OLG Frankfurt 17. Zivilsenat — 17 U 48/07 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2008-11-25

Aktenzeichen: 17 U 48/07

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2008:1125.17U48.07.0A

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 26.01.2007 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, der Auskehrung des beim Amtsgericht O1 seitens der A-Bank O1 zum AZ 2 HL131/99 hinterlegten Betrages in Höhe von 31.700,10 Euro an den Kläger zuzustimmen.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Zinsen in Höhe von 9,75 % aus einem Betrag in Höhe von 31.700,10 Euro seit dem 21.08.1999 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 63 % und die Beklagte 37 %.

Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen der Kläger 20 % und die Beklagte 80 %.

Die außergerichtlichen Kosten des Streithelfers in erster und zweiter Instanz hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht die andere Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1 I.

Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche aus der Anfertigung und Montage zweier Holztreppen und um die Freigabe eines aufgrund einer Bürgschaft für einen Wasserschaden hinterlegten Betrages.

2 Die Beklagte beauftragte den Kläger mit Bauvertrag vom 27.10.1998 (Anlage K 2, Bl. 23 ff. d. A., Angebot Anlage K 1, Bl. 16 ff. d. A.) mit der Herstellung und den Einbau zweier Massivholztreppen vom vierten Obergeschoss zum fünften Obergeschoss im Anwesen B-Straße … in O2 zu einem Pauschalpreis von 32.000 DM netto. Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB/B. Am 09.11.1998 erstellte der Kläger ein Nachtragsangebot (Anlage K 3, Bl. 26 d. A.).

3 Der Kläger stellte beide Treppen her und wollte zunächst die von der Straße aus gesehen linke Treppe einbauen. Dies wurde ihm von der Beklagten während der Vormontage am 21.12.1998 untersagt.

4 Die linke Treppe steht heute in den Ausstellungsräumen des Klägers.

5 Sodann baute der Kläger die rechte Treppe ein. Die Beklagte rügte mit Schreiben vom 23.12.1998 zahlreiche Mängel an beiden Treppen (Anlage K 4, Bl. 30 d. A.) und forderte den Kläger bis zum 05.01.1999 auf, seine Bereitschaft zur Mangelbeseitigung zu erklären sowie die Mängel bis zum 13.01.1999 zu beseitigen.

6 Mit Schreiben vom 24.12.1998 und vom 28.12.1998 bat der Kläger die Beklagte um einen Gesprächstermin wegen der Mängel (Anlagen K 5, Bl. 32 und K 32, Bl. 148 d. A.). Ferner nahm der Kläger im Schreiben vom 05.01.1999 (Anlage K 7, Bl. 34 d. A.) zu den gerügten Mängeln Stellung. Im Betrieb des Klägers sind „zwischen den Jahren“ bis Anfang Januar Betriebsferien.

7 Am 06.01.1999 sprach die Beklagte die fristlose Kündigung des Bauvertrages aus (Anlage K 8, Bl. 37 d. A.).

8 Mit Schreiben vom 14.01.1999 forderte die Beklagte den Kläger auf, die rechte Treppe auszubauen (Anlage K 9, Bl. 38 d. A.). Der Kläger leitete sodann ein selbstständiges Beweisverfahren ein (Landgericht Frankfurt am Main, 2 7 OH 2/99; Kopie des Beweisbeschlusses vom 15.02.1999, Anlage K 11, Bl. 42 d. A.). Auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. SV1 vom 22.03.1999 (Anlagen K 12, Bl. 44 ff. d. A.) wird verwiesen. Der Kläger erklärte sich mit Schreiben vom 19.04.1999 nochmals zur Nachbesserung bereit und setzte eine Abnahmefrist bis zum 10.05.1999 (Anlage K 13, Bl. 58 d. A.). Die Beklagte lehnte dies ab und forderte den Kläger erneut zum Ausbau der Treppe auf (Schreiben vom 03.05.1999, Anlage K 14, Bl. 60 d. A.). Das Angebot des Klägers im Schreