OLG Frankfurt 24. Zivilsenat — 24 U 184/13 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2014-11-04

Aktenzeichen: 24 U 184/13

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:1104.24U184.13.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Anmerkung

Der nachfolgende Zurückweisungsbeschluss vom 12.12.2014 ist ebenfalls abrufbar.

Verfahrensgang

vorgehend LG Darmstadt, 14. November 2013, 27 O 435/11

Tenor

Die Berufungsklägerin wird auf die Absicht des Senats hingewiesen, ihre Berufung gegen das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 14. November 2013 nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Gründe

Die zulässige Berufung wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurück- zuweisen sein, weil sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechts- sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist; insbesondere sind in der Berufungsinstanz keine neuen tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte, die mit den Parteien in mündlicher Verhandlung hätten erörtert werden müssen, hervorgetreten.

Weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist die Sache revisionswürdig.

Der Senat verweist wegen der mangelnden Erfolgsaussicht zunächst auf die ausführliche und überwiegend zutreffende Begründung des landgerichtlichen Urteils.

Die Berufungsbegründung gibt im Ergebnis keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung:

Die Behauptung, das angefochtene Urteil sei eine Überraschungsentscheidung, da es im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 29.11.2012, in der ein Sachverständigengutachten wegen der behaupteten Mängel in Aussicht gestellt worden sei, ohne weiteren Hinweis am 14.11.2013 verkündet worden sei, erweist sich in mehrfacher Hinsicht als falsch: Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 29.11.2012 (Bl. 329 f. d. A.) wurde das weitere Verfahren zwischen den Beteiligten erörtert und das Gericht gebeten, einen ausführlichen Hinweisbeschluss, gegebenenfalls einen Beweisbeschluss zu erlassen. Dies hat das erstinstanzliche Gericht mit der Verkündung des umfangreichen Hinweisbeschlusses vom 05.12.2012 (Bl. 332 d. A.) und dem Erlass des Beweisbeschlusses vom 25.06.2013 (Bl. 392 d. A.) getan. Anschließend fanden zwei weitere mündliche Verhandlungen mit Beweisaufnahme am 05.09.2013 und 26.09.2013 (Protokolle Bl. 410 ff und Bl. 455 ff d. A.) statt, so dass von einer Überraschungsentscheidung auf die Verhandlung vom 29.11.2012 keine Rede sein kann.

Verurteilung zur Zahlung von 273.700 €:

a) Zu Ziffer I.1 der Berufungsbegründung:

Zu Recht ist das Landgericht von der Fälligkeit dieses Anspruchs ausgegangen. Einer formellen Abnahme bedurfte es dafür nicht.

Unstreitig hat die Beklagte das Werk körperlich entgegen genommen. Einer förmlichen Abnahme bedurfte es darüber hinaus nicht, da die Parteien darauf einvernehmlich verzichtet hatten.

Dies ergibt sich aus der Vereinbarung vom 07.07.2007 (Bl. 13 ff d. A.), wonach im Vorspann zwischen den bereits von der Klägerin ausgeführten Leistungen, deren Wert die hierfür gestellte Abschlagsrechnung iHv netto 162.900 € bzw. brutto 193.851,00 € bei weitem überstiegen, und die unter den Begriff "Altverbindlichkeit" fielen, und den noch zu erbringenden unter den Begriff "Fertigstellung" fallenden Leistungen unterschieden wird. Schon diese Formulierungen legen nahe, dass die Parteien hinsichtlich der "Altverbindlichkeit" von ihrer Fälligkeit ausgingen und jedenfalls keine förmliche Abnahme mehr geplant war.

Dafür spricht auch, dass für die in Ziffer 2.1.1 "einvernehmlich mit netto 280.000 € festgesetzte und bewertete Altverbindlichkeit" unter Ziffer 2.1.2 Fälligkeitstermine festgelegt wurden, ohne dass eine Abnahme oder - wie im Gegensatz dazu bei der Fertigstellung unter Ziffer 2.2 vorgesehen - eine Funktionsprüfung Voraussetzung der Fälligkeit sein sollte. Vielmehr sollte die erste Zahlung bereits 3 Tage nach Abschluss der Vereinbarung am 10.07.2007 fällig werden. Die Beklagte hat diese erste Rate denn auch am 09.07.2007 ohne Abnahme bezahlt (Klageerwiderung S. 84, Bl. 127 d. A.).

