VG Frankfurt 1. Kammer — 1 K 4060/08.F — Urteil

Entscheidungsdatum: 2009-06-04

Aktenzeichen: 1 K 4060/08.F

ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2009:0604.1K4060.08.F.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 44 Abs 6 KredWG, § 44c KredWG

Leitsatz

Eine Geschäftsprüfung nach § 44c KWG ist nicht deshalb rechtswidrig, weil der Betroffene nicht vor der Prüfung auf sein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 44 Abs. 6 KWG hingewiesen worden ist.

Weder aus dem Gesetz noch aus verfassungsrechtlichen Gründen ergibt sich ein Rechtsanspruch auf Belehrung über ein Auskunftsverweigerungsrecht.

Ein etwaiges strafrechtliches Verwertungsverbot bleibt davon unberührt.

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten hat der Kläger zu tragen.

3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn der Beklagte nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

1 Der Kläger war in der Vergangenheit als Leiter der Filiale Berlin der mit Hauptsitz in Hamburg residierenden Fa. X GmbH tätig, die dort mit Genehmigung der Beklagten das Sorten- und Finanztransfergeschäft betrieb. Zum 31.03.2007 schied der Kläger aus dieser Firma aus. Die Fa. X zeigte der Beklagten an, zu diesem Zeitpunkt ihre Berliner Filiale zu schließen. Mitte März 2007 gründete der Kläger als alleiniger Gesellschafter die Y GmbH mit Sitz in Berlin und bestellte sich selbst und eine weitere Person zu Geschäftsführern. Die Y beantragte am 06.07.2007 bei der Beklagten die Erlaubnis zum Betreiben des Finanztransfergeschäftes und des Sortengeschäftes. Dabei gab sie an, das Finanztransfergeschäft solle aus dem und in den Iran, das Sortengeschäft mit der iranischen Währung, dem Rial, betrieben werden. Die Y werde das Geschäft in den ehemaligen Geschäftsräumen der Fa. X betreiben und damit deren frühere Kundschaft übernehmen, bei der es sich überwiegend um Laufkundschaft gehandelt habe.

2 Am 18.10.2007 ließ die Beklagte durch eigene Bedienstete eine Ortbesichtigung an der Adresse des früheren Geschäftslokals der Fa. X durchführen. Dabei ging sie aufgrund der Angaben des Klägers davon aus, dass dieses Geschäftslokal für die Fa. X geschlossen und für die Fa. Y mangels bis dahin erteilter Erlaubnis noch nicht betrieben sein sollte. Die Ortsbesichtigung ergab, dass das Ladenlokal geöffnet war. An der Außenfassade und im Ladenlokal selbst befand sich ein Schild der Fa. X. In der rechten hinteren Ecke des Ladens befand sich ein Tresen mit einem voll eingerichteten Büro und Geschäftsunterlagen der Fa. X seit dem Jahr 2002. Hinter dem Tresen stand der Kläger. Die Bediensteten sprachen den Kläger an und dieser erteilte im Laufe des Gesprächs Auskünfte, wobei der Ablauf im Einzelnen streitig ist. Jedenfalls gab der Kläger an, dass er mit Kundenwünschen nach einem Transfer von Geld in den Iran konfrontiert werde. Er komme diesen Wünschen dadurch entgegen, dass er den Kunden rate, der Fa. X in Hamburg den Transferauftrag zu erteilen und das Geld auf deren Konto zu überweisen. Er helfe diesen Kunden, handschriftlich den Transferauftrag auszufüllen, erfrage in diesem Zusammenhang bei der Fa. X telefonisch den Wechselkurs, fordere die Kunden dann auf, den Betrag zuzüglich der von der Fa. X erhobenen Gebühr per Banküberweisung direkt an diese Firma zu übersenden und faxe, wenn ihm der Überweisungsnachweis vorgelegt werde, den Transferauftrag an die Fa. X in Hamburg. Diese Dienstleistungen besorge er unentgeltlich. Sofern es sich nicht um neue Kunden handele, kopiere er auch deren Ausweise und faxe die Kopie ebenfalls an die Fa. X. Er legte dazu insgesamt 321 Aufträge vor, die er seit dem 01.04.2007 auf diese Weise bearbeitet habe. Im Unterschied zu der Zeit vor dem 01.04.2007 könne er die Aufträge nicht mehr direkt in das EDV-System der Fa. X eingeben, weil er darauf keinen Zugriff habe. Diese Geschäftstätigkeit für die Fa. X erfolge unentgeltlich. Sie diene dem Zweck, den Kundenstamm bis zur Erteilung der Erlaubnis für die Fa. Y zu erhalten.

3 Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Bediensteten der Beklagten zu Beginn oder erst am Ende des Gesprächs dem Kläger eröffneten, dass sie eine Geschäftsprüfung nach § 44c KWG vornähmen. Jedenfalls bestätigte die Beklagte unter dem 02.11.2007 schriftlich und mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen die mündliche Prüfungsordnung vom 18.10.2007.

4 Mit Verfügung vom 15.11.2007 setze sie die durch die Geschäftsprüfung entstandenen Kosten auf 1.212,77 EUR fest und forderte den Betrag vom Kläger an.

5 Mit einer weiteren Verfügung untersagte sie ihm das weitere Betreiben des Finanztransfergeschäfts. Außerdem versagte sie der Fa. Y die Erlaubnis zum Betreiben des Finanztransfergeschäfts mit der Begründung, dass sich der Kläger wegen des in der Prüfung festgestellten Verhaltens als unzuverlässig erwiesen habe. Diese Bescheide sind noch nicht bestandskräftig.

6 Mit Widerspruchsbescheid vom 30.10.2008, zugestellt am 04.11.2008, wies die Beklagte den Widerspruch gegen die mündliche Anordnung der Geschäftsprüfung vom 18.10.2007 bzw. dessen schriftliche Bestätigung vom 02.11.2007 zurück und setze eine Widerspruchsgebühr in Höhe von 100,00 EUR fest.

7 Hiergegen erhob der Kläger am 03.12.2008 Klage.

8 Der Kläger macht geltend, ein Rechtschutzinteresse an der Beseitigung der Prüfungsanordnung zu haben, weil er für die Kosten aufzukommen habe und weil die Beklagte weitere Folgerungen an die Prüfung knüpfe, nämlich die Untersagungsverfügung und die Versagung der Erlaubnis für die Fa. Y.

9 Der Kläger ist der Auffassung, dass die Prüfungsanordnung rechtswidrig gewesen sei. Wie er den Prüfern dargestellt habe, habe er keine unerlaubten Finanzdienstleistungen erbracht. Allein der Umstand, dass vor und in dem Ladenlokal noch ein Schild der Fa. X angebracht gewesen sei, habe die Prüfung ebenso wenig rechtfertigen können wie der Umstand, dass hinter dem mit Büroeinrichtungen ausgestatteten Tresen noch Akten der Fa. X vorhanden gewesen seien. Die Prüfung sei auch deshalb rechtswidrig, weil man ihn erst am Ende der Befragung darauf hingewiesen habe, dass es sich um eine Prüfung nach § 44c KWG handele. Erst zu diesem Zeitpunkt sei die Prüfungsanordnung erfolgt. Schließlich sei die Prüfungsanordnung auch deshalb rechtswidrig, weil er nicht über sein Auskunftsverweigerungsrecht belehrt worden sei.

10 Der Kläger beantragt,

die mündliche Prüfungsanordnung der Beklagten vom 18.10.2007 in der Gestalt der schriftlichen Bestätigung vom 02.11.2007 und des Widerspruchsbescheides vom 30.10.2008 aufzuheben;

11 hilfsweise: festzustellen, dass diese Prüfungsanordnung rechtswidrig gewesen ist.

12 Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

13 Sie verteidigt die angefochtenen Verfügungen und behauptet, dass der Kläger zu Beginn der Prüfung auf sein Aussageverweigerungsrecht hingewiesen worden sei. Der Eröffnung, dass es sich um eine Geschäftsprüfung handele, sei auch nicht erst am Ende der Befragung des Klägers erfolgt, sondern schon nachdem er die Frage, ob über ihn Geldtransfers in den Iran möglich seien, bejaht habe. Dazu bietet sie Zeugenbeweis durch die Prüfer.

14 Das Gericht hat neben der Gerichtsakte vier Hefter Behördenakten zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Entscheidungsgründe

15 Die Anfechtungsklage ist nicht zulässig, denn die mündliche Prüfungsanordnung vom 18.10.2007 hat sich durch die unmittelbar darauf erfolgte Prüfung erledigt. Die schriftliche Bestätigung der Prüfungsanordnung hat keine darüber hinausgehende Beschwer.

16 Die hilfsweise erhobene Feststellungsklage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO) zulässig. Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Prüfungsanordnung schon deshalb, weil er für deren Kosten aufkommen muss und die Beklagte diese Kosten auch bereits festgesetzt hat. Erweist sich die Prüfungsanordnung als rechtswidrig, wurde sie also nicht aufgrund des § 44c KWG vorgenommen, so entfällt auch das Recht der Beklagten, die Kosten der Prüfung beim Kläger geltend zu machen (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 FinDAG).

17 Die Klage ist jedoch nicht begründet. Die Prüfungsanordnung war rechtmäßig. Sie beruht auf der Ermächtigungsgrundlage des § 44c KWG. Danach hat ein Unternehmen der Beklagten Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen, bei dem Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass es Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen ohne die erforderliche Erlaubnis betreibt. Nach § 44c Abs. 2 Satz 2 KWG dürfen die Bediensteten der Beklagten zu diesem Zweck auch die Geschäftsräume der Unternehmen betreten. Nach dem Vermerk der Prüfer vom 23.10.2007 über die Prüfung am 18.10.2007 (BA II, 10) gab der Kläger auf Befragen der Prüfer, noch bevor die sich als solche zu erkennen gegeben hatten, an, dass es möglich sei, Geldbeträge über ihn in den Iran zu transferieren. Darauf ordneten die Prüfer mündlich die Prüfung nach § 44c KWG an. Der Kläger behauptet in der Klageschrift, die Äußerung nicht getan zu haben. Diese Frage kann jedoch offenbleiben. Denn auch wenn der Kläger diese Äußerung nicht getan haben sollte, lagen Tatsachen vor, die die Annahme rechtfertigen konnten, dass der Kläger unerlaubt Finanzdienstleistungen erbringt. Dafür sprachen das voll eingerichtete Büro und das Firmenschild der Fa. X. Für den Kunden konnte so der Eindruck entstehen, dass er hier so wie schon in der Vergangenheit Finanztransfers abwickeln konnte. Andererseits war der Beklagten bekannt, dass die Fa. X ihre Filiale in Berlin zum 31.03.2007 geschlossen hatte. Diese beiden Umstände konnten dafür sprechen, dass der Kläger das Finanztransfergeschäft anbietet und durchführt, ohne dabei für die Fa. X tätig zu sein. Es kam also in Betracht, dass er dies im eigenen Namen tat oder im Namen der Fa. Y, obwohl weder er noch diese Firma über eine entsprechende Erlaubnis verfügten. Zwar ergibt sich dieser Schluss nicht zwingend. Auch andere Fallgestaltungen waren möglich, u.a. auch die, dass der Kläger weder im eigenen noch im Namen der Fa. Y Finanzdienstleistungen erbrachte, sondern nur für die Fa. X, oder dass er überhaupt keine Finanzdienstleistungen erbrachte. Dies aufzuklären war jedoch gerade der Zweck der Prüfung. Die Prüfung nach § 44c KWG ist nicht erst dann zulässig, wenn ihr Ergebnis schon feststeht, sondern schon dann, wenn Tatsachen vorliegen, die die Vermutung rechtfertigen, es könnten unerlaubte Finanzdienstleistungen erbracht werden. Die Prüfung wird folglich auch nicht nachträglich illegal, wenn sich die Vermutung nicht bestätigen sollte.

