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1 E 7018/03 (3)•VG Frankfurt 1. Senat, 2005-06-16, 1 E 7018/03 (3)
1 E 7018/03 (3)Verwaltungsgericht / 1. Abteilung16.06.2005
Entscheidungsdatum: 2005-06-16
Aktenzeichen: 1 E 7018/03 (3)
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2005:0616.1e70180.33.0A
Dokumenttyp: Urteil
Der Kläger ist Vorstandsvorsitzender der B AG in A-Stadt. Er wendet sich mit der vorliegenden Klage gegen eine von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ihm gegenüber erteilte Verwarnung.
In der Zeit vom 17. bis 28.3.2003 wurde von der Deutschen Bundesbank auf Anordnung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine Prüfung der Handelsgeschäfte bei der A AG durchgeführt. Sowohl im Vorfeld als auch während des Prüfungszeitraums war es zwischen den Prüfern der Deutschen Bundesbank und unter anderem dem Kläger zu zum Teil erheblichen Unstimmigkeiten gekommen. Diese Umstände wurden in der Anlage 1 zum Prüfungsbericht der Deutschen Bundesbank vom 9.4.2003 niedergelegt. Es sei - so heißt es dort unter anderem - bereits vor Prüfungsbeginn zu einem ausgiebigen Schriftverkehr gekommen. Der Kläger habe nachhaltig versucht, die Dauer der Prüfung seinen zeitlichen Vorstellungen entsprechend zu beeinflussen. Auch bei dem Eröffnungsgespräch zu Prüfungsbeginn habe der Kläger mit heftigen Worten erneut gegen die geplante Dauer der Prüfung protestiert. Seiner Ansicht nach sei etwa eine Prüfungsdauer von mehr als einer Woche angesichts der Handelsaktivitäten der B AG nicht zumutbar gewesen. An einem der folgenden Tage (- am 21.3.2003 -) sei es zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Prüfungsleiter und dem Kläger gekommen, in deren Verlauf der Kläger schließlich gefordert habe, die Prüfung am selben Tag um 18 Uhr zu beenden. Aufgrund nachfolgenden Einlenkens beider Seiten habe die Prüfung dann aber weitergeführt werden können.
Nach der Auswertung des Prüfungsberichts der Deutschen Bundesbank kündigte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht mit Schreiben vom 27.6.2003 allen drei Vorstandsmitgliedern der B AG die Erteilung einer Verwarnung an. Nachdem von den Betroffenen hierzu Stellungnahmen vorgelegt worden waren, wurde von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht mit formellem Bescheid vom 14.8.2003 allein dem Kläger eine Verwarnung gemäß § 36 Abs. 2 Kreditwesengesetz (KWG) erteilt. Mit der Verwarnung wurden dem Kläger mehrere im einzelnen ausführlich beschriebene vorsätzlich oder leichtfertig begangene Verstöße gegen Bestimmungen des Kreditwesengesetzes zur Last gelegt.
Zunächst habe die B AG die Erfordernisse des § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG und die diese Vorschrift konkretisierende Verlautbarung über die Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften (MaH) nicht erfüllt. Es werde der Grundsatz der funktionalen und organisatorischen Trennung der Bereiche Handel, Abwicklung/Kontrolle, Rechnungswesen und Überwachung nicht hinreichend beachtet. Die Funktionsbereiche seien nicht in dem erforderlichen Maße getrennt und es sei nicht sichergestellt, dass bei der Bearbeitung von Geschäftsvorfällen miteinander unvereinbare Tätigkeiten durch verschiedene Personen ausgeführt werden. Dieser Verstoß sei als "leichtfertig" zu beurteilen, da man von seiten der B AG nach entsprechenden Feststellungen aus der internen Revision bzw. der Jahresabschlußprüfung 2001 nichts veranlaßt habe.
Weiter seien die bereits geschilderten Umstände bei der Durchführung der Prüfung durch die Deutsche Bundesbank als vorsätzlicher Verstoß gegen die Duldungspflichten des § 44 Abs. 1 Satz 4 KWG einzustufen.
Schließlich habe die B AG gegen § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG i.V.m. dem diese Vorschrift konkretisierenden Rundschreiben über Mindestanforderungen an die Ausgestaltung der Internen Revision (MaIR) verstoßen. Bei einem Gespräch im August 2002 sei die Notwendigkeit einer hausinternen Innenrevision klargestellt worden. Während die B AG dann im September 2002 mitgeteilt habe, es sei nun eine hausinterne Besetzung erfolgt, habe die Prüfung ergeben, dass man die Innenrevision auf einen externen Revisor auf Honorarbasis übertragen habe. Dies sei als eine absichtliche Falschinformation und vorsätzlicher Rechtsverstoß zu werten.
Gegen die Verwarnung hat der Kläger Widerspruch erhoben, der mit Widerspruchsbescheid vom 4.11.2003 zurückgewiesen wurde.
Am 2.12.2003 hat der Kläger Klage erhoben. Die Verwarnung sei rechtswidrig. Die Verlautbarungen und Rundschreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht könnten nur Empfehlungen und Anregungen enthalten, ihnen komme keine Rechtsverbindlichkeit zu. Zudem seien die Anforderungen gegenüber einem kleinen Kreditinstitut wie der B AG praxisfremd. Die Pflichten des § 25a Abs. 1 würden vollständig erfüllt, die Bank verfüge über geeignete Regelungen zur Steuerung, Überwachung und Kontrolle der Risiken und über Regelungen, anhand deren sich die finanzielle Lage jederzeit mit hinreichender Genauigkeit bestimmen lasse.
Auch sei es bei der Durchführung der Prüfung nicht zu einem Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Satz 4 KWG gekommen. Es seien lediglich Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Kläger und den Prüfern entstanden und der Kläger habe es gewagt, die Notwendigkeit des Prüfungsumfangs und einzelne Prüfungsmaßnahmen in Zweifel zu ziehen. Der Kläger habe dabei von seinem Recht auf freie Meinungsäußerung Gebrauch gemacht. Jedenfalls habe die Prüfung ordnungsgemäß und innerhalb des vorgesehenen Zeitrahmens abgeschlossen werden können. Bei allen Vorwürfen fehle zudem Vorsatz oder Leichtfertigkeit und die Verwarnung sei auch deswegen ermessensfehlerhaft, weil sie sich nur an den Kläger als Vorstandsvorsitzenden richte.
Der Kläger beantragt,
die mit Bescheid vom 14.8.2003 erteilte Verwarnung und den Widerspruchsbescheid vom 4.11.2003 aufzuheben
hilfsweise unter Aufhebung des Bescheides vom 14.8.2003 und des Widerspruchsbescheides vom 4.11.2003 die Beklagte zu verurteilen, die erteilte Verwarnung zu widerrufen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hält an der Verwarnung fest. Aufgrund des bestehenden Bilanzvolumens und der Anzahl der Mitarbeiter von über 50 sei davon auszugehen, dass eine funktionale Trennung der verschiedenen Bereiche "möglich und zumutbar" sei. Nach den Feststellungen seien etwa die beiden für die Abwicklung der Geldhandelsgeschäfte zuständigen Mitarbeiter gleichfalls zuständig für den Abschluß von Geldhandelgeschäften. Der Aktienhändler sei über mehrere Konten verfügungsberechtigt und übe gleichzeitig Abwicklungstätigkeit aus. Diesem sei es ferner möglich, ohne Einschaltung weiterer Mitarbeiter Depotüberträge vorzunehmen und bereits vollständig abgewickelte Geschäfte zu stornieren.
Es sei nicht hinnehmbar, dass der Kläger während der Prüfungsdurchführung zwischenzeitlich eindeutig zum Ausdruck gebracht habe, dass er die Fortführung der Prüfung nicht dulden werde. Insoweit sei eine allein an den Kläger gerichtete Verwarnung auch nicht ermessensfehlerhaft, weil diesen Rechtsverstoß allein der Kläger zu vertreten habe und nicht die beiden anderen Geschäftsleiter.
Schließlich sei auch der Vorwurf in Bezug auf die Auslagerung der Innenrevision nicht ausgeräumt. Unabhängig von der Frage, dass die Auslagerung der Innenrevision angesichts der Größe der B AG nicht vertretbar sei, bestehe der Vorwurf unter anderem auch darin, dass die Auslagerung entgegen § 25a Abs. 2 Satz 3 KWG nicht angezeigt worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.
Die Klage ist als Anfechtungsklage zulässig, da es sich bei der angegriffenen Verwarnung um einen Verwaltungsakt gemäß § 35 VwVfG handelt (hierzu VG Frankfurt, NJW 2004, 1059 ).
Die Klage ist aber nicht begründet. Die Erteilung einer Verwarnung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht mit Bescheid vom 14.8.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.11.2003 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.
Rechtsgrundlage für die Verwarnung ist § 36 Abs. 2 KWG. Danach kann die Bundesanstalt unter anderem die Abberufung eines Geschäftsleiters verlangen, wenn dieser vorsätzlich oder leichtfertig gegen die Bestimmungen des Kreditwesengesetzes oder andere dort im einzelnen genannte Vorschriften verstoßen hat und trotz Verwarnung dieses Verhalten fortsetzt. Unter einer Verwarnung ist in diesem Sinne eine förmliche Abmahnung, das heißt eine Mißbilligung des Verhaltens, also eine Mitteilung zu verstehen, durch die der Betroffene auf die Rechtswidrigkeit seines Tuns oder Unterlassens hingewiesen und ersucht wird, sich fortan vorschriftsmäßig zu verhalten (VG Frankfurt, aaO).
Grundsätzlich ist nicht bei jedem ("kleinen") Verstoß eine Verwarnung in Erwägung zu ziehen, doch kann eine Verwarnung durchaus schon bei einem einmaligen schwerwiegenden Verstoß gerechtfertigt sein. Zugrundeliegen muß jedenfalls ein vorsätzliches oder leichtfertiges Fehlverhalten, das im Ergebnis auch zur Abberufung eines Geschäftsleiters führen könnte (Beck/Samm, KWG, August 2004, § 36 Rn 60).
Die Beklagte hat die Verwarnung gegenüber dem Kläger zu Recht ausgesprochen, da er in gravierender Weise gegen Vorschriften des Kreditwesengesetzes verstoßen hat. Zunächst liegt ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Satz 4 KWG vor. Nach dieser Regelung kann die Bundesanstalt bzw. die Deutsche Bundesbank Prüfungen bei einem Institut durchführen und die Prüfer dürfen hierzu die Geschäftsräume des Instituts innerhalb der üblichen Betriebs- und Geschäftszeiten betreten und besichtigen. Dies alles haben "die Betroffenen", also auch der Vorstandsvorsitzende einer Bank, zu dulden. Entgegen diesen Vorgaben kam es bei der Prüfung der B AG im März 2003 zu erheblichen Auseinandersetzungen zwischen den Prüfern der Bundesbank und dem Kläger. Die Einzelheiten sind in der Anlage 1 zum Prüfungsbericht der Deutschen Bundesbank vom 9.4.2003 dokumentiert. Danach kam es bei einem Gespräch zwischen dem Kläger und dem Prüfungsleiter am 21.3.2003 über die weitere Vorgehensweise bei der Prüfung zu einem deutlichen Streit. In der Anlage zum Prüfungsbericht heißt es hierzu:
"Angesprochen auf den Fortgang der Prüfung signalisierte (...) der Prüfungsleiter, dass voraussichtlich ab Mitte der kommenden Woche damit begonnen werden könne, recherchierte Sachverhalte mit den betroffenen Mitarbeitern zu besprechen. Daraufhin redete sich Herr C in Rage, warf den Prüfern vor, sie wollten seine Mitarbeiter beeinflussen und verbot den Prüfern, dies mit seinen Mitarbeitern zu besprechen. Ferner warf er den Prüfern vor, als Behördenmitarbeiter nicht effizient arbeiten zu können. Er forderte den Prüfungsleiter wutentbrannt auf, sofort die noch offenen Prüfungsgebiete zu benennen und spätestens bis 18 Uhr desselben Tages den Prüfungsbericht abzugeben. Den kurz zuvor für Montag den 24.3.2003 vereinbarten Gesprächstermin nahm Herr C wieder zurück. Der Prüfungsleiter wies das Ultimatum entschieden zurück (...) und forderte Herrn C dringend und mehrfach dazu auf, sich unverzüglich zu mäßigen. Diese Aufforderung blieb von Herrn C ungehört, statt dessen wiederholte er sein 18-Uhr-Ultimatum, erklärte, dass danach die Prüfung beendet sei, ging zur offenen Tür des Prüferzimmers und schlug lautstark die Türe zu."