Ferner spricht die weitere Regelung unter Ziffer 2.1.2.e) von einer "bestehenden Rest-Altverbindlichkeit", die zinslos gestundet wurde. Für eine Stundung (Hinausschieben der Fälligkeit) hätte aber kein Bedarf bestanden, wenn die Parteien nicht übereinstimmend von der Fälligkeit der klägerischen Forderung ausgegangen wären.

Die vorgenannten Formulierungen in der Vereinbarung vom 07.07.2007, die auf Seiten der Beklagten durch den Zeugen 1, einen Rechtsanwalt, ausgearbeitet wurde, rechtfertigen im Zusammenhang damit, dass für die Fertigstellung unter Ziffer 2.2 eine Funktionsprüfung mit anschließender Abnahme ausdrücklich vorgesehen ist, die Annahme, dass die Parteien die die "Altverbindlichkeit" begründenden, bereits erbrachten Leistungen, die beide im Wert höher als in der Abschlagsrechnung vorgesehen bewertet haben, einvernehmlich ohne formelle Abnahme bezahlt sehen und diese Zahlungen fällig stellen wollten.

Dies entsprach nicht nur der von dem Zeugen 1 bekundeten Intention, dass "erstens die Vergangenheit erledigt und zweitens die Zukunft geregelt wird", sondern auch dem Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung, wonach mit der Vereinbarung vom 07.07.2007 bezüglich aller erbrachten Arbeiten ein pauschaler Werklohn zuzüglich der Fälligkeitszeitpunkte der einzelnen Raten vereinbart worden sei. Hiermit habe der Beklagten ein Zahlungsaufschub gewährt werden sollen (Berufungsbegründung S. 5, Bl. 607 d. A.).

b) Zu Ziffer I.2 der Berufungsbegründung:

Zu Recht ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass es bei dem vorliegenden Werkvertrag nach BGB für die Fälligkeit der Werklohnforderung keiner Rechnungstellung bedurfte. Ein solches Erfordernis ergibt sich auch nicht aus der Vereinbarung vom 07.07.2007. Auch insoweit schließt der Senat sich der ausführlichen Begründung des Landgerichts an, die die von dem Zeugen 1 angegebene Motivation zutreffend im Rahmen der Auslegung berücksichtigt hat: Danach war Hintergrund für die verlangten Rechnungen, "dass bei der Beklagten ein 'finanzielles Chaos' herrschte, was auch die Umsatzsteuer betraf. Daraufhin habe ich Herrn Zeuge 2 darauf hingewiesen, dass eine Rechnung ein notwendiges Erfordernis sei, denn sonst gebe es kein Geld".... "Ergänzend möchte ich sagen, dass die Rechnungstellung für einen Kaufmann selbstverständlich ist; vorliegend gab es nur die Besonderheit, dass die Vorsteuer nicht ordnungsgemäß abgeführt bzw. gebucht wurde (aufgrund interner Schwierigkeiten in der Buchhaltung) war dies überhaupt nur Gegenstand des Gesprächs mit Herrn Zeuge 2" (Protokoll vom 26.09.2013, S. 4 Bl. 458 d. A.).

Diese Motivation hat sich auch in der Formulierung in Ziffer 2.1.2. niedergeschlagen, in der die Ausweisung der Umsatzsteuer betont ist.