18 Der Kläger hat die Tatsachen, die die Vermutung gerechtfertigt haben, selbst geschaffen, indem er einerseits selbst mitgeteilt hat, dass die Filiale der Fa. X ab April 2007 geschlossen sei und er für diese Firma nicht mehr tätig sei und andererseits die Firmenschilder von X nicht entfernt hat, das Ladenlokal aber gleichwohl offenhielt. Diese Umstände haben die Prüfung auf jeden Fall gerechtfertigt, ohne dass es darauf ankommt, ob die Prüfung zur Feststellung des Betreibens unerlaubter Finanzdienstleistungen geführt hat oder nicht.

19 Die Prüfungsanordnung ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil sie oder die Prüfung selbst für den Kläger überraschend waren. Derartig überraschende Prüfungen sind nicht verboten. Sie können auch durchaus zweckmäßig sein, um zu verhindern, dass Beweismaterial vernichtet oder der Prüfung entzogen wird.

20 Die Rechtmäßigkeit der Prüfung hängt auch nicht davon ab, ob zuvor eine Prüfungsanordnung ergeht. Zwar besteht ohne die Prüfungsanordnung im konkreten Fall keine Auskunftspflicht. Die Beklagte ist jedoch nicht gehindert, den Betroffenen zu fragen und, sofern dieser freiwillig Auskunft gibt, von einer förmlichen Anordnung der Prüfung abzusehen. Sie kann die Prüfungsanordnung auch im Laufe der Prüfung erlassen, nämlich genau dann, wenn sie auf die Auskünfte und die Vorlage von Unterlagen angewiesen ist und diese ohne entsprechende Anordnung nicht erlangen kann.

21 Es kann auch dahingestellt bleiben, ob die Prüfer den Kläger zu Beginn der Prüfung über ein etwaiges Aussageverweigerungsrecht nach § 44c Abs. 5, S. 2 i.V.m. § 44 Abs. 6 KWG belehrt haben. Das Gesetz sieht nicht vor, dass Auskunftspflichtige über etwaige Auskunftsverweigerungsrechte belehrt werden müssten. Nach der genannten Vorschrift kann der zur Erteilung einer Auskunft Verpflichtete zwar die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung ihn selbst oder einen Angehörigen der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung aussetzen würde. Er darf deshalb im Rahmen einer Geschäftsprüfung die Auskunft verweigern, wenn er sich andernfalls der Erbringung unerlaubter Finanzdienstleistungen bezichtigen müsste, was nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG strafbar ist. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Betroffene über dieses Auskunftsverweigerungsrecht belehrt werden müsste. Zwar steht das Recht, sich nicht selbst einer Straftat bezichtigen zu müssen, unter dem Schutz der Grundrechte. Dies hat ein Verwertungsverbot zur Folge, wenn jemand sich selbst einer Straftat bezichtigt, ohne über sein Aussagenverweigerungsrecht belehrt worden zu sein (§ 52 StPO). Aus den Grundrechten folgt aber kein Anspruch auf Belehrung. Die Belehrung dient nämlich nur dem Zweck, die Verwertung von selbstbezichtigenden Aussagen im Strafprozess zu ermöglichen. Unterbleibt sie, mag das die strafrechtliche Verfolgung erschweren; die Prüfungsanordnung nach § 44 c KWG bleibt davon aber ebenso unberührt wie die Verwertbarkeit der Auskunft im verwaltungsrechtlichen Untersagungsverfahren. Denn es gibt kein allgemeines, von der Strafverfolgung unabhängiges Recht, vor Selbstbezichtigung geschützt oder nicht zur Selbstbezichtigung verleitet zu werden (vgl. BVerfG, B. v. 13.01.1981 - 1 BvR 116/77 -, BVerfGE 56, 37).

22 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die Berufungszulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO nicht vorliegen (§ 124a Abs. 1 S. 1 VwGO).

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