Nach anschließenden Telefonaten mit der Prüfungsabteilung der Bundesbank kam es zu einer Mäßigung und es konnte vereinbart werden, die Prüfung fortzusetzen. Der Kläger hat den dargestellten Sachverhalt nicht bestritten. Er vertritt in diesem Zusammenhang die Auffassung, es habe sich hierbei allein um Meinungsverschiedenheiten in Bezug auf Prüfungsumfang und -befugnisse zwischen ihm und den Prüfern gehandelt. Er - der Kläger - habe es lediglich gewagt, die Notwendigkeit des Prüfungsumfangs in Zweifel zu ziehen und einzelne Prüfungsmaßnahmen zu kritisieren; er habe dabei sein Recht auf freie Meinungsäußerung in Anspruch genommen. Im übrigen habe die Prüfung trotz unterschiedlicher Auffassungen ordnungsgemäß und innerhalb des Zeitrahmens abgeschlossen werden können, und zwar ohne dass die Behörde die Anordnung von Zwangsmitteln habe erwägen müssen.
Die Vorschriften des KWG ermöglichen es den Aufsichtsbehörden, eine umfassende Sachverhaltsermittlung zu betreiben, soweit sie dies für die Zwecke der Aufsicht als notwendig erachten. Ein besonderer Anlass für die Sachverhaltsermittlung muß nicht vorliegen. Bei dem Einsatz ihrer Rechte müssen die Aufsichtsbehörden aber die Verhältnismäßigkeit der Mittel sowie die Beschränkung auf die Verfolgung der aufsichtsrechtlichen Ziele beachten (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2.Aufl 2004, § 44 Rn 2). Soweit bei dem geprüften Institut Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Prüfungsmaßnahmen bestehen, können hiergegen Rechtsmittel eingelegt werden. Es steht dem Institut nicht zu, selbsttätig Entscheidungen über den Prüfungsumfang oder die weitere Prüfungsdauer zu treffen, dies gilt auch für die Geschäftsleiter des Instituts oder für dessen Vorstandsvorsitzenden. Fristsetzungen von seiten des Instituts sind in diesem Zusammenhang nicht akzeptabel und verstoßen gegen das Duldungsgebot des § 44 Abs. 1 Satz 4 KWG. Das Gericht kommt zu dem Ergebnis, dass die Kundgaben des Klägers am 21.3.2003 den Umfang einer freien Meinungsäußerung überschritten haben und dass er unter den gegebenen Umständen nicht berechtigt war, eine Abgabe des Prüfungsberichts für denselben Tag oder die Benennung offener Prüfungsgebiete unter unmittelbarer Fristsetzung einzufordern. Hierbei handelte es sich nicht nur um eine Unfreundlichkeit, sondern die offenbar zumindest zunächst ernst gemeinten Äußerungen sind als Verstoß gegen Bestimmungen des Kreditwesengesetzes zu qualifizieren. Da der Kläger die Äußerungen selbst und in eigener Person getroffen hat, ist seine Verantwortlichkeit hierfür unzweifelhaft und da ihm die rechtliche Lage durchaus bewußt sein mußte, ist dieser Verstoß jedenfalls als leichtfertig einzustufen. Insgesamt ist dieser Verstoß von erheblichem Gewicht und an dieser Bewertung vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass es noch am selben Tag nach telefonischer Vermittlung der Prüfungsabteilung der Bundesbank zu einer Mäßigung beider Seiten kam und der Kläger eine Fortsetzung der Prüfung und die Führung weiterer Gespräche zugestand.
Weiterhin ist ein Verstoß gegen § 25 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG zu konstatieren, wonach das Institut über ein angemessenes internes Kontrollverfahren verfügen muß und die Absicht sowie der Vollzug der Auslagerung eines solchen Bereiches der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und der Deutschen Bundesbank unverzüglich anzuzeigen sind (§ 25 a Abs. 2 KWG). Aus dem Gesetzeszusammenhang ergibt sich bereits, was auch in dem Rundschreiben über die Mindestanforderungen an die Ausgestaltung der Internen Revision im einzelnen beschrieben wird: Im Regelfall sind diese Aufgaben von unternehmensinternen Personen wahrzunehmen. Der Gesetzgeber hat sich im Kreditwesengesetz (auch) an dieser Stelle für die Verwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen entschieden, die aber regelmäßig gerichtlich in vollständiger Weise überprüfbar sind. In Ergänzung hierzu kommt den einschlägigen Rundschreiben oder Verlautbarungen eine norminterpretierende bzw. normkonkretisierende Wirkung zu. Jedenfalls stellt wiederum das Gesetz in der zitierten Vorschrift klar, dass eine Auslagerung anzuzeigen ist. Im vorliegenden Fall wurde diesem Gebot nicht in dem erforderlichen Maß nachgekommen.
