OLG Frankfurt 9. Zivilsenat — 9 U 141/11 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2012-11-05

Aktenzeichen: 9 U 141/11

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:1105.9U141.11.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

In dem Rechtsstreit … beabsichtigt der Senat, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – 26. Zivilkammer – vom 07.11.2011 gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückweisen.

Es besteht zur Stellungnahme binnen 2 Wochen.

Gründe

1 I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Abschlagszahlungen aus einem Werkvertrag in Anspruch.

2 Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt vom 07.11.2011.

3 Das Landgericht hat die auf Zahlung von 26.000,- € nebst Zinsen sowie Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten i. H. v. 1.005,49 € gerichtete Klage mit der Begründung abgewiesen, dass die geltend gemachten Abschlagszahlungen derzeit nicht fällig seien. Es fehle hinsichtlich beider Abschlagsrechnungen an der gem. § 6 Abs. 1 S. 2 des Bauvertrages vom 24.11.2009 vorausgesetzten schriftlichen Bestätigung des Leistungstandes durch den Bauleiter. Diese getroffene Vereinbarung sei nicht unwirksam.

4 Außerdem habe die Klägerin die den Abschlagszahlungen zugrunde liegenden Leistungen nicht durch eine prüfbare Aufstellung entsprechend der Regelung in § 16 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 VOB/B nachgewiesen. Dass die Beklagte die zuvor erteilten 10 Abschlagsrechnungen ausgeglichen habe, ohne eine solche Aufstellung verlangt zu haben, mache den nunmehr erhobenen Einwand nicht rechtsmissbräuchlich. Auch der Abschluss eines Pauschalpreisvertrages stehe dem Verlangen der Beklagten, eine prüfbare Aufstellung der erbrachten Leistungen vorzulegen, nicht entgegen.

5 Gegen diese ihr am 29.11.2011 zugestellte Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der am 28.12.2011 eingelegten und binnen verlängerter Frist am 10.02.2012 begründeten Berufung, mit der sie ihren ursprünglichen Zahlungsantrag – mit Ausnahme der Kosten der außergerichtlichen anwaltlichen Vertretung - weiter verfolgt.

6 Sie rügt, dass entgegen der Auffassung des Landgerichts die Regelung in § 6 Nr. 1 S. 2 des Vertrages der Fälligkeit der geltend gemachten Abschlagszahlungen nicht entgegenstehe.

7 Die dort formulierte Bedingung, dass der mit der Abschlagszahlung abgerechnete Leistungsstand durch den Bauleiter schriftlich zu bestätigen sei, sei unwirksam. Es entspreche der einheitlichen obergerichtlichen Rechtsprechung, dass vertragliche Vereinbarungen, die die Abnahme von einer sogenannten Mangelfreiheitsbescheinigung eines Dritten abhängig machen, in aller Regel unwirksam seien. Diese Rechtsprechung sei auf den vorliegenden Fall zu übertragen, weil der für die Beklagte tätige Bauleiter in deren Auftrag tätig werde. Die Klägerin selbst stehe in keinerlei vertraglichen Beziehungen zu dem Bauleiter und könne daher auf die Leistung von dessen Unterschrift zum Baufortschritt in keiner Weise Einfluss nehmen.

8 Darüber hinaus habe die Beklagte das Recht, sich auf die vorgenannte „Bauleiterklausel“ zu berufen, verwirkt. Die Beklagte habe – unstreitig – die insgesamt 10 zuvor erteilten Abschlagsrechnungen ohne weitere Prüfung und Gegenzeichnung eines Bauleiters anstandslos ausgeglichen. Aufgrund dieses Verhaltens habe sie – die Klägerin – sich darauf eingerichtet, dass die Beklagte ihr Recht nicht mehr geltend machen werde. Erstmals im vorliegenden Prozess habe die Beklagte sich auf die vertragliche Regelung in § 6 Nr. 1 S. 2 des Vertrages berufen.

9 Des Weiteren sei die Annahme des Landgerichts, dass es an einer prüfbaren Aufstellung der den Abschlagszahlungen zugrunde liegenden Leistungen fehle, unzutreffend. Sie habe noch in der mündlichen Verhandlung durch Vorlage von Unterlagen die erteilten Abschlagsrechnungen in ihrer Leistungsbeschreibung präzisiert und vervollständigt. Jedenfalls aber habe die Beklagte ihr Recht, sich auf die fehlende Prüffähigkeit der Rechnung zu berufen, verwirkt.