Somit wollten die Parteien mit dem Rechnungserfordernis keine Fälligkeitsvoraussetzung schaffen, sondern die ordnungsgemäße Verbuchung bei der Beklagten sicherstellen. Hierfür spricht auch, dass das anderenfalls bestehende Spannungsverhältnis zwischen den ausdrücklich genannten Fälligkeitsdaten und der angeblich zusätzlichen Fälligkeitsvoraussetzung einer Rechnungsstellung in Ziffer 2.1.2 des Vertrags vom 07.07.2007 nicht aufgelöst wird; hier hätte eine Regelung, wonach die Fälligkeit zu den unter a) bis c) genannten Terminen eine Rechnungstellung voraussetzt, für Klarheit gesorgt. Demgegenüber lässt die Formulierung unter d), wonach die Klägerin zur Rechnungstellung verpflichtet ist, keinerlei Bezug zu den oben genannten Fälligkeitsterminen erkennen und lässt diese daher unberührt.

c) Zu Ziffer I.3 der Berufungsbegründung:

Der Anspruch der Klägerin auf Bezahlung der 273.700,00 € aus der "Altverbindlichkeit" ist nicht durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit Gegenforderungen erloschen. Diese könnten, da sie unstreitig verjährt sind, der Klageforderung nur dann über § 215 BGB entgegen gehalten werden, wenn sie der Werklohnforderung in unverjährter Zeit gegenüber gestanden hätten. Dies ist nicht der Fall.

(1) Der Senat kommt in Übereinstimmung mit dem Landgericht zu dem Ergebnis, dass es an einer Fristsetzung zur Nachbesserung, die Voraussetzung eines gewährleistungsrechtlichen Schadensersatzanspruchs nach § 634 BGB ist, fehlt.

Das von der Beklagten in Bezug genommene Schreiben vom 05.10.2007 (Bl. 304 d. A.) enthält zwar eine Aufforderung an die Klägerin, die dort genannten Mängel bis 15. bzw. 16.10.2007 bzw. Ende Oktober 2007 zu beseitigen.

Allerdings geht der Senat mit dem Landgericht davon aus, dass diese Mängel von der Klägerin beseitigt wurden, da sie nicht mehr Gegenstand des weiteren Schreibens vom 26.11.2007 (Bl. 322 d. A.), in dem andere Leistungen vereinbart werden, sind. Ausweislich dieses Schreibens waren

"weitere Arbeiten (über die hier aufgeführten hinaus) von A nicht mehr zu erbringen".

Dem entspricht auch die Aussage des Zeugen 3, der als Betriebsleiter der Beklagten ständig mit der Anlage zu tun hatte und bis zu seinem Ausscheiden bei der Beklagten im März 2008 zwar immer wieder mit Störungen der Anlage - wie sie aber auch an deren ursprünglichen Standort in Stadt1 vorgekommen seien - zu tun hatte, allerdings auch die Abarbeitung einer Mängelliste durch die Klägerin mitbekommen hatte und, dass die Anlage funktionsfähig lief: "Zu einem bestimmten Zeitpunkt, an den ich mich heute nicht mehr genau erinnere, zu dem ich aber noch bei der Beklagten tätig war, konnten wir alle Aufträge, die reinkamen, auch ohne größere Probleme bearbeiten und haben entsprechend produziert und geliefert" (Protokoll vom 05.09.2013, S. 13, Bl. 422 d. A.).

Zwar hat der Zeuge 1 die Anlage nach wie vor als mängelbehaftet und für die industrielle Produktion ungeeignet geschildert (Protokoll vom 26.09.2007, S. 6, Bl. 460 d. A.), allerdings erscheint dem Senat die Begründung des Landgerichts, der Aussage des Zeugen 3 sei im Hinblick auf dessen größere Nähe zu der Anlage eher zu folgen, im Rahmen der Überprüfung der Beweiswürdigung nicht zu beanstanden. Letztlich kommt es hierauf aber nicht an, da sich auch aus der Aussage des Zeugen 1 jedenfalls keine Mängelrügen mit Fristsetzungen ergeben. Dies gilt auch hinsichtlich der von der Beklagten in der Berufungsbegründung erneut behaupteten mündlichen Mängelrügen, hinsichtlich der aus ihrem Vorbringen keine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung hervor geht; den insoweit gestellten Beweisanträgen auf Vernehmung des Zeugen 1 und auf Parteivernehmung des Geschäftsführers der Beklagten, war als unzulässigem Ausforschungsbeweis nicht nachzugehen. Daneben scheidet die Parteivernehmung schon deshalb aus, weil die Klägerin damit nicht einverstanden ist (§ 447 ZPO) und die für eine Vernehmung nach § 448 ZPO vorausgesetzte Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptung nicht vorliegt, nachdem sich der erstinstanzlichen Aussage des ebenfalls für diese Behauptung benannten Zeugen 1 keine Fristsetzungen entnehmen lassen.

Im Übrigen hat der Zeuge 1 zwar mündliche Mängelrügen bestätigt, allerdings gingen diese nach seiner Aussage den Schreiben vom 05.10.2007 und 26.11.2007 voraus: "Ja, das sind Mängelrügen, die erhoben wurden, als mündlich nichts mehr ging, dann wurde das auch schriftlich festgehalten" (Protokoll 26.09.2013, S. 7, Bl. 461 d. A.), so dass hinsichtlich etwaiger Fristsetzungen zur Nachbesserung auf diese Schreiben abzustellen ist.

Insoweit ergibt sich aber aus dem o. g. Vergleich der beiden Schreiben, dass die im Schreiben vom 05.10.2007 genannten Mängel offensichtlich am 26.11.2007 nicht mehr bestanden.

Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung rügt, das Landgericht habe übersehen, dass zwei Mängel - Schaltschrank in Ordnung bringen/Schaltpläne und Dokumentation übergeben sowie Türen der Pulverkabine - gleichlautend mit der Klageerwiderung auch bereits in dem Schreiben vom 26.11.2007 (Anlage B 33, Bl. 322 d. A.) genannt worden seien, übersieht sie, dass dieses Schreiben weder eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung noch eine Fristsetzung dazu enthält. Das Schreiben stellt die Zusammenfassung einer Besprechung vom 24.11.2007 dar, bei dem eine Vereinbarung getroffen wurde, die die Klägerin mit Schreiben vom 06.12.2007 (Bl. 407 d. A.) widerrufen hat. Selbst wenn das Schreiben als Mängelrüge anzusehen wäre, fehlte jedenfalls eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung.

Danach hat die Beklagte bis zur Klageerwiderung vom 26.03.2012 keine Mängel mehr gerügt, so dass Schadensersatzansprüche nicht vor diesem Zeitpunkt entstanden sein können und somit vor Eintritt der Verjährung der Gewährleistungsansprüche keine Aufrechnungslage bestand.

(2) Eine Fristsetzung war nicht entbehrlich. Auch insoweit schließt der Senat sich dem landgerichtlichen Urteil an und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf dessen Ausführungen auf S. 14 ff Bezug.

Die an eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung zu stellenden hohen Anforderungen sind auch nicht im Hinblick auf das von der Beklagten in der Berufungsbegründung (S. 14 ff, Bl. 616 ff d. A.) in Bezug genommene Vorbringen erfüllt.

Im Schriftsatz vom 12.11.2012, S. 18 Ziff 3.8 (Bl. 245 d. A.) hatte die Beklagte vorgetragen, dass die Klägerin sich immer wieder zur Erfüllung bereit gefunden und die Beklagte ihr diese Möglichkeit auch kulanzhalber eingeräumt habe. Auch aus S. 63 Ziff 4.- des o. g. Schriftsatzes (Bl. 290 d. A.) ergibt sich keine Erfüllungsverweigerung im o. g. Sinne, da hier zwar behauptet wird, die Klägerin habe weitere Arbeiten oder Nachbesserungen abgelehnt, die Beklagte sich aber gleichzeitig darauf beruft, dass sie weitere Arbeiten der Klägerin zu Recht mehrfach abgelehnt habe, letztmals am 20.06.2008. Dann aber kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, die Klägerin habe weitere Arbeiten einfach eingestellt und so die Erfüllungsverweigerung begründet (Berufungsbegründung S. 14).