Bei einem Gespräch im August 2002 hatten Vertreter der Aufsichtsbehörde gegenüber der B AG deutlich werden lassen, dass nach ihrer Einschätzung aufgrund des nunmehr erreichten Geschäftsvolumens auf eine eigene interne Revision nicht mehr verzichtet werden könne. Daraufhin wurde von der B AG mit einem Schreiben vom 9.9.2002 mitgeteilt, man wolle zukünftig die Innenrevision nicht mehr an eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft extern vergeben, "sondern mit einem qualifizierten Mitarbeiter hausintern besetzen". Entsprechende Bewerbungsunterlagen wurden der Bundesanstalt übersandt. Allerdings wurde bei der späteren Prüfung durch die Bundesbank festgestellt, dass die Aufgabe der Innenrevision mit einem Dienstvertrag auf Honorarbasis vergeben worden war und insoweit eine "hausinterne" Besetzung im eigentlichen Sinne nicht gegeben sei. Eine Anzeige einer Auslagerung im Sinne des § 25 a Abs. 2 Satz 3 KWG war gleichwohl nicht erfolgt.
Vor dem Hintergrund der Gespräche im August 2002 wurde von seiten der B AG mit ihrem Schreiben vom 9.9.2002 ohne Zweifel der Eindruck erweckt, es sei nun tatsächlich eine originär hausinterne Besetzung der internen Revision erfolgt. Unter Respektierung der gesetzlichen Anzeigepflicht für die Fälle von Auslagerungen wäre es nach Auffassung des Gerichts aber zwingend geboten gewesen, ohne Umschweife deutlich werden zu lassen, wie sich die Dinge in Wirklichkeit verhalten und nicht das Entstehen eines nicht wirklich zutreffenden Eindrucks herbeizuführen. Die Bundesanstalt hätte dann weitere Gelegenheit bekommen nachzufragen, Anregungen zu geben oder Anordnungen zu treffen. Tatsächlich wurde aber ein mit den Vorgaben des Kreditwesengesetzes unvereinbares Verhalten gewählt, möglicherweise um weiteren Anforderungen aus dem Wege zu gehen. Da die interne Revision ein Instrument der Geschäftsleitung ist und ihr unmittelbar unterstellt ist, besteht insoweit auch eine unbestreitbare Verantwortlichkeit des Klägers für diesen Komplex. Unter Berücksichtigung aller dargestellten Umstände ist auch dieser Verstoß zumindest als leichfertig einzustufen.
Die Aufsichtsbehörde hat die Verwarnung weiterhin auf einen Verstoß gegen den Grundsatz der Funktionstrennung im Bereich der Handelsgeschäfte gestützt (§ 25 a Abs. 1 Nr. 1 KWG i.V.m. der Verlautbarung über Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute). Das Prinzip der funktionalen und organisatorischen Trennung der Bereiche Handel, Abwicklung/Kontrolle, Rechnungswesen und Überwachung sei nicht hinreichend beachtet. Das Gericht kann es dahinstehen lassen, ob die Betriebsgröße oder der Umfang der Handelstätigkeit der B AG geeignet sind, die Anforderungen an diese Vorgaben herabzumindern. Hier bliebe gegebenenfalls Raum, ob die Beteiligten für die weitere Entwicklung Wege finden, um unterschiedliche Auffassungen zu diesem Thema auszuräumen. Denn jedenfalls sind die beiden zuvor genannten Vorwürfe von solchem Gewicht, dass sie bereits für sich genommen die rechtliche Grundlage für die angefochtene Verwarnung bilden können.
Das Gericht vermag im Ergebnis auch keine Ermessensfehlerhaftigkeit zu erkennen, weil die Aufsichtsbehörde ihre Verwarnung letztlich nur gegen den Kläger als Vorstandsvorsitzenden gerichtet hat. Unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens der Beklagten wird deutlich, dass der Verstoß gegen die Duldungspflicht während des Prüfungsablaufs den Schwerpunkt der Verwarnung ausmacht. Und dieser Vorwurf - so hat es die Beklagte ausgeführt und dies ist von seiten des Gerichts nicht zu beanstanden - richtet sich ausdrücklich gegen die Person des Klägers und nicht gegen die anderen Geschäftsleiter der B AG.
Soweit die Anfechtungsklage gegen die Verwarnung insgesamt ohne Erfolg bleibt, ist auch für den ergänzend ausdrücklich aufrechterhaltenen Hilfsantrag des Klägers kein Raum.
Da der Kläger unterlegen ist, hat er die Kosten des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
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