10 Die fehlende Prüffähigkeit sei betreffend Abschlagszahlungen unverzüglich, spätestens bis zum Ablauf von 18 Werktagen durch den Auftraggeber zu rügen.

11 Die Beklagte hat die landgerichtliche Entscheidung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen verteidigt und beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

12 II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat die Berufung aber keine Aussicht auf Erfolg. Da außerdem der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung beizumessen ist, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist, beabsichtigt der Senat, die Berufung gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

13 Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Zahlung der mit Abschlagsrechnungen vom 01.11.2010 und 15.12.2010 geforderten 26.000,- € verneint. Weder beruht diese Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zulegende Tatsachen eine andere Entscheidung.

14 Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die mit der Rechnung vom 01.11.2010 verlangte Abschlagszahlung i. H. v. 20.000,- € netto sowie die mit Rechnung vom 15.12.2010 geltend gemachte Abschlagszahlung i. H. v. 6.000,- € wegen der fehlenden schriftlichen Bauleiterbestätigungen nicht fällig gestellt worden sind. Die Regelung in § 6 Nr. 1 S. 2 Bauvertrages, wonach der durch die Abschlagszahlung abgerechnete Leistungsstand durch den Bauleiter schriftlich zu bestätigen ist, ist entgegen der Auffassung der Klägerin keineswegs rechtlich unwirksam. Die Zulässigkeit von Abschlagszahlungen ist in § 632 a BGB gesetzlich geregelt. Danach kann für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine Abschlagszahlung in der Höhe verlangt werden, in der der Besteller durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat, wobei die Leistungen durch eine Aufstellung, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss, nachzuweisen sind. Das Erfordernis der Vorlage einer schriftlichen Bestätigung des Leistungsstandes durch den Bauleiter ist dem Gesetz zwar nicht zu entnehmen. Jedoch sind ohne weiteres abweichende Vereinbarungen sowohl zu Gunsten des Unternehmers (z. B. Abschlagszahlungen ohne die Voraussetzungen des § 632 a) wie auch zu Gunsten des Bestellers (z. B. Ausschluss von Abschlagszahlungen) zulässig (Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 632 a Rdnr. 3).

15 Die Unwirksamkeit der hier streitigen vertraglichen Vereinbarung ist nicht mit der Rechtsprechung zur Mangelfreiheitsbescheinigung bei Abnahme des Werkes zu begründen. Danach sind vertragliche Vereinbarungen, wonach die Abnahme von einer sogenannten Mängelfreiheitsbescheinigung eines Dritten (z. B. Erwerber einer Eigentumswohnung) abhängig gemacht wird, in aller Regel – nicht nur in allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern auch in Individualverträgen – unwirksam (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdnr. 1806 m. w. N.). Diese Rechtsprechung ist indes auf den hier vorliegenden Fall nicht zu übertragen.

16 Der die vorgenannte Rechtsprechung tragende Grund besteht darin, dass der Unternehmer wegen der fehlenden vertraglichen Beziehung zu dem Dritten diesem gegenüber eine Mängelfreiheitsbescheinigung nicht durchsetzen kann. Dem Unternehmer würde damit etwas aufgebürdet, worauf er keinen Einfluss und im Konfliktfall auch kein gerichtlichen Druck ausüben kann. Demgegenüber ist im vorliegenden Fall der von der Beklagten beauftragte Bauleiter im Verhältnis zur Klägerin deren Erfüllungsgehilfin. Daher kann die Klägerin im Konfliktfall ohne weiteres den Anspruch auf schriftliche Bauleiterbestätigung des Leistungsstandes – ggfs. auch gerichtlich – gegen die Beklagte durchsetzen.

17 Die Beklagte hat auch ihr Recht, sich auf die vorgenannte „Bauleiterklausel“ zu berufen, nicht verwirkt.

18 Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde. Die Verwirkung ist ein Fall der unzulässigen Rechtausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens. Der Verstoß gegen Treu und Glauben liegt in der illoyalen Verspätung der Rechtsausübung (Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 242 Rdnr. 87).

19 Auf der Basis dieser Grundsätze kann hier nicht festgestellt werden, dass die Beklagte ihr Recht, sich auf die „Bauleiterklausel“ in § 6 Nr. 1 S. 2 des Vertrages zu berufen, verwirkt hat. Zwar hat die Beklagte ohne auf die Vorlage der schriftlichen Bauleiterbestätigung zu bestehen, die vorangegangenen 10 Abschlagsrechnungen anstandslos bezahlt. Ersichtlich ist die Klägerin auch davon ausgegangen, dass die Beklagte bei weiteren, zukünftigen Abschlagsrechnungen sich nicht auf die „Bauleiterklausel“ berufen werde. Jedoch rechtfertigen die Umstände des Einzelfalls nicht, dass die Klägerin sich nach dem gesamten Verhalten der Beklagten auch hierauf hatte einrichten dürfen. Der Verzicht auf eine schriftliche Bautenstandsbestätigung durch den Bauleiter zu Beginn der geschuldeten Arbeiten begründet kein schutzwürdiges Vertrauen des ausführenden Unternehmers, dass der Auftraggeber auch in Zukunft hierauf verzichten werde. Die Mangelanfälligkeit eines Werkes nimmt mit fortdauernder Leistungserbringung zu. Dementsprechend nimmt häufig die Kontrolldichte des Auftraggebers hinsichtlich der Ordnungsgemäßheit der Leistungserbringung mit fortdauernder Werkerstellung zu. Gerade die letzten Abschlagszahlungen werden daher regelmäßig erst nach besonders kritischer Betrachtung der bis dahin erbrachten Leistungen gezahlt. Die Verpflichtung zur Abschlagszahlung ist nämlich verknüpft mit der vertragsgemäßen Leistungserbringung, d. h. die Leistung muss nach dem Vertrag geschuldet und im Wesentlichen mangelfrei erbracht sein (Palandt/Sprau, a. a. O., § 632 a Rdnr. 7).

20 Da mit den hier gegenständlichen Abschlagsrechnungen vom 01.11. und 15.12.2010 die „Fertigstellung Sanitär- und Heizung Haus I A sowie Haus II Wohnung B und C“ sowie „Fertigstellung Sanitär-Heizung Haus II Wohnung D und E“ abgerechnet worden sind, hat die Klägerin nicht ohne weiteres darauf vertrauen dürfen, dass die Beklagte auch ohne die vertraglich geschuldete schriftliche Bestätigung der vertragsgemäßen Leistungserbringung durch den Bauleiter zahlen werde.

21 Die Klägerin durfte auch zum Zeitpunkt der Erstellung der Abschlagsrechnung vom 15.12.2010 nicht von einer ordnungsgemäßen Leistungserstellung ausgehen. Das von der Klägerin mit der Klageschrift vorgelegte Abnahmeprotokoll vom 29.11.2010 betreffend die Wohnung E (Bl. 38 ff. d. A.) weist eine Reihe von auch das Gewerk der Klägerin betreffenden Mängel aus. Gleiches gilt für die Wohnung A und das komplette Haus I. Diese Abnahmeprotokolle sind nach eigenem Vorbringen der Klägerin auch zur Kenntnis gelangt. Der Bauleiter der Beklagten hat mit Schreiben vom 13.02.2011 (Bl. 43 d. A.) die Klägerin zur Mangelbeseitigung aufgefordert mit der Bitte, eine schriftliche Bestätigung der Mangelbeseitigung an ihn zu übersenden.

22 Fehlt es nach alledem zur Fälligstellung der Abschlagszahlungen an einer schriftlichen Bestätigung des Bautenstandes durch den Bauleiter kann die weitere zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Abschlagsrechnungen den vertraglich vereinbarten inhaltlichen Anforderungen an eine nachprüfbare Rechnung genügen, dahingestellt bleiben.

23 Eine mündliche Verhandlung erscheint nicht geboten. Die Entscheidung des Senats wird nicht auf eine umfassend neue rechtliche Würdigung gestützt, die nicht angemessen mit der Klägerin im schriftlichen Verfahren erörtert werden könnte. Auch lässt sich eine „existenzielle“ Bedeutung des Rechtsstreits für die Parteien nicht erkennen.

24 Zur Vermeidung weiterer Kosten wird angeregt, die Rücknahme des Rechtsmittels zu erwägen.

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