Hessischer Verwaltungsgerichtshof 10. Senat — 10 A 1990/08.Z — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2009-10-06

Aktenzeichen: 10 A 1990/08.Z

ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2009:1006.10A1990.08.Z.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 17. Juli 2008 - 7 E 4275/07(1) - wird abgelehnt.

Die Klägerin hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im Zulassungsverfahren sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,00 € festgesetzt.

Gründe

1 Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet. Die Voraussetzungen der von der Klägerin geltend gemachten Zulassungsgründe gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 5 VwGO liegen nicht vor.

2 An der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung bestehen keine ernstlichen Zweifel (§124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht und mit zutreffender Begründung abgelehnt, das beklagte Land zu verpflichten, die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit der Beigeladenen für zulässig zu erklären. Die Begründung des Zulassungsantrags rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung.

3 Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1, 2 darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, höchstens jedoch 8 Wochen vor Beginn der Elternzeit, und während der Elternzeit nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Die Voraussetzungen hierfür liegen jedoch - wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat - im Fall der Beigeladenen nicht vor.

4 § 18 BEEG verfolgt den Zweck, mit einem grundsätzlich absoluten Kündigungsschutz einen größtmöglichen Bestand des Arbeitsverhältnisses während der Dauer der Elternzeit zu gewährleisten. Ein besonderer Fall im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG kann daher nur dann angenommen werden, wenn außergewöhnliche Umstände das Zurücktreten der vom Gesetz als vorrangig angesehenen Interessen des in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmers hinter die des Arbeitgebers rechtfertigen. Der Zweck des Gesetzes erfordert es, auch in den Fällen einer beabsichtigten Kündigung wegen persönlichen Verhaltens bei der Beurteilung der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung einen sehr strengen Maßstab anzulegen, insbesondere erheblich strengere Anforderungen zu stellen, als dies im Arbeitsrecht der Fall ist. Der von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG vorausgesetzte besondere Fall kann auch nicht mit dem des wichtigen Grundes im Sinne von § 626 BGB gleichgesetzt werden. Für die Annahme eines besonderen Falles bei verhaltensbedingten Kündigungen werden daher stets schwere Pflichtverstöße des in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmers gefordert, wie dies etwa bei betriebsbedingten Straftaten oder beharrlich wiederholten schwerwiegenden Verletzungen arbeitsvertraglicher Pflichten angenommen werden kann. Hinzu kommt, dass selbst bei Vorliegen eines besonderen Falls das Ermessen der Arbeitsschutzbehörde gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG in der Weise beschränkt ist, dass selbst dann nur in Ausnahmefällen die Kündigung für zulässig erklärt werden darf. Die Annahme eines besonderen Falls und zugleich eines Ausnahmefalls gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG setzt daher schwere Pflichtenverstöße des erziehenden Elternteils voraus, die zur Folge haben, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses während der Zeit des besonderen Kündigungsschutzes für den Arbeitgeber auch bei Berücksichtigung der Folgen für den erziehenden Arbeitnehmer ein unzumutbares Opfer darstellt. Hiervon kann im Fall der Beigeladenen indes nicht ausgegangen werden.

5 Der Beigeladenen wird im Wesentlichen vorgeworfen, sie habe den ihr dienstlich zur Verfügung gestellten PC extensiv für private Zwecke genutzt; insbesondere habe sie insgesamt 992 private Fotos, 65 private Textdateien sowie eine private „power-point-Präsentation“ - zusammen rd. zwei Gigabyte private Daten - auf dem ihr dienstlich zur Verfügung gestellten PC gespeichert, obwohl im Betrieb der Klägerin die private Computernutzung untersagt sei, was der Beigeladenen auch bekannt gewesen sei. Insgesamt sind die gegen die Beigeladene erhobenen Vorwürfe - ihren Nachweis unterstellt - zwar beachtlich, aber gleichwohl noch nicht so gravierend, dass der Klägerin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beigeladenen nicht mehr zugemutet werden kann. Die Kündigungsschutzregelung in § 18 BEEG zielt eindeutig auf schwerwiegendere Vertragsverletzungen. Dies gilt auch, wenn man zu Gunsten der Klägerin davon ausgeht, dass der Beigeladenen die Unzulässigkeit der Nutzung des ihr dienstlich überlassenen PCs für private Zwecke bekannt war und sie - wie von der Klägerin im Einzelnen dargelegt wurde - in der 19. Kw. des Jahres 2006 diesbezüglich in arbeitsrechtlich wirksamer Form abgemahnt wurde.