Auch das Vorbringen der Beklagten im Zusammenhang mit der Besprechung vom 24.11.2007 führt nicht dazu, dass von einer Fristsetzung hätte abgesehen werden können, denn gerade wenn beide Parteien bei diesem Gespräch die Modalitäten einer Beendigung der klägerischen Tätigkeiten haben regeln wollen, belegt dies doch, dass die Klägerin erfüllungsbereit war und das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien noch nicht in einer Weise, die der Beklagten die Nacherfüllung unzumutbar gemacht hätte, zerstört war.

Abweisung der Klage auf Zahlung von 75.684,00 € (63.300 € netto):

Zwar ist die Berufung zulässig. Insbesondere ist die Beklagte durch diese Klageabweisung beschwert, da sie die endgültige Klageabweisung erstrebt, die Klage jedoch mangels Fälligkeit der Forderung nur als zur Zeit unbegründet abgewiesen wurde.

Aber in der Sache erscheint die Berufung nicht aussichtsreich, da der Senat der Begründung des Landgerichts insoweit nicht folgt, als dieses die Werklohnforderung mangels Funktionsprüfung als nicht fällig angesehen hat.

Die Funktionsprüfung wird in der Vereinbarung vom 07.07.2007 als Probebetrieb von wenigstens drei Tagen definiert. Unstreitig wurde mit der Anlage bereits im Herbst 2007 produziert. Dies ergibt sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 29.11.2007 (Bl. 450 d. A.), der Aussage des Zeugen 3 und des Zeugen 1, der zwar Einschränkungen bei der industriellen Produktion angegeben, aber die Fertigung einfacher und kleinerer Aufträge bestätigt hat.

Dass an den Probetrieb höhere Anforderungen als die tatsächliche Produktion zu stellen wären, lässt sich der Vereinbarung vom 07.07.2007 nicht entnehmen, so dass die Funktionsprüfung infolge der Verwendung zur Produktion als erfolgt anzusehen ist.

Hierbei war auch nicht die Anwesenheit eines Mitglieds der Geschäftsleitung und eines Sachverständigen erforderlich: Dies lässt sich aus der Vereinbarung vom 07.07.2007 nicht herauslesen; wäre dies gewollt gewesen, hätte es nahe gelegen, einen entsprechenden Zusatz in die von der anwaltlich beratenen Beklagten vorformulierte Vereinbarung vom 07.07.2007 aufzunehmen.

Der Zeuge 1 hat insoweit auch lediglich angegeben, er habe den Zeugen 2 darauf hingewiesen, dass "sollte es zu einem solchen Funktionstest kommen, dieser nur unter Anwesenheit von mir, Herrn Zeuge - und einem externen hinzugezogenen Gutachter stattfinden wird" (Protokoll 26.09.2013, S. 8, Bl. 462 d. A.). Daraus lässt sich zwar ein entsprechendes Verlangen der Beklagten, nicht aber eine Vereinbarung zwischen den Parteien herleiten, wonach eine ohne Anwesenheit der genannten Personen durchgeführte Funktionsprüfung nicht den vertraglichen Anforderungen entsprechen soll.

Damit fehlt es nach Auffassung des Senats jedenfalls nicht an der Durchführung der Funktionsprüfung, so dass eine Abnahme noch möglich ist und die Klage nicht als endgültig unbegründet abzuweisen ist.

Die Verurteilung über 1.059,34 € (890,20 € zzgl. USt) für die Reparatur des Ventilator wird in der Berufungsbegründung nicht angegriffen, obwohl die Beklagte insgesamt Klageabweisung beantragt.

Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen stellt der Senat der Berufungsklägerin eine Rücknahme der Berufung aus Kostengründen anheim.

Den Streitwert zweiter Instanz beabsichtigt der Senat auf 350.443,34 € festzusetzen.

Die Berufungsklägerin kann zu diesem Hinweisbeschluss

bis zum 28. November 2014

(Eingang bei der Geschäftsstelle des 24. Zivilsenats in Darmstadt) Stellung nehmen.

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