.9.2008 zwischen 35,9% und 59,6% des Nettovermögens der jeweiligen Fonds (Anlage I zum Bescheid vom 03.06.2009).

4 Mit Verfügung vom 04. Mai 2007 ordnete die Antragsgegnerin eine Sonderprüfung der Antragstellerin durch die E. Deutsche Treuhandgesellschaft an. Diese erstellte einen Prüfungsbericht mit Datum vom 03. August 2007. Hierauf wird Bezug genommen.

5 Im September 2008 kam es zu einer weiteren Prüfung der Antragstellerin durch die F. Treuhand GmbH auf Veranlassung der Antragsgegnerin. Auf den hierüber gefertigten Bericht vom 28. Oktober 2008 wird Bezug genommen.

6 Mit Bescheiden der Antragsgegnerin vom 27. Oktober 2008 kam es zur Verwarnung der Geschäftsleiter der Antragstellerin gem. § 36 Abs. 2 KWG wegen leichtfertiger Verstöße gegen die Bestimmungen des WpHG. Mit Schreiben vom 28.11.2008 legte die Antragstellerin hiergegen Widerspruch ein.

7 Mit Schreiben vom 03.04.2009 gab die Antragsgegnerin der Antragstellerin Gelegenheit zur beabsichtigten Aufhebung der Erlaubnisse Stellung zu nehmen.

8 Im Rahmen der Stellungnahme vom 07. Mai 2009 teilte die Antragstellerin der Antragsgegnerin unter anderem mit, dass die Antragstellerin beabsichtige, das Geschäftsmodell zum 01. Juli 2009 auf ein rein honorarbezogenes Vergütungsmodell umzustellen.

9 Mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 03.06.2009 verfügte die Antragstellerin folgendes:

10 1. Die entsprechend dem Bestätigungsschreiben vom 24. März 1998 Ihnen als erteilt geltende Erlaubnis zum Erbringen von Finanzdienstleistungen wird aufgehoben.

11 2. Die von Ihnen mit Schreiben vom 23. Januar 2008 beantragte Erlaubnis zum Erbringen des Platzierungsgeschäfts wird versagt.

12 3. Ich gebe Ihnen auf, mir innerhalb von vier Wochen ab Zugang dieses Bescheides schriftlich zu bestätigen und durch Vorlage geeigneter Unterlagen nachzuweisen, dass Sie das Erbringen von Finanzdienstleistungen eingestellt und die mit Ihren Kunden bestehenden Vertragsbeziehungen beendet und abgewickelt haben. Sie haben Ihre Kunden über die Beendigung Ihrer erlaubnispflichtigen Tätigkeiten zu informieren. In diesem Zusammenhang sind Ihre Kunden ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass Sie die den Kunden vermittelten oder im Wege der Finanzportfolioverwaltung für sie erworbenen Finanzinstrumente für die Kunden zukünftig nicht mehr veräußern können. Die Kunden sind des Weiteren darüber aufzuklären, wie die gehaltenen Finanzinstrumente zukünftig veräußert werden können; sie sind darauf hinzuweisen, dass sie die Wahl haben, zukünftig das ausführende Kreditinstitut selbst mit der Veräußerung zu beauftragen oder zukünftige Geschäfte über ein anderes Finanzdienstleistungs- oder Kreditinstitut ausführen zu lassen. Hierzu sind die Kunden über mögliche Vertragspartner zu informieren, die bereit sind, die bislang von Ihnen (exklusiv) vertriebenen Finanzinstrumente zu betreuen.

13 Des Weiteren bitte ich um Einreichung einer Aufstellung, in der die Namen aller Kunden Ihres Instituts, für die Sie Finanzdienstleistungen erbracht haben, enthalten sind. Auch bitte ich um Einreichung von Nachweisen über die Beendigung sämtlicher bestehender Vollmachten Ihres Instituts sowie Ihrer beiden Personen für die Erbringung der Finanzportfolioverwaltung und der Abschlussvermittlung für Kunden des Instituts. Ebenso fordere ich Sie auf, mir das Original meines Bestätigungsschreibens vom 24. März 1998, mit dem Ihnen die Erlaubnis als erteilt galt, zu übersenden.

14 Innerhalb von sieben Tagen nach Zugang dieses Bescheides sowie jeweils nach Ablauf weiterer sieben Tage ist jeweils ein Bericht über den Stand der Abwicklung und die bereits ergriffenen Abwicklungsmaßnahmen einzureichen.

15 4. Ich gebe Ihnen auf, die Eintragung im Handelsregister zum Unternehmensgegenstand sowie die Bezugnahme auf Finanzdienstleistungen gemäß § 1 Abs. 1 a des Kreditwesengesetzes unverzüglich streichen zu lassen und mir nach erfolgter Änderung eine Kopie des Handelsregisterauszuges nachzureichen.

16 5. Ich gebe Ihnen auf, der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht das Datum der Beendigung der Tätigkeit der Unternehmen G. GmbH, C. Private Finance GmbH, H.Wirtschaftsdienst für freie Berufe GmbH, I. GmbH, J. Consulting GmbH, K. Insurance & Reinsurance Services Ltd., L. GmbH und der Herren M., N., O., P. und Q. als vertraglich gebundene Vermittler für Ihr Unternehmen innerhalb von zwei Wochen nach Zugang dieses Bescheids im elektronischen Anzeigeverfahren nach § 1 Satz 1 der KWG-Vermittlerverordnung anzuzeigen.

17 6. Sollten Sie den unter Ziffern 3. bis 5. genannten Verpflichtungen nicht, nicht vollständig oder nicht fristgerecht nachkommen, werde ich Ihnen gegenüber für jede der aufgeführten Verpflichtungen ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 € festsetzen.

18 7. Die sofortige Vollziehung der Anordnungen unter Ziffern 5 und 6. wird angeordnet.

19 8. Sie haben die Kosten der Erlaubnisaufhebung sowie der Erlaubnisversagung zu tragen. Die Gebühr für den Erlass der Anordnungen unter Ziffern 1. und 2. dieses Bescheides wird auf 3.000,00 € festgesetzt. Zusätzlich werden Auslagen in Höhe von 7,50 € erhoben.

20 Die der Antragstellerin erteilte Erlaubnis sei gemäß § 35 Abs. 2 Nr. 3 KWG aufzuheben. Der Erlaubnisaufhebungsgrund des § 35 Abs. 2 Nr. 3 KWG i. V. m. § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 KWG sei gegeben. Es lägen Tatsachen vor, aus denen sich die Unzuverlässigkeit der Geschäftsleiter eines Institut oder der gesetzlichen Vertreter einer Gesellschaft, die eine bedeutende Beteiligung an einem Institut halte, ergebe. Dies sei bei den Geschäftsleitern der Antragstellerin anzunehmen.

21 Unzuverlässig sei, wer gegen gesetzliche Ordnungsvorschriften für den Betrieb eines Unternehmens nachhaltig verstoße oder in seinem privaten oder geschäftlichen Verhalten gezeigt habe, dass von ihm eine solide Geschäftsführung nicht erwartet werden könne. Es sei davon auszugehen, dass auch zukünftig nicht mit einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung zu rechnen sei. Weitere Verstöße seien aufgrund der für die Vergangenheit festgestellten Tatsachen wahrscheinlich, insbesondere, da nicht zu erkennen sei, wie die Geschäftsleitung den der Struktur der C. Unternehmensgruppe immanenten Interessenkonflikten zukünftig entgegen zu treten gedenke. Die bisher ergriffenen Maßnahmen seien nicht geeignet, Verstöße gegen die Interessen der Kunden zu verhindern.

22 Die Unzuverlässigkeit ergebe sich aus schwerwiegenden Verstößen gegen §§ 31 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2; 31 Abs. 3 und Abs. 4 und 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Nr. 3 WpHG. Im Einzelnen:

23 Schuldverschreibung R. und Genussschein der C. AG

24 Der Erwerb und die Empfehlung der Inhaberschuldverschreibung der R. und des Genussscheins der C. AG im Zeitraum vom 01. Januar bis 29. Februar 2008 habe nicht im Interesse der Kunden gelegen.

25 Schuldverschreibung der R.

26 Der Verstoß gegen die Interessen der Kunden liege in der Tatsache, dass gemäß Hausmeinung der Antragstellerin hinsichtlich dieses Wertpapiers seit Dezember 2007 die Vorgabe „Halten“ bestanden habe, das Papier dennoch im Zeitraum 01. Januar bis 29. Februar 2008 regelmäßig zum Kauf empfohlen bzw. im Rahmen der Vermögensverwaltung für Kunden erworben worden sei.

27 Schuldverschreibung R. und Genussschein der C. AG – börslicher Erwerb

28 Insoweit sei gegen die Interessen der Kunden verstoßen worden, da der Empfehlung bzw. dem Erwerb der Wertpapiere keine angemessene Anlagestrategie für die Kunden zu Grunde gelegen habe. Die genannten Werte seien aufgrund der Marktlage vielmehr so illiquide gewesen, dass eine Veräußerung im Auftrag der Kunden in vielen Fällen nur möglich gewesen sei, wenn die Antragstellerin gleichzeitig die jeweiligen Wertpapiere für andere Kunden erworben habe. Ein Erwerb der genannten Wertpapiere im Rahmen der Vermögensverwaltung oder auf der Grundlage einer Beratung durch die Kundenberater der Antragstellerin habe jeweils dann stattgefunden, wenn ein anderer Kunde einen Auftrag zum Verkauf der genannten Papiere abgegeben habe. Im Zeitraum Januar und Februar 2008 habe die Antragstellerin 74 % der Kaufaufträge und 82 % der aufgegebenen Verkaufsaufträge gemessen am Gesamtvolumen der an der Börse ausgeführten Aufträge zur Anleihe der R. erteilt. Hinsichtlich des Genussscheins der C. AG habe die Antragstellerin ca. 94 % der börslich ausgeführten Kaufaufträge sowie 81 % der börslich ausgeführten Verkaufsaufträge erteilt. Über diesen Interessenkonflikt seien die Kunden auch nicht aufgeklärt worden. Den Kunden seien diese Wertpapiere empfohlen bzw. sie seien für sie erworben worden, ohne die Kunden zuvor über deren mangelnde Liquidität angemessen aufzuklären. Eine entsprechende Aufklärung sei weder über die zu Beginn der Vertragsbeziehung überreichten Unterlagen, noch über die telefonische Kundenberatung erfolgt. Es sei lediglich allgemein auf die geringe Marktliquidität hingewiesen worden. Dieser Hinweis könne nach dem allgemeinen Empfängerhorizont nicht als Hinweis auf den besonderen Mangel an Liquidität verstanden werden, wie er sich aus der Struktur und den Tätigkeitsfeldern der C. Unternehmensgruppe ergebe. Es handele sich nicht allgemein um Risiken, die immer beim Vertrieb marktenger Wertpapiere bestünden. Die Besonderheit ergebe sich im vorliegenden Fall gerade daraus, dass ein Markt sowie ein Marktpreis der Wertpapiere fast alleine auf Aufträgen der Antragstellerin basiere. Die Anleihe der R. sowie die Genussscheine der C. AG seien trotz eingeschränkter Liquidität für Kunden der Antragstellerin erworben bzw. empfohlen worden, soweit andere Kunden die Antragstellerin mit dem Verkauf dieser Wertpapiere beauftragt habe, ohne dass zuvor eine entsprechende Geeignetheitsprüfung stattgefunden habe. Es habe keine sachgerechte Überprüfung stattgefunden, inwiefern die empfohlenen Wertpapiere den Anlagezielen der Kunden entsprochen haben.

29 Genussschein der C. AG – außerbörslicher Handel

30 Ein Verstoß gegen die Interessen der Kunden liege auch darin, dass neben den börslich ausgeführten Geschäften im gleichen Zeitraum auch der Abschluss außerbörslicher Geschäfte für Kunden veranlasst worden sei. So seien die Verkaufsaufträge eines Vertragspartners der Antragstellerin, der S. AG, außerbörslich zu einem Kurs von 104,50 Euro ausgeführt worden, während die über die Börse ausgeführten Geschäfte zu verschiedenen Kursen zwischen 102,10 Euro und 105,50 Euro abgeschlossen worden seien. Hierdurch seien die Interessen der Kunden, denen der außerbörsliche Erwerb des Genussscheines empfohlen worden sei, verletzt worden. Wären die Verkaufsaufträge der S. AG im Volumen von ca. 2 Mio. Euro (im Rahmen des Verwaltungsstreitverfahrens von den Beteiligten unstreitig korrigiert auf ca. 1,5 Mio. Euro) über die Monate Januar und Februar 2008 hinweg zusätzlich börslich in die Ausführungssysteme eingestellt worden, wäre ein Preisverfall des Genussscheins innerhalb dieses Zeitraums wahrscheinlich gewesen.

31 Aktie der T. AG

32 Ein Verstoß gegen Kundeninteressen liege ferner darin, dass die Antragstellerin für ihre Kunden sowohl die Aktie der T. AG als auch Anteile an den Fonds erworben habe, in denen jeweils wiederum die Aktie der T. AG als Topwert enthalten gewesen sei. Dies sei vor dem Hintergrund der Provision in Höhe von 15 % des vermittelten Volumens für den Vertrieb der Aktie erfolgt. Hiermit habe die Antragstellerin gegen das Interesse ihrer Kunden verstoßen, im Rahmen der Anlageberatung geeignete Empfehlungen über zu erwerbende Finanzinstrumente zu erhalten, die insbesondere auf ein ausreichend diversifiziertes Gesamtportfolio der Kunden abzielten. Die Aktie sei übermäßig im Gesamtdepot gewichtet gewesen. Ein Kursverlust der Aktie sei für die Kunden überproportional spürbar gewesen. Hieran habe auch der Umstand nichts geändert, dass die Antragstellerin seit dem 16.12.2008 bei Käufen der Aktie für die von ihr betreuten Fonds auf die vertraglich vereinbarte Vertriebsprovision verzichtet habe.

33 Die Kunden seien ferner nicht darüber informiert worden, dass der Erwerb der Aktie der T. AG und der Erwerb bestimmter Fonds zu einer Übergewichtung der Aktie der T. AG in den jeweiligen Kundendepots führe. Die Kunden hätten keine Unterlagen erhalten, mit denen sie über die mangelnde Risikodiversifizierung informiert worden seien.

34 Organisation

35 Die Antragstellerin habe keine angemessen Verfahren eingerichtet, die ein ordnungsgemäßes Erbringen der Wertpapierdienstleistungen sichergestellt hätte. Ferner seien keine wirksamen Vorkehrungen getroffen worden, um die bei Erbringung der Wertpapierdienstleistungen bestehenden Interessenkonflikte zu erkennen und eine Beeinträchtigung der Kundeninteressen zu vermeiden. So zeige die Tatsache, dass mehrere Mitarbeiter der Antragstellerin im Januar und Februar 2008 Empfehlungen zum Erwerb der Schuldverschreibung der R. abgegeben hätten, obwohl das Wertpapier gemäß der Hausmeinung auf „Halten“ gesetzt gewesen sei. Erst im Jahre 2009 sei ein Telefonleitfaden erstellt und ein Monitoring der ausgehenden Mails erst nach Erhalt der Anhörung zur Erlaubnisaufhebung eingeführt worden.

36 Ferner liege der Aufhebungsgrund gem. § 35 Abs. 2 Nr. 3 KWG i. V. m. § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 KWG vor. Danach sei die Erlaubnis zwingend zu versagen, wenn ein Institut nicht bereit oder in der Lage sei, die erforderlichen organisatorischen Vorkehrungen zum ordnungsmäßigen Betreiben der Geschäfte, für die es die Erlaubnis beantragt, zu schaffen. Dies zeigten die dargestellten erheblichen Verstöße. Die zwischenzeitlich ergriffenen Maßnahmen verfehlten teilweise ihre Wirkung. Aus dem Prüfungsergebnis der Prüfung vom 28. Oktober 2008 sowie der hohen Anzahl der eingehenden Beschwerden sei ersichtlich, dass die Antragstellerin sich systematisch über die Vorgaben der Kunden hinweggesetzt habe, um den Kunden die durch die Antragstellerin betreuten Wertpapiere zu vermitteln bzw. zu erwerben, unabhängig davon, ob diese Produkte den Anlagezielen der Kunden entsprochen hätten oder nicht. Dies gelte ebenso hinsichtlich der Verkaufsaufträge der Kunden. Insoweit verweist die Antragsgegnerin auf die Beschwerde der Kundin Ilse R.. Bis heute gingen weiterhin Kundenbeschwerden bei der Antragsgegnerin ein.

37 Jahresabschlüsse, Monatsausweise

38 Ferner habe die Antragstellerin zusätzlich gegen § 26 Abs. 1 S. 1 KWG verstoßen. Den festgestellten Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 habe die Antragstellerin erst nach Abmahnung durch die Deutsche Bundesbank am 14. April 2009 eingereicht. Der Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2008 sei trotz Anmahnung durch die Deutsche Bundesbank erst am 20. Mai 2009 eingegangen. In der verspäteten Einreichung der Monatsausweise seit April 2008 habe die Antragstellerin ferner gegen § 25 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 KWG, § 8 Monatsausweisverordnung verstoßen.

39 Das nach § 35 Abs. 2 KWG eingeräumte Ermessen übe die Antragsgegnerin wie folgt aus:

40 Die Erlaubnis werde aufgehoben, weil die Verstöße gegen aufsichtsrechtliche Vorschriften ein nicht mehr hinnehmbares Maß erreicht hätten. Die festgestellte Unzuverlässigkeit der Geschäftsleiter, die sich unter anderem aus den gravierenden Verstößen gegen die Interessen ihrer Kunden ergebe, wiege besonders schwer. Maßgeblich sei, dass aufgrund der seit 2006 bis zum heutigen Tag begangenen Verstöße keine positive Prognose hinsichtlich des Geschäftsbetriebes möglich sei. Auch die Tatsache, dass im Laufe des Jahres 2008 einige Anstrengungen unternommen worden seien, um die organisatorischen Vorkehrungen der Antragstellerin zu verbessern, könne keine andere Entscheidung rechtfertigen. Die Neustrukturierung der Anlageausschüsse sei nicht geeignet, die der Unternehmensstruktur und dem Geschäftsmodell der C. Gruppe immanenten Interessenkonflikte zu vermeiden.

41 Die Aufhebung der Erlaubnis sei verhältnismäßig. Sie sei geeignet, das Vermeiden weiterer Verstöße zu erreichen. Sie sei auch erforderlich. Es stehe kein milderes Mittel zur Verfügung, das in gleicher Weise geeignet sei, künftige Verstöße zu vermeiden. Eine weitere Verwarnung sei angesichts der Vielzahl der Verstöße untauglich. Eine Abberufung der Geschäftsleiter nach § 36 Abs. 1 KWG sei ebenfalls kein gleich geeignetes Mittel, um künftige Verstöße zu vermeiden. Ein neuer fachlich geeigneter sowie zuverlässiger Geschäftsleiter an der Seite der derzeitigen Geschäftsleiter ändere nichts an der vorliegenden Unzuverlässigkeit der Geschäftsleiter der Antragstellerin als mittelbare Eigentümer der Antragstellerin. Es sei zudem nicht damit zu rechnen, dass ein anderer Geschäftsleiter im Falle der Abberufung der derzeitigen Geschäftsleiter innerhalb eines vertretbaren Zeitraums in der Lage wäre, das Institut organisatorisch grundlegend umzustrukturieren, und zukünftig die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften sicherzustellen. Dies gelte insbesondere, da die beiden Geschäftsleiter der Antragstellerin alleinige Gesellschafter der Antragstellerin und auch der übrigen Gesellschaften der C. Unternehmensgruppe mit Ausnahme der U. GmbH seien. Die Aufhebung der Erlaubnis sei auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Sie entspreche mit dem Erbringen von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen verbunden großen Gefahren.

42 Die Tatsache, dass die Antragstellerin beabsichtige, dass Geschäftsmodell auf eine reine Honorarberatung umzustellen, könne eine andere Beurteilung nicht rechtfertigen. Insoweit sei zunächst zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin die Umstellung nicht selbsttätig, sondern erst nach Erhalt des Anhörungsschreibens betrieben habe. Zwar könne das neu geplante Geschäftsmodell geeignet sein, einige der dem bisherigen Geschäftsmodell immanenten Interessenkonflikte zu reduzieren. Aufgrund der vorgelegten Informationen sei jedoch davon auszugehen, dass das neu geplante Geschäftsmodell nicht so ausgestaltet werde, dass sämtliche Interessenkonflikte beseitigt würden. So sei die Antragstellerin auf der Grundlage der bestehenden Vertriebsvereinbarungen ihren Vertragspartnern gegenüber weiter verpflichtet, deren Wertpapiere an ihre Kunden zu vertreiben. Folglich würden die Kunden auch zukünftig nicht unabhängig und unvoreingenommen beraten, da die Antragstellerin vertraglich verpflichtet sei, die Wertpapiere hinsichtlich derer solche Vereinbarungen bestünden, ihren Kunden zu empfehlen.

43 Die beantragte Erlaubnis zum Erbringen des Platzierungsgeschäfts sei zu versagen, da die Voraussetzungen für eine Erlaubniserteilung nicht gegeben seien.

44 Rechtsgrundlage für die Anordnung unter Ziffern 3. und 4. sei § 44 Abs. 1 S. 1 KWG und § 6 Abs. 3 S. 1 KWG. Um das weitere Erbringen von Finanzdienstleistungen zu verhindern und eine ordnungsgemäße Abwicklung der Geschäftstätigkeit überwachen zu können, würden die genannten Nachweise benötigt.

45 Ziffer 5 finde seine Grundlage in § 2 Abs. 10 S. 6 KWG. Aufgrund der Erlaubnisaufhebung dürften die vertraglich gebundenen Vermittler nicht mehr für die Antragstellerin tätig werden. Das Ende der Tätigkeit sei im elektronischen Anzeigeverfahren unverzüglich anzuzeigen, so dass das Register entsprechend berichtigt werden könne.

46 Rechtsgrundlage für die Zwangsmittelandrohung unter Ziffer 6 des Bescheides sei §§ 6 Abs. 1, 9 Abs. 1 b, 11, 13 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes. Die Höhe des angedrohten Zwangsgelds sei angemessen.

47 Die Anordnung der sofortigen Vollziehung von Ziffer 6 beruhe auf § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO. Die Anordnung unter Ziffer 6 laufe leer, wenn nicht auf das Zwangsmittel, mit dem diese Maßnahme durchgesetzt werden sollten, sofort vollziehbar sei.

48 Die Festsetzung der Gebühr nach Ziffer 8 des Tenors der Verfügung beruhe auf § 14 Abs. 1 und 2 FinDaG i. V. m. §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 3 Abs. 1, Abs. 3 FinDaG KostV.

49 Mit Schriftsatz vom 09.06.2009, dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main zugegangen am 10.06.2009, hat die Antragstellerin um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.

50 Der Bescheid der Antragsgegnerin vom 03.06.2009 sei offensichtlich rechtswidrig. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Vorstand der Antragstellerin nicht die gem. § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG erforderliche Zuverlässigkeit aufweise. Schwerwiegende Verstöße gegen die § 31 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 WpHG, § 31 Abs. 3 und Abs. 4 WpHG und § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Nr. 3 WpHG lägen nicht vor.

51 Inhaberschuldverschreibung der R. und Genussschein der C. AG.

52 Schuldverschreibung der R.

53 Unglücklicherweise sei es Anfang 2008 zur Empfehlung der Inhaberschuldverschreibung der R. V. Holding AG gekommen, obwohl diese gemäß der vom Anlageausschuss Wertpapierberatung vorgegebenen Hausmeinung auf „Halten“ gestanden habe. Zum damaligen Zeitpunkt sei nicht allen Beratern vollumfänglich bewusst gewesen, dass Empfehlungen abweichend von der Hausmeinung nicht zulässig seien. Sie seien davon ausgegangen, dass die Hausmeinung zwar Basis der Beratung sei, jedoch Abweichungen aufgrund ihrer persönlichen Einschätzung zulässig seien. Die Tatsache, dass die Anleihe im September 2008 wieder auf „Kaufen“ gestellt worden sei, zeige, dass die Einschätzung der Berater letztlich zutreffend gewesen sei. Die Berater seien zwischenzeitlich in der Arbeitsanweisung „Beratung außerhalb der Hausmeinung“ in Folge dieses Vorgangs ausdrücklich angewiesen, den Vorgaben der Hausmeinung zwingend Folge zu leisten. Zu betonen sei, dass den Anlegern durch den Kauf der Anleihe der …kein Schaden entstanden sei.

54 Schuldverschreibung … und Genussschein der … - börslicher Handel

55 Insoweit sei festzustellen, dass die Antragstellerin sicher nicht den Markt dieser Wertpapiere in dem beobachteten Zeitraum gemacht habe. Saldiere man die Käufe und Verkäufe betreffend die Inhaberschuldverschreibung … über die Börse, so stelle sich heraus, dass völlig unterschiedliche Kauf- und Verkaufsorder immer nach der Erteilung des jeweiligen Kundenauftrages in das Ordersystem eingestellt worden seien. Die aufgegebenen Order passten in ihrer Summe nicht zusammen. Dementsprechend habe es auch Teilausführungen von Ordern gegeben. Es ergäben sich überhaupt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin bewusst versucht habe einen Kaufauftrag zu suchen, sobald ein Verkaufsauftrag vorlag. Von Kunden der Antragstellerin seien Käufe im Umfang von 208.400,00 Euro und Verkäufe im Umfang von 165.900,00 Euro getätigt worden. Der prozentuale Anteil der Geschäfte sei deutlich niedriger als von der Antragsgegnerin behauptet. Übernehme man die Zahlenangabe der Antragsgegnerin über einen Umsatz in dem beobachteten Zeitraum von 360.000,00 Euro so sei von einem Marktanteil der Kunden der Antragstellerin bei den Käufen mit 208.400,00 Euro von ca. 57 % und bei den Verkäufen mit Umsätzen in Höhe von 165.900,00 Euro von einem Marktanteil von 46 % auszugehen. Die Antragstellerin legt hierzu Listen vor (Anlagenkonvolut Ast 33, Ast 34 sowie Ast 35). An keinem einzigen Tag in den Monaten Januar und Februar 2008 seien deckungsgleiche Kauf- und Verkaufsaufträge in das Ordersystem gestellt worden. Die Erstellungsdaten der einzelnen Käufe bzw. Verkäufe erbrächten nicht die geringsten Anhaltspunkte für ein aufeinander abgestimmtes Verhalten. Auch das Handelsvolumen nach der Erlaubnisaufhebung ergebe, dass die Behauptung der Antragsgegnerin unzutreffend sei, dass bei diesem Wertpapier ein simulierter Markt vorliegen.

56 Saldiere man die Käufe und Verkäufe betreffend den Genussschein der ##C. AG&& über die Börse im Januar und Februar 2008 so sei auch hier zu attestieren, dass völlig unterschiedliche Kauf- und Verkaufsorder zu unterschiedlichen Preisen in das Ordersystem eingestellt worden seien. Die aufgegebenen Order passten in ihrer Summe überhaupt nicht zusammen. Nach den der Antragstellerin vorliegenden Daten hätten Kunden der Antragstellerin im Umfang von 446.100,00 Euro börslich gekauft bzw. im Umfang von 300.200,00 Euro börslich verkauft. Bezogen auf den von der Antragsgegnerin genannten Gesamtumsatz käme man bei den börslichen Umsätzen auf der Käuferseite bei einem Umsatz von 446.100,00 Euro auf einen Marktanteil von 90,3 % und auf der Verkäuferseite bei einem Umsatz von 300.200,00 Euro auf einen Marktanteil von 60,7 %. An keinem einzigen Tag in den beiden Monaten Januar und Februar 2008 seien deckungsgleiche Kauf- und Verkaufsaufträge in das Ordersystem gestellt worden. Die Antragstellerin legt insoweit Listen vor (Anlagenkonvolut Ast 36, Ast 37 sowie Ast 38). Das Handelsvolumen nach der Erlaubnisaufhebung spreche auch hier gegen die Annahme eines simulierten Marktes.

57 Für kein von der Antragstellerin vertriebenes Wertpapier, insbesondere nicht für den Genussschein der C. AG sowie für die Anleihe der R. AG habe eine besondere Marktenge vorgelegen. Über die übliche Marktenge seien die Kunden der Antragstellerin angemessen aufgeklärt worden. Stelle man der Anleihe der R. eine Auswahl anderer Industrieanleihen gegenüber, so sei zu attestieren, dass die Liquidität in diesen Papieren zum Teil deutlich niedriger sei als die Liquidität in der Anleihe der R.. Auch im Hinblick auf die Struktur und die Tätigkeitsfelder der C. Unternehmensgruppe liege keine Situation vor, die zu einer besonderen Aufklärung über einen vermeintlich besonderen Mangel an Liquidität führen würde. Über die allgemeine Marktenge seien die Kunden ausreichend aufgeklärt worden und zwar über die sogenannten Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapiergeschäften, über die einschlägigen Wertpapierprospekte, die der Kunde vor der Zeichnung zur Kenntnis nehmen könne sowie über die telefonische Kundenberatung, in der die Kunden umfänglich über die mangelnde Liquidität der von der Antragstellerin empfohlenen Wertpapiere aufgeklärt worden sei.

58 Genussschein der …- außerbörslicher Erwerb

59 Hervorzuheben sei insoweit, dass sich der außerbörsliche Erwerb des Genussscheins der … auf einen Zeitraum von etwa 2 Wochen (23. Januar 2008 bis 07. Februar 2008) konzentriert habe. In diesem Zeitraum seien Anteile im Wert von ca. 3 Mio. Euro (im Rahmen des Verwaltungsstreitverfahrens von den Beteiligten unstreitig korrigiert auf ca. 1,5 Mio. Euro) an Kunden der Antragstellerin veräußert worden. Sämtliche Geschäfte seien zu 104,50 Euro ausgeführt worden. Dem börslichen Handel habe somit in diesem kurzen Zeitraum eine massive Nachfrage gegenüber gestanden, welche an den Börsen Stuttgart und Frankfurt nicht annähernd habe bedient werden können. In die Börse gestellte Kauforder in dem Umfang von bis zu 3 Mio. Euro (im Rahmen des Verwaltungsstreitverfahrens von den Beteiligten unstreitig korrigiert auf ca. 1,5 Mio. Euro) hätten zu einem Börsenpreis geführt, der deutlich über 104,50 Euro gelegen hätte, da der Nachfrage kein oder kaum ein Angebot gegenübergestanden habe. Der außerbörsliche Erwerb sei somit in Anbetracht der nachgefragten Menge für die Kunden der Antragstellerin günstiger gewesen als ein Kauf über die Börse. Vor diesem Hintergrund sei die Annahme der Antragsgegnerin falsch, der Verkauf der von der ##S. AG&& gehaltenen Genussscheine über die Börse hätte zu einem Überangebot und damit zu einem Preisverfall geführt. Aufgrund der Nachfrage an Genussscheinen der ##C. AG&& von bis zu 3 Mio. Euro (im Rahmen des Verwaltungsstreitverfahrens von den Beteiligten unstreitig korrigiert auf ca. 1,5 Mio. Euro) und des von der ##S. AG&& gehaltenen Volumens an Genussscheinen wäre der Kurs des Genussscheines gerade gestiegen und nicht gefallen. Die ##S. AG&&, die keinen Verkaufsdruck gehabt habe, hätte die hohe Nachfrage nur nach und nach bedienen können. Im übrigen seien außerbörsliche Umplatzierungen auch gängige Marktpraxis bei Aktien, wo häufig Umplatzierungen von größeren Aktienpositionen kursschonend an verschiedene Investoren außerhalb der Börse zu einem durchaus vom Börsenkurs abweichenden Preis erfolgten, um damit den Börsenpreis nicht negativ zu beeinflussen.

60 Aktie der ...

61 Zutreffend sei, dass die Antragstellerin eine Vereinbarung über den Vertrieb der Aktie der T. AG geschlossen habe, und zwar mit den ehemaligen Großaktionären, der W. AG sowie der X. AG. In dieser Vereinbarung sei jedoch vorgesehen, dass die Antragstellerin die Aktien der T. AG im Rahmen des Vertriebs allein oder zum Tausch gegen Genussscheine der X. AG bzw. der W. AG anbieten könne. Die Aktien der T. AG, die sich in den von der Antragstellerin gemanagten Fonds befänden, seien ausschließlich aus einem Tausch hervorgegangen. Die Aktie befände sich in den folgenden Fond Portfolios: C. (Lux) Bond Market, C. (Lux) Global Growth sowie C. (Lux) Trend Market. Der Tausch der Genussscheine der W. AG bzw. der X. AG in Aktien der T. AG sei im Interesse der Anteilsinhaber der Fonds gewesen. Es habe auch kein von der Antragsgegnerin unterstelltes Provisionsinteresse gegeben. Seitens der Antragstellerin seien der X. bzw. der W. AG keine Provisionen für die Aktien in Rechnung gestellt worden, die im Wege des Tausches in die Portfolien der von der Antragstellerin gemanagten Fonds eingebucht worden seien. Somit habe die Antragstellerin nur für die Aktien eine Provision erhalten, die unmittelbar von Kunden der Antragstellerin erworben worden seien. Die Aktie der T. AG habe im Vergleich zu anderen Werten mit Stand vom 07.06.2009 lediglich einen etwas größeren Anteil am Nettoinventarwert ausgemacht (zwischen 5,21 und 6,14 % Stand: 07.06.2009). Was den Vorwurf der Antragsgegnerin anbelange, dass die Aktie in den Kundendepots übergewichtet sei, so lege sie ein falsches Gesetzesverständnis an den Tag. Durch § 31 Abs. 1 Nr. 2 Wertpapierhandelsgesetz werde die Antragstellerin nur verpflichtet, sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und diese ihren Kunden eindeutig offenzulegen. Soweit sie diese Vorgabe erfülle, liege ein Verstoß nicht vor. Was den Erwerb von Aktien der Z. AG anbelange, die von Kunden der Antragstellerin unmittelbar erworben worden seien, so seien diese in der Darstellung „Allgemeine Informationen für Kunden über Zuwendung“ darüber aufgeklärt worden, dass die Antragstellerin für den Vertrieb von Anleihen, Genussscheinen und Aktien Rückvergütungen von bis zu 15 % des Nominalbetrages erhalte.

62 Organisation

63 Die Antragstellerin habe seit Anfang 2008 fortlaufend zahlreiche Maßnahmen ergriffen, die die Qualität der Beratung zwischenzeitlich deutlich verbessert hätten. Auch der Prüfungsbericht vom 28.10.2008 stelle fest, dass die Qualität der Beratungsgespräche gestiegen sei und die überprüften Beratungen geeignet waren, den Kunden die Anlagerisiken hinreichend Transparent zu machen. Zu den zahlreichen Maßnahmen (Einführung eines neuen Computersystems, Erstellung der Arbeitsanweisung zum Wertpapiergeschäft, Erstellung eines Live geschalteten Telefonmonitorings, Erstellung eines Beraterleitfadens, Erstellung einer Checkliste für die Überprüfung der Gespräche im Rahmen des Live geschalteten Telefonmonitorngs, regelmäßige Schulung der Berater sowie gegebenenfalls Nachschulungen einzelner Berater bei Defiziten, zahlreiche Arbeitsanweisungen) sei im Jahre 2009 noch der Telefonleitfaden und das Monitoring ausgehender Emails eingeführt worden. Alle Maßnahmen werden im Einzelnen dargestellt, worauf Bezug genommen werden kann (Seite 83 der Antragsschrift ff.). Aus der Anzahl der bei der Antragsgegnerin eingegangenen Beschwerden im Zusammenhang mit der Antragstellerin sei nichts abzuleiten. Der Grund hierfür liege in einer aufhetzenden Internet- und Pressekampagne gegen die Antragstellerin. Dies wird näher dargelegt, worauf Bezug genommen werden kann. Die Anzahl an Kundenbeschwerden könne nicht als Nachweis für einen Verstoß gegen § 31 Abs. 1 Nr. 1 und 2 Wertpapierhandelsgesetz herangezogen werden.

64 Jahresabschlüsse, Monatsausweise

65 Die Nichtübersendung des festgestellten Jahresabschlusses 2007 an die Bundesbank sei in Absprache mit einem dortigen Sachbearbeiter erfolgt. Aufgrund eines Personalwechsels bei der Bundesbank sei dieser dann jedoch angefordert worden. Was die Quartalsabschlüsse anbelange sei mit Ausnahme des Quartalsabschlusses vom 31. März 2009 alle Quartalsabschlüsse jeweils nur wenige Tage nach dem 15. des jeweiligen Folgemonates eingereicht worden. Für die Verzögerung bei der Erstellung der Quartalsmeldung zum 31. März 2009 habe die ungeklärte Frage geführt inwieweit die Tochtergesellschaft der Antragstellerin, die AA. GmbH nach Änderung ihrer Satzung Ende 2008 noch mit in die Meldung einzubeziehen sei. Insoweit habe die Antragstellerin mit Sachbearbeitern der Bundesbank in Kontakt gestanden. Nach Klärung des Sachverhalts sei die Quartalsmeldung unverzüglich an die Bundesbank übersandt worden.

66 Aus der Fehler- und Lückenhaftigkeit des der Ermessensausübung zu Grunde gelegten Sachverhalts resultiert die fehlerhafte Ausübung des Ermessens und somit die Rechtswidrigkeit des Bescheides.

67 Ungeachtet dessen sei die Maßnahme unverhältnismäßig. Vor einer Erlaubnisaufhebung sei zunächst an die Abberufung eines Vorstandes zu denken, die bei Mängeln des Geschäftsleiters in aller Regel bereits ausreichend sein dürfte. Vor der Abberufung eines Vorstandes wiederum sei zunächst an Anordnungen gem. § 6 KWG zu denken. Vor dem Hintergrund der in der Vergangenheit ergriffenen Maßnahmen seitens der Antragstellerin sei die Entziehung der Erlaubnis nicht geeignet, um das ordnungsgemäße Durchführen von Finanzdienstleistungen sicherzustellen um das Vertrauen der Anleger zu erhalten. Jedenfalls sei die Maßnahme nicht erforderlich. Zur Vermeidung weiterer (unterstellter) Verstöße gegen aufsichtsrechtliche Regelungen und die Interessen der Kunden seien andere bzw. eine Kombination aus verschiedenen Zwangs- und Regulativmitteln des KWG mit geringerer Eingriffstiefe möglich, so etwa die Verwarnung nach § 36 Abs. 2 KWG, die Abberufung der Vorstände nach § 36 Abs. 1 KWG und die gleichzeitige Einschränkung des Einflusses der Gesellschafter durch Stimmrechtsbeschränkungen nach § 6 Abs. 3 KWG sowie eine Untersagung eines Teils des Geschäftsbetriebes und die Anordnung von Nachbesserungen. Ferner sei die Entziehung der Erlaubnis nicht verhältnismäßig im engeren Sinne. Dies gelte bereits im Hinblick auf die Interessen der Anleger. Die Kundengelder seien vorliegend nicht gesichert, so dass ein Vermögensverlust im Falle einer Schließung der Antragstellerin ausschließlich auf Seiten der Kunden der Antragstellerin eintrete. Dem gegenüber stellte die Antragsgegnerin einseitig den vermeintlichen Schutz von Neukunden und der Allgemeinheit über die Interessen der Bestandskunden der Antragstellerin. Ferner sei keine ausreichende Berücksichtigung des Grundrechts auf Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG und des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gem. Art. 14 Abs. 1 GG erfolgt.

68 Zu beachten sei auch, dass die Aufhebung der Erlaubnis zwingend zur Geschäftsaufgabe der Antragstellerin führe, da die damit verbundene negative Publicity einen weiteren Betrieb nicht mehr zulasse, diese Folgen seien im Rahmen eines späteren Hauptsacheverfahrens selbst bei Obsiegen der Antragstellerin nicht mehr korrigierbar.

69 Die Rechtswidrigkeit der übrigen Ziffern des Bescheides resultiere aus der Rechtswidrigkeit von Ziff. 1 des Bescheides. Unabhängig davon trägt die Antragstellerin jeweils eigenständige Rechtswidrigkeitsgründe vor. Hierauf wird Bezug genommen.

70 Die Antragstellerin beantragt,

71 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 08.06.2009 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 03.06.2009 im Hinblick auf die Regelung in Ziffer 1, 3 und 4 des Tenors des Bescheides angeordnet und im Hinblick auf die Regelung in Ziffer 5 und 6 des Tenors des Bescheides wiederhergestellt.

72 Die Antragsgegnerin beantragt,

73 den Antrag zurückzuweisen.

74 Die Antragsgegnerin wiederholt und vertieft ihre Ausführungen aus dem streitgegenständlichen Bescheid:

75 Schuldverschreibung R. und Genussschein der C. AG

76 Die Kaufempfehlungen seien vor dem Hintergrund erfolgt, dass die Antragstellerin aufgrund eines faktisch nicht vorhandenen Marktes gezwungen gewesen sei, für die Verkaufsangebote ihrer Kunden andere Personen in ihrem Kundenkreis als Käufer zu finden. Ohne das Auffinden eines Kunden aus den eigenen Reihen der Antragstellerin sei ein Handel dieser Wertpapiere kaum möglich gewesen. Ein Markt im Sinne von Angebot und Nachfrage sei real nicht bzw. kaum existent gewesen, so dass insoweit von einem simulierten Markt gesprochen werden müsse. Den Kaufempfehlungen habe demnach gerade keine auf den einzelnen Kunden abgestimmte Anlagestrategie zugrunde gelegen, sondern der Versuch, einen simulierten Markt aufrecht zu erhalten.

77 Abgesehen von der genannten Ausnahme hinsichtlich der R. habe die Hausmeinung der Antragstellerin auch stets auf „Kaufen“ gesetzt. Als Hintergrund sei hierbei zu sehen, dass eine Vielzahl von Kunden diese Wertpapiere hätten verkaufen wollen. Insoweit hätten, um diese Papiere für die Kunden verkaufen zu können, andere Kunden für diese Wertpapiere gewonnen werden müssen. Der Vorstand der Antragstellerin habe auch Einfluss auf die Hausmeinung gehabt, da er gegebenenfalls in die Hausmeinung aufzunehmende Papiere an den Anlageausschuss herangetragen habe.

78 Genussschein der C. AG – außerbörslicher Erwerb

79 Insoweit frage sich schon, woher die massive Nachfrage gekommen sein solle, die sich dann aber nur auf den außerbörslichen Handel bezogen habe, nicht aber auch durch eine große Nachfrage im Handel an der Börse in Erscheinung getreten sein solle. Unklar bleibe vor dem Hintergrund des Vortrags der Antragstellerin, weshalb sich die S. AG ausgerechnet für die für sie angeblich ungünstigere Variante, nämlich den außerbörslichen Verkauf entschieden haben solle. Außerbörsliche Umplatzierungen als angebliche Marktpraxis seien der Antragsgegnerin so nicht bekannt. Ein außerbörslicher Pakethandel liege im konkreten Fall gerade nicht vor.

80 Aktie der T. AG

81 Insoweit sei unerheblich, ob die Aktie der T. AG im Wege des Tausches oder des Kaufes in die Kundendepots gelangt sei. Ausreichend sei, dass sie nunmehr in den Depots enthalten sei und sich in diesen Depots auch Fonds befänden, (C. (Lux) Bond Market, C. (Lux) Global Growth, C. (Lux) Trend Market), die diese Aktie als „Topwert“ enthielten. Insgesamt fänden sich in sieben Kundendepots neben der Aktie auch Anteile an allen drei genannten Fonds. Insoweit kommt zur Vorlage eine Aufstellung der D. Bank (Anlage 1 des Schriftsatzes vom 26.06.2009). Etliche Kundendepots enthielten jedenfalls die Aktie als auch Anteile der betroffenen Fonds und damit keine ausreichende Risikodiversifizierung, sondern ein Klumpenrisiko. Der schon im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Aktie der C. AG aufgetretene Interessenkonflikt bestehe somit fort.

82 Im Übrigen wiederholt und vertieft die Antragsgegnerin ihren Vortrag im Rahmen des streitgegenständlichen Bescheids.

83 Mit Bescheid vom 26.06.2009 hob die Antragsgegnerin die gem. § 64 i Abs. 1 Satz 1 und Absatz 2 KWG als erteilt geltende Erlaubnis zum Erbringen der Anlageberatung sowie des Eigengeschäftes, die gem. § 64 j Abs. 1 KWG als erteilt geltende Erlaubnis zum Erbringen des Factorings und des Finanzierungsleasings und die gem. § 64 l KWG als erteilt geltende Erlaubnis zum Erbringen der Anlageverwaltung auf.

84 Ferner ordnete sie die sofortige Vollziehung der Anordnung unter Ziffer 2 des Bescheides vom 03.06.2009 an.

85 Zur Begründung für die Aufhebung der Erlaubnisse unter Ziffer 1 bezog sich die Antragsgegnerin auf ihre Begründung im Rahmen des Bescheides vom 03.06.2009.

86 Mit Schreiben vom 02.07.2009 legte die Antragstellerin gegen die Verfügung vom 26.06.2009 Widerspruch ein.

87 Mit Schriftsatz vom 02.07.2009, dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main zugegangen an diesem Tag, hat die Antragstellerin um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht (Az. 1 L 1777/09).

88 Sie verweist im Wesentlichen auf ihre Begründung in dem Verfahren 1 L 1540/09.F.

89 Die Antragstellerin beantragt,

90 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 01.07.2009 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 26.06.2009, Geschäftszeichen: WA 34-K-5000-2009/0001, wird im Hinblick auf die Regelung in Ziffer 1 des Tenors des vorgenannten Bescheides angeordnet.

91 Die Antragsgegnerin beantragt,

92 den Antrag abzulehnen.

93 Das Gericht hat die Verfahren 1 L 1540/09 und 1 L 1777/09 mit Beschluss vom 08.07.2009 unter dem Aktenzeichen 1 L 1540/09 verbunden.

94 Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten (5 Bände sowie 9 Leitz-Ordner Anlagen zu Schriftsätzen) und ferner auf die Behördenakten (5 Leitz-Ordner sowie 11 Bände sowie die Berichte der E. und der F.) Bezug genommen.

95 II.

Die Anträge auf Anordnung bzw. auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche sind gem. § 80 Abs. 5 S. 1, 1. Alternative i. V. m. § 80 Abs 1 Satz 1 Nr. 3, 1. Alternative i.V.m. § 49 KWG bzw. gem. § 80 Abs 5, S. 1, 2. Alternative. V. m. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO statthaft und auch ansonsten zulässig.

96 Die gestellten Anträge sind auch begründet. Nach der in diesem Verfahren gebotenen summarischen Prüfung überwiegt das private Interesse der Antragstellerin an der Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügungen.

97 Die streitgegenständlichen Verfügungen im Bescheid vom 03.06.2009 (Ziffern 1,3,4,5 und 6) und im Bescheid vom 26.06.2009 (Ziffer 1) erweisen sich weder als offensichtlich rechtswidrig noch als offensichtlich rechtmäßig. Dies führt allerdings vorliegend nicht zur Ablehnung des Eilantrages. Zwar ist zugrunde zu legen, dass der spezialgesetzlich angeordnete Vorrang des Vollzugsinteresses gem. § 49 KWG (Ziffern 1,3 und 4 des Bescheides vom 03.06. 2009 bzw. Ziffer 1 des Bescheides vom 26.06.2009) im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bei offenem Prozessausgang in der dann gebotenen Interessenabwägung mit erheblichem Gewicht zu Buche schlägt. Das bedeutet allerdings nicht, dass sich das Vollzugsinteresse gegenüber dem Aufschubinteresse regelhaft durchsetzt. Der Einzelfallbezug und die Beachtung besonderer Gründe für eine abweichende Entscheidung müssen bei der Interessenabwägung trotz des gesetzlichen Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung gewahrt bleiben. D.ei darf der Rechtsschutzanspruch umso weniger zurückstehen, je schwerer die dem Einzelnen auferlegte Belastung wiegt und je mehr die Maßnahmen Unabänderliches bewirken (BVerwG, Beschluss v. 14.04.2005, Az.: 4 VR 1005/04, DVBl 2005, Seite 717 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; VGH Kassel, Beschluss vom 11.04.2008, Az.: 6 TG 2466/07).

98 Bei der vor diesem Hintergrund vorzunehmenden Interessenabwägung ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die Ablehnung des Eilantrages mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Existenzvernichtung der Antragstellerin führt, die bei einem Erfolg in der Hauptsache nicht oder nicht ohne weiteres rückgängig gemacht werden kann. Dem steht gegenüber, dass bei einer Stattgabe des Eilantrages das Risiko besteht, dass die Antragstellerin weiterhin Wertpapierdienstleistungen erbringt, die nicht bzw. nicht immer im Interesse der Kunden liegen, wobei die erkennende Kammer durchaus davon ausgeht, dass die Antragstellerin ihre Wertpapierdienstleistungen nicht immer im Interesse der Kunden im Sinne der §§ 31 WpHG i.V.m. § 5 WpDVerOV erbringt und auch bei der Beachtung der Organisationspflichten gem. § 33 WpHG noch Defizite existieren. Bei der Interessenabwägung ist allerdings auch zu berücksichtigen, dass die Aufhebung der Erlaubnisse der Antragstellerin erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen für die Bestandskunden der Antragstellerin haben kann, da damit zu rechnen ist, dass der Markt für die von der Antragstellerin betreuten Wertpapiere mit Entziehung der Erlaubnis zusammenbricht (vgl. Vermerk der Antragsgegnerin vom 01.04.2009, S. 4, BehAkten Band 7 Blatt 19). Dem steht der Gesichtspunkt des Schutzes potentieller Kunden der Antragstellerin gegenüber. Insoweit kann jedoch der notwendige Anlegerschutz nach Auffassung der erkennenden Kammer durch flankierende Einzelmaßnahmen seitens der Antragsgegnerin gem. § 4 Abs 1 Satz 2, 3 und Abs. 2 WpHG verfolgt werden. Diese Norm räumt über die Befugnis zur Missstandsaufsicht hinaus die Befugnis zu allen Anordnungen zur Durchsetzung der Ge- und Verbote des WpHG ein, sollte nicht die Antragstellerin selbst in Abstimmung mit der Antragsgegnerin den gesetzlichen Vorgaben unverzüglich nachkommen.

99 Dies vorweggeschickt ist dem Suspensiveffekt zugunsten der Antragstellerin der Vorrang einzuräumen, weil die erkennende Kammer zum derzeitigen Zeitpunkt nicht die Überzeugung gewinnen kann, dass alle der der Antragstellerin vorgehaltenen schwerwiegenden Verstöße zugrunde gelegt werden können. Die für eine Erlaubnisaufhebung notwendigen schwerwiegenden Verstöße gegen die §§ 31 Abs. 1 Nr.1 und Nr. 2, 31 Abs. 3 und Abs. 4 und 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Nr. 3 WpHG konnten von der Antragsgegnerin nicht mit der vom Gericht für notwendig erachteten Substantiiertheit dargelegt werden.

100 Gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG ist ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet, Wertpapierdienstleistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse seiner Kunden zu erbringen. Hierfür hat es organisatorische Vorkehrungen, insbesondere gemäß § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 WpHG zu treffen. Gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG ist ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen ferner verpflichtet, sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und vor Durchführung von Geschäften für Kunden, diesen die allgemeine Art und Herkunft der Interessenkonflikte eindeutig darzulegen, soweit die organisatorischen Vorkehrungen nach § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 nicht ausreichen, um nach vernünftigen Ermessen das Risiko der Beeinträchtigung von Kundeninteressen zu vermeiden. Diesen Verhaltensregeln zugrunde liegt Art. 19 Abs. 1 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente (Amtsblatt Nr. L 145 vom 30.04.2004, Seite 1 ff. [MiFID]) wo es heißt: „Die Mitgliedsstaaten schreiben vor, dass eine Wertpapierfirma bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen für ihre Kunden ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse der Kunden handelt“. Um diesem Anspruch gerecht zu werden haben die Wertpapierdienstleistungsunternehmen einer Informationspflicht (§ 31 Abs. 3 Wertpapierhandelsgesetz, § 5 WpDVerOV) und - sofern für den Kunden Anlageberatung oder Finanzportfolioverwaltung erbracht wird - einer Explorationspflicht (§ 31 Abs. 4 Wertpapierhandelsgesetz, § 6 WpDVerOV) genüge zu tun. Ferner müssen sie - sofern für den Kunden Anlageberatung oder Finanzportfolioverwaltung erbracht wird - eine Geeignetheitsprüfung durchführen, das heißt, im Rahmen der Anlageberatung oder der Portfolioverwaltung darf die Wertpapierfirma ein Geschäft nur empfehlen beziehungsweise im Rahmen des Portfoliomanagement vornehmen, wenn sie nach vernünftigem Ermessen davon ausgehen kann, dass das Geschäft tatsächlich den Anlagezielen des Kunden entspricht, dieser vor dem Hintergrund seiner Kenntnisse und Erfahrungen die einhergehenden Risiken verstehen kann und die Risiken unter Berücksichtigung seiner Anlageziele finanziell tragbar sind (§ 31 Abs. 4 S. 2 Wertpapierhandelsgesetz), was den Vorgaben von Artikel 19 Abs. 4 MiFID und Artikel 35 Abs. 1 der Richtlinie 2006/73/EG der Kommission vom 10.8.2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG (Amtsblatt EU Nummer L. 241 vom 2.9.2006, Seite 26) = DRil entspricht.

101 Die wesentlichen Vorwürfe der Antragsgegnerin an die Antragstellerin gehen dahin, Wertpapierdienstleistungen in diesem Sinne nicht im Interesse der Kunden der Antragstellerin erbracht zu haben, über entsprechende Interessenkonflikte nicht informiert zu haben und ferner Organisationspflichten verletzt zu haben. Im Einzelnen:

102 Schuldverschreibung R. und Genussschein der C. AG – börslicher Handel

103 Vorwurf: Bei einer illiquiden Marktlage sei von der Antragstellerin ein simulierter Markt geschaffen worden, indem sowohl auf Käufer- als auch auf Verkäuferseite fast ausschließlich Kunden der Antragstellerin standen; die Kunden seien auch nicht über diesen Interessenkonflikt aufgeklärt worden.

104 Was diesen Vorwurf der Antragsgegnerin anbelangt, geht die erkennende Kammer vom Vorliegen eines entsprechenden Verstoßes gegen § 31 WpHG aus. Unstreitig handelt es sich sowohl bei der Inhaberschuldverschreibung der R. als auch bei dem Genussschein der C. AG um illiquide Werte. Auch die Antragstellerin geht davon aus, dass bezüglich dieser Wertpapiere Marktenge vorlag. Über diesen Umstand ist i.S.v. § 31 Abs. 3 Satz 1 WpHG i.V.m. § 5 Abs.1 Satz 2 Nr. 2, 2. Alt. WpDVerOV zu informieren, wobei die Risiken nicht nur ihrer Art nach, sondern auch auf das konkrete Finanzinstrument bezogen benannt werden müssen (so auch Koller in Assmann/Schneider WpHG, 5.Aufl, § 31 Rdn. 37 unter Hinweis auf CESR/05-025). Vor dem Hintergrund, dass regelmäßig eine handelsgestützte Manipulation in kleineren, relativ illiquiden Werten stattfindet, da dort schon Orders mit einem relativ geringen Volumen zu Kursveränderungen führen können (vgl Knauth/Käsler, WM 2006, S. 1041, 1044), hat die Offenlegung entsprechender Informationen nämlich bereits grundsätzlich weitestgehend zu erfolgen. Die Antragstellerin hat ihre Kunden auf Marktenge auch hingewiesen (vgl. Wertpapierprospekt des Genussscheines der C. AG, Anlage 50 des Antragsschriftsatzes: „voraussichtlich enger Markt“ bzw. Wertpapierprospekt der Anleihe der R., Anlage 51 des Antragsschriftsatzes: „Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass ………kein oder nur ein eingeschränkter öffentlicher Markt besteht“). Hinzu treten jedoch zusätzliche Verhaltens- und Informationspflichten bei Vorliegen besonderer Umstände. Ein solcher liegt in dem Umstand, dass ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Eigenemission bzw. ein hauseigenes Finanzprodukt bzw. - wie vorliegend - ein solches der Konzernholdinggesellschaft (mit personeller Verpflechtung) vertreibt. Die Beratung und Empfehlung zum Erwerb bzw. der Erwerb entsprechender Wertpapiere legt nämlich zunächst einmal den Schluss nahe, dass die Wertpapierdienstleistungen jedenfalls auch im eigenen Interesse des Wertpapierdienstleisters bzw. der Konzernholdinggesellschaft und zu Lasten des Kunden erfolgen. Dieser Eindruck wird verstärkt, wenn das Preisniveau in nicht unerheblichem Maße – und hiervon ist bei den von der Antragsgegnerin ermittelten Werten (siehe Seite 8 und Vermerk vom 01.04.2009 BehAkte Band 7 Blatt 16 ff) auszugehen - durch Aufträge oder Geschäfte im eigenen Kundenkreis hervorgerufen wird, während es sich ohne diese Geschäfte jedenfalls so nicht gebildet hätte. D.ei ist es unerheblich, ob mit dem Verhalten der Antragstellerin bereits eine Marktmanipulation im Sinne des § 20 a Wertpapierhandelsgesetz erfolgt ist (nach dem Vermerk der Antragsgegnerin vom 03.02.2009 eventuell in Form von sog. prearranged trades, wobei die Antragsgegnerin in diesen Vermerk allerdings von einem unzutreffenden Ausgangspunkt ausgeht, wonach die Antragstellerin ein Finanzdienstleistungsinstitut ist, das vorwiegend im Bereich Vermögensverwaltung tätig ist und hieran anknüpfend davon ausgeht, dass nicht erkennbar sei, welcher Logik eine Vermögensverwaltung folge, die ein Instrument für die einen Kunden als Kaufgelegenheit ansehe und für andere Kunden als verkaufenswert erachte). Jedenfalls hätte die Antragstellerin wissen können bzw erkennen müssen, dass zum damaligen Zeitpunkt kein oder kaum ein Sekundärmarkt für die Wertpapiere - insbesondere beim Vertrieb des Genussscheins der Holding Gesellschaft C. AG - bestand und sich der Marktpreis in erheblichem Maße durch Verkäufe und Käufe im eigenen Kundenkreis bildete. Hierbei handelt es sich um einen Umstand, der von Relevanz dafür ist, dass sich der Kunde über die Art und die Risiken des ihm angebotenen oder von ihm nachgefragten Finanzinstruments bewusst wird und auf dieser Grundlage seine Anlageentscheidung treffen kann, § 30 Absatz 3 Satz 1 Wertpapierhandelsgesetz. Erst durch die entsprechende Aufklärung wird der Anleger in die Lage versetzt, beurteilen zu können, ob die Empfehlung oder der Erwerb des Wertpapieres nur in seinem Interesse erfolgt, oder ob auch andere Interessen damit verfolgt werden. Nur eine entsprechende Aufklärung entspricht der Maßgabe einer ehrlichen, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse des Kunden liegenden Wertpapierdienstleistung.

105 Genussschein der C. AG – außerbörslicher Handel

106 Vorwurf: Neben den börslich ausgeführten Geschäften habe die Antragstellerin im gleichen Zeitraum auch den Abschluss außerbörslicher Geschäfte zu einem Preis von 104,50 Euro veranlasst und zwar zu Lasten der Kunden. Wären die Verkaufsaufträge seitens der S. AG nämlich ausschließlich börslich in die Ausführungssysteme eingestellt worden, wäre ein Preisverfall des Genussscheins wahrscheinlich gewesen; dieses sei zu Lasten der Kunden, die den Genussschein erworben haben vermieden worden.

107 Was diese außerbörslichen Geschäfte betreffend den Genussschein der C. AG anbelangt, so kann die erkennende Kammer im Hinblick auf den Vortrag der Antragstellerin nicht davon ausgehen, dass das von der Antragsgegnerin entwickelte Szenario als Tatsachengrundlage angenommen werden kann. Jedenfalls erweist sich die Grundannahme als problematisch, dass die S. AG ihr gesamtes Verkaufsvolumen in Höhe von ca. 1,5 Mio. Euro im Januar und Februar 2008 börslich in die Ausführungssysteme eingestellt hätte, so dass ein Preisverfall des Genussscheins innerhalb dieses Zeitraums erfolgt wäre. Ebenso hätte das von der Antragstellerin entwickelte Szenario eintreten können, wonach eine erhebliche Nachfrage nach dem Genussschein dazu geführt hätte, dass bei einem börslichen Handel die Preise nach oben gegangen wären. Aus einem Vermerk der Antragsgegnerin vom 02. Juni 2009 (Band 8 der Behördenakten, Seite 1 ff.) und der Anlage-Liste zum Schriftsatz vom 07.07.2009 lässt sich im Wesentlichen nur entnehmen, dass ab dem 23.01.2008 außerbörsliche Geschäfte in größerem Umfange erfolgt sind und den Käufen jeweils Kompensationsgeschäfte durch den Verkauf von Anteilen der S. erfolgt sind, andauernd bis zum 08.02.2008. Auch für das erkennende Gericht stellt sich hier derzeit noch die Frage, woher die massive Nachfrage gekommen ist (vgl. Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 26.06.2009, Seite 9 [Blatt 434 der Behördenakte]). Auch die Antragstellerin ist hier auf Nachfrage des Gerichts in ihrem Schriftsatz vom 01.07.2009 nur unzureichend eingegangen, wenn sie vorträgt, dass die erhöhte Nachfrage daraus resultieren könnte, dass der außerbörsliche Erwerb günstiger war als die normalerweise stattfindende Zeichnung. Viel näher liegt die Vermutung, dass die Antragstellerin den außerbörslichen Kauf der Genussscheine massiv beworben hat, um die Nachfrage zu stimulieren. Entsprechendes gilt für die von der Antragsgegnerin gestellte Frage, weshalb sich die S. AG ausgerechnet für die für sie ungünstigere Variante, nämlich den außerbörslichen Verkauf entschieden haben sollte. Auch dies ist gegebenenfalls noch aufzugreifen. Zu stellende Fragen und Vermutungen können nun aber keinen Verstoß gegen Kundeninteressen belegen.

108 Aktie der Z.

109 Vorwurf: Die Antragstellerin habe für ihre Kunden sowohl die Aktie der Z. AG als auch Anteile an den Fonds, in denen jeweils wiederum die Aktie der Z. AG enthalten waren, erworben. Hierdurch seien die Aktien übermäßig im Gesamtdepot der Kunden gewichtet gewesen (kein ausreichend diversifiziertes Gesamtportfolio). Dies sei vor dem Hintergrund erfolgt, dass die Antragstellerin Provisionen in Höhe von 15 % des vermittelten Volumens für den Vertrieb der Aktie der Z. erhalte. Auch insofern habe die Antragstellerin nicht darüber informiert, dass der Erwerb der Aktie und der Fonds zu einer Übergewichtung der Aktie der Z. AG in den Kundendepots führe. Hierzu legt die Antragsgegnerin eine Gesamtübersicht aller Kunden der Antragstellerin vor, die zum Stichtag 11.05.2009 sowohl Aktien der Z. AG besitzen als auch Fonds, die diese Aktie als „Topwert“ enthalten. Insgesamt fänden sich in sieben Kundendepots neben der Aktie auch Anteile an allen drei Fonds (Bond Market, Global Growth sowie Trend Market).

110 Aus diesem Vortrag sowie der vorgelegten Liste lässt sich jedoch nach Auffassung der erkennenden Kammer noch kein Verstoß gegen das Gebot einer ausreichenden Diversifizierung bzw. entsprechender Informationspflichten ableiten. Es fehlt an einer ausreichenden Differenzierung zwischen den Wertpapierdienstleistungen Anlageberatung und Finanzportfolioverwaltung.

111 Was die Aktien in den betreffenden Fonds und den Vorwurf der Provisionserlangung als Motiv anbelangt, muss vor dem Hintergrund des Vortrags der Antragstellerin zunächst einmal davon ausgegangen werden, dass die Aktien der Z. AG, die sich in den von der Antragstellerin gemanagten Fonds befinden, aus einem Tausch hervorgegangen sind, der Tausch vom Anlageausschuss „Vermögensverwaltung und Fonds“ u.a. vor dem Hintergrund des Creditreform Ratings A+ empfohlen wurde und auf Ebene der Fonds keine Provisionszahlungen für den Aktientausch erfolgt sind. Was die Provisionserlangung im Hinblick auf die Aktie der Z. AG generell anbelangt, die die Hausmeinungzum Kaufen empfohlen hatte, so kann sich die erkennende Kammer auch nicht über die Feststellung des Prüfberichts der F. Treuhand GmbH vom 28.10.2008 hinweg setzen (Rdnr. 172), wonach bezüglich der Dominanz von Wertpapieren mit teilweise hohen Vertriebsprovisionen in der Hausmeinung bzw. dem aktiven Vertrieb dieser Papiere zu berücksichtigen sei, dass die Auswahl der Papiere durch einen von der Geschäftsleitung unabhängigen „Anlageausschuss Berater“ erfolgt sei und die Prüfung keine Anhaltspunkte für eine Beeinflussung der Mitglieder des Anlageausschussberater durch die Geschäftsleitung bezüglich der aufzunehmenden Produkte ergeben habe. Insoweit ist für das Gericht allerdings unklar, wie eine Unabhängigkeit angenommen werden kann, wenn zugleich davon auszugehen ist, dass der Anlageausschussberater hierarchisch direkt dem Vorstand untergeordnet ist (Randziffer 73 des Prüfberichts).

112 Entscheidend für die erkennende Kammer aber ist, dass aus dem Umstand, dass Kundendepots sowohl die Aktie selbst als auch Fondanteile aufweisen, nicht der Schluss auf einen Verstoß gegen das Diversifikationsgebot erfolgen kann. Die Verhaltenspflichten des § 31 Abs 1 und 4 WpHG verlangen die Beachtung dieses Gebots. Dies gilt uneingeschränkt für die Vermögensverwaltung, wo die Wertpapierdienstleistung darin besteht, dass der Wertpapierdienstleister anstelle des Kunden die Anlagedisposition trifft. Dies kann jedoch für die Anlageberatung nicht gleichermaßen zutreffen. Die Vermögensverwaltung ist von der Anlageberatung abzugrenzen (vgl. § 31 Abs 4 WpHG, § 5 Abs 2 Nr. 2 WpDVerOV; vgl. auch Möllers, WM 2008, S. 93 ff). Hiervon geht auch die Durchführungsrichtlinie zur MiFID aus. So heißt es im Erwägungsgrund 57: "Für die Zwecke von Artikel 19 Abs. 4 der Richtlinie 2004/39/EG kann ein Geschäft aufgrund der Risiken der fraglichen Finanzinstrumente, der Art des Geschäfts, der Merkmale des Auftrags oder der Häufigkeit von Geschäften für den Kunden oder potentiellen Kunden ungeeignet sein. Eine Reihe von Geschäften, die einzelnen betrachtet jeweils geeignet sind, können ungeeignet sein, wenn die Empfehlungen oder die Handelsentscheidungen in einer Häufung erfolgen, die nicht im bestmöglichen Interesse des Kunden liegt. Im Falle der Portfolioverwaltung kann ein Geschäft auch dann ungeeignet sein, wenn es ein ungeeignetes Portfolio zur Folge hätte.“ Soweit es um die Anlageberatung geht, ist nach Auffassung der erkennenden Kammer - unter Beachtung der Explorations-, der Informationspflicht sowie der Geeignetheitsprüfung – letztlich nur darauf aufmerksam zu machen, dass die Empfehlung aus der Sicht einer optimalen Zusammensetzung des Portfolios problematisch ist (vgl. Koller in Assmann, WpHG, 5. Aufl. § 31 Rdn 54 und dort S. 1310, Fn 5). Bei der Anlageberatung verbleibt dann aber die Entscheidung beim Anleger selbst, ob er ein Klumpenrisiko zu Gunsten einer höheren oder vermeintlich höheren Renditechance eingehen will. Bei der Anlageberatung, bei der der Kunde die letztliche Anlageentscheidung trifft, kommt es bei der Frage der Pflichtverletzung im Sinne von § 31 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 WpHG in starkem Maße darauf an, ob der Berater seine Pflicht zur Exploration (Ermittlung von Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden, Anlageziele, Risikobereitschaft, finanzielle Verhältnisse des Kunden) und zur Information – z.B. zur Entstehung eines Klumpenrisikos - hinreichend nachgekommen ist und auf dieser Basis ein geeignetes Finanzinstrument empfohlen hat. Die Anlageentscheidung selbst trifft nun aber der Kunde. Der Verstoß gegen das Diversifikationsgebot kann bei der Anlageberatung nicht im Erwerb des Finanzinstruments selbst liegen, wie es sich dann im Depot des Kunden abbildet. Ein Verstoß gegen das Gebot der Diversifizierung kann nur kundenbezogen festgestellt werden. Auch insoweit ist es möglich, dass die Antragstellerin ihren Kunden die Aktien der Z. AG unter Verletzung der Explorations- bzw. der Informationspflicht verschafft hat. Dies kann jedoch vor dem Hintergrund des Vortrags der Antragstellerin und der vorgelegten Unterlagen nicht nachvollzogen werden und bedarf gegebenenfalls der Aufklärung im Hauptsacheverfahren.

113 Organisation

114 Vorwurf: Die Antragstellerin habe keine angemessenen Verfahren eingerichtet, die ein ordnungsgemäßes Erbringen der Wertpapierdienstleistung sicher stellten, was bereits die Tatsache zeige, dass mehrere Mitarbeiter im Januar und Februar 2008 Empfehlungen zum Erwerb der Schuldverschreibung der R. abgegeben hätten, obwohl das Wertpapier gemäß der Hausmeinung auf „Halten“ gesetzt gewesen sei.

115 Was diesen Vorwurf anbelangt, kann sich die erkennende Kammer – auch unter Beachtung aller in dem Bericht der F. Treuhand GmbH vom 28. Oktober 2008 festgestellten Mängeln und dem von der Antragstellerin eingeräumten Verhalten im Zusammenhang mit der Schuldverschreibungen der R. – im vorläufigen Verfahren nicht über das Prüfungsergebnis hinwegsetzen, wonach die Antragstellerin Grundsätze entwickelt hat, „die geeignet sind, Interessenkonflikte zu vermeiden bzw. soweit solche durch organisatorische Maßnahmen nicht vermeidbar sind, die Kundeninteressen bei Auftragsausführung zu schützen.“ (Rdnr. 300 des Prüfberichts). Hinzu kommen die im Jahre 2009 nunmehr, wenn auch zum Teil unter dem Druck der Erlaubnisaufhebung eingeleiteten Maßnahmen, wie sie in der Antragsschrift auf Seite 86 ff. aufgeführt werden (Erstellung eines Telefonleitfadens, Monitoring ausgehender Emails, Einführung des CRM-Systems), wobei bei den Beratungen aufgrund noch in 2008 eingeleiteten Maßnahmen seitens der Prüfer der F. Treuhand GmbH bereits eine verbesserte Qualität festgestellt wurde, wenn es heißt: „Die Beratungen waren grundsätzlich geeignet, den Kunden die Anlagerisiken hinreichend transparent zu machen“ (Rdnr. 154 des Berichts vom 28. Oktober 2008).

116 Was die Vorwürfe im Übrigen anbelangt (Kundenbeschwerden, verspätete Vorlage von Jahresabschlüssen bzw. Monatsausweisen), bedarf es im Rahmen des vorläufigen Verfahrens keiner abschließenden Bewertung, da diese für sich genommen das gefundene Ergebnis nicht verändern.

117 Vor dem Hintergrund dieser Einschätzung zur Aufhebung der Erlaubnisse und der deshalb angeordneten aufschiebenden Wirkung, war die aufschiebende Wirkung auch bezüglich der anderen Ziffern des Bescheides vom 03.06.2009 anzuordnen bzw. wiederherzustellen.

118 Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen, da sie unterlegen ist, § 154 Abs. 1 VwGO.

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