6 Soweit der Beigeladenen vorgeworfen wird, sie habe während der gesamten Dauer ihrer Beschäftigung seit dem Jahr 2001 immer wieder verbotswidrig private Bilder und kleine Textdateien, vornehmlich Behördenschriftverkehr, auf den ihr dienstlich zur Verfügung gestellten PC geladen und zu im wesentlichen nicht näher bestimmten Zeitpunkten die Textdateien auch bearbeitet, kann hierin - auch wenn dies entgegen des Vortrags der Beigeladenen ganz oder teilweise außerhalb der Pausen geschehen sein sollte - jedenfalls nach Art und Schwere der Pflichtverletzungen noch kein so schwerwiegendes Fehlverhalten gesehen werden, dass schon deshalb eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beigeladenen ungeachtet ihres besonderen Kündigungsschutzes für die Klägerin unzumutbar wäre.

7 Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass ein wirtschaftlich beachtlicher Schaden der Klägerin durch das der Beigeladenen angelastete vertragswidrige Verhalten weder für die Vergangenheit schlüssig dargetan oder sonst ersichtlich ist noch im Wiederholungsfall in der Zukunft zu befürchten steht. Die insoweit für die Vergangenheit angestellten Erwägungen der Klägerin sind im Kern spekulativ und nicht nachvollziehbar belegt. Insbesondere das Speichern privater Fotos auf einem PC - das den Kern der Vorwürfe gegenüber der Beigeladenen betrifft - beansprucht nicht zwangsläufig in besonderem Umfang Arbeitszeit, da ein PC nach Einlegen des Datenträgers das enthaltene Datenmaterial in aller Regel automatisch speichert, also der Vorgang der Datenübertragung selbst nicht in nennenswertem Umfang zeitintensiv ist. Zudem kann dies - wie die Beigeladene auch geltend gemacht hat - vom zeitlichen Umfang her auch in Arbeitspausen verrichtet worden sein. Auch die von der Klägerin mit der zusätzlichen Datenmenge in Verbindung gebrachte - jedoch keineswegs zwangsläufige - Möglichkeit einer Verlangsamung der Arbeitsgeschwindigkeit des betroffenen Rechners kann nicht als beachtlicher wirtschaftlicher Schaden angesehen werden. Von daher kann letztlich nicht davon ausgegangen werden, dass selbst in einem künftigen Wiederholungsfall die reale Gefahr signifikanter finanzieller Schäden besteht, die eine Weiterbeschäftigung der Beigeladenen unter Schadensgesichtspunkten zu einem unzumutbaren Opfer für die Klägerin werden lässt.

8 Hinzu kommt, dass die Klägerin selbst durch das erst in der 19. Kw. 2006, also in der Zeit vom 8. - 12. Mai 2006 diesbezüglich mit der Beigeladenen geführte Gespräch und die Aufforderung, entsprechendes Verhalten bei Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen künftig zu unterlassen, zu erkennen gegeben hat, dass sie das Arbeitsverhältnis bis zu diesem Zeitpunkt durch die bis dahin bekannt gewordene fortwährende private PC-Nutzung der Beigeladenen selbst noch nicht als so gestört angesehen hat, dass ihr eine weitere Zusammenarbeit mit der Beigeladenen nicht mehr möglich sei.

9 Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine künftige ordnungsgemäße Vertragserfüllung durch die Beigeladene nicht auch mit milderen Mitteln im Vergleich zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses erreicht werden kann. Zwar soll die Beigeladene nach Angaben der Klägerin in der 19. Kw 2006, also in der Zeit vom 8. - 12. Mai 2006, wegen der streitigen privaten PC-Nutzung bereits mündlich darauf hingewiesen worden sein, dass sie durch ihr Verhalten ihren Arbeitsvertrag verletze und aufgefordert worden sein, die private Nutzung ihres dienstlichen PC`s zu unterlassen. Auch sollen ihr hierbei Konsequenzen bis zur Kündigung im Wiederholungsfall angedroht worden seien. Insofern kann aber dahinstehen, ob die - in ihrem Inhalt umstrittene - mündliche Abmahnung ausreichend war, um der Beigeladenen hinreichend zu verdeutlichen, welches konkrete Verhalten die Klägerin von ihr künftig erwartet und insbesondere welches konkrete Fehlverhalten sie als so schwerwiegend ansieht, dass es im Fall erneuter Zuwiderhandlung Anlass zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geben werde, also die Voraussetzungen einer arbeitsrechtlich ordnungsgemäßen Abmahnung erfüllt. Denn es kommt in diesem Zusammenhang entscheidender darauf an, dass sich die Beigeladene im Anschluss an die 19. Kw 2006 unstreitig nur noch in der 24. und 25. Kw 2006, also in der Zeit vom 12. - 23. Juni 2006 überhaupt im Dienst befand und so schwerwiegende einschlägige Vertragsverletzungen, die eine zweifelsfrei negative Prognose für ihr künftiges Verhalten rechtfertigen könnten, in dieser Zeit nicht dargetan sind. Zwar hat die Klägerin vorgetragen, auf dem PC der Beigeladenen seien auch Bilder gefunden worden, die Datumsangaben vom 11. Mai bis 5. Juli 2006 aufwiesen und demzufolge zu einem oder mehreren unbekannten Zeitpunkten nach der Abmahnung in der 19. Kw. aufgespielt worden sein müssen, ggf. auch zu Zeiten, zu denen sich die Beigeladene im Betriebsgebäude aufhielt, ohne im Dienst zu sein. Jedoch ist hierdurch - auch wenn insofern davon auszugehen ist, dass die Beigeladene abermals ihren dienstlichen PC weisungswidrig für private Zwecke genutzt hat - zumindest nicht erkennbar, dass die Beigeladene hierfür Arbeitszeit oder - falls doch - in relevantem Umfang in Anspruch genommen hat. Da sich die Beigeladene nach Angaben der Klägerin nach der 19. Kw. 2006 auch außerhalb ihrer Arbeitszeit an ihrem Arbeitsplatz aufhielt, ist es ebenso gut möglich und bezüglich der Bilder, die nach der 25. Kw. 2006 entstanden sind, zwangsläufig so, dass diese, wenn auch weisungswidrig, so doch zumindest ohne Inanspruchnahme von Arbeitszeit aufgespielt wurden. Hinzu kommt, dass das reine Überspielen von privaten Photos auf einen PC nach dem Einlegen des Datenträgers - wie dargelegt - automatisch abläuft und damit letztlich nicht viel Zeit beansprucht. Die der Beigeladenen angelasteten Pflichtenverstöße lassen, auch soweit diese zeitlich der Abmahnung in der 19. KW 2006 nachgelagert sind, daher noch Raum für die Annahme, die Beigeladenen werde, ggf. nach förmlicher Abmahnung mit Kündigungsandrohung im Wiederholungsfall, das ihr zur Last gelegte vertragswidrige Verhalten künftig unterlassen.

10 Die Berufung ist auch nicht wegen eines Verfahrensmangels im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr.5 VwGO zuzulassen. Die Klägerin hat einen Verfahrensmangel bereits nicht hinreichend dargelegt (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO). Sie hat lediglich pauschal und ohne dies einzelnen verfahrensrelevanten Umständen zuzuordnen, vorgetragen, die angefochtene Entscheidung beruhe auf einem der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Verfahrensmangel. Das Gericht habe erheblichen Sachvortrag der Klägerin übergangen, der unter Beweis gestellt worden sei und dem daher im Rahmen des Grundsatzes der Amtsermittlung hätte nachgegangen werden müssen. Die Klägerin legt aber nicht dar, welche konkreten Tatsachen das Verwaltungsgericht hätte aufklären müssen und weshalb sich dem Verwaltungsgericht wegen dieser die Aufklärung hätte aufdrängen müssen. Es ist vielmehr unklar, welche Ausführungen der Klägerin im Rahmen der Begründung des Zulassungsantrags sie konkret dem Zulassungsgrund des Verfahrensmangels zuordnet und nicht dem Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils. Es ist aber nicht Sache des Gerichts, eine entsprechende Zuordnung vorzunehmen bzw. aus dem Gesamtvortrag herauszufiltern, welcher Teil des Vortrags gegebenenfalls einen bestimmten Zulassungsgrund erfüllen könnte.

11 Hinzu kommt, dass es die Klägerin unterlassen hat, in der mündlichen Verhandlung durch Stellung entsprechender Beweisanträge auf die von ihr begehrte Sachverhaltsaufklärung hinzuwirken (§ 86 Abs. 2 VwGO). Unterlässt es ein anwaltlich vertretener Verfahrensbeteiligter im Hinblick auf eine aus seiner Sicht ungeklärte Tatsache, einen Beweisantrag zu stellen und drängt sich eine diesbezügliche Beweiserhebung dem Gericht nicht auf, kann er im Berufungszulassungsverfahren nicht mit Erfolg geltend machen, die Vorinstanz habe den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt; denn das Gericht verletzt seine Pflicht zur erschöpfenden Sachverhaltsaufklärung grundsätzlich nicht, wenn es von einer Beweiserhebung absieht, die eine anwaltlich vertretene Partei nicht beantragt hat. Die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht enthält keinen Beweisantrag. Es ist auch nicht dargelegt, im Übrigen aber auch sonst nicht ersichtlich, dass sich dem Verwaltungsgericht bestimmte Beweiserhebungen nach der von ihm vertretenen Rechtsauffassung hätten aufdrängen müssen.

12 Da der Antrag auf Zulassung der Berufung erfolglos bleibt, hat die Klägerin gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.

13 Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 VwGO), weil sie sich im Zulassungsverfahren nicht durch eigene Antragstellung am Kostenrisiko beteiligt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

14 Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 3, 52 Abs. 2 GKG. Hiernach war in Ermangelung hinreichender Anhaltspunkte zur Bezifferung des wirtschaftlichen Interesses der Klägerin an der Klage der Auffangstreitwert für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in Höhe von 5.000,00 € als Streitwert festzusetzen.

15 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Permalink

• Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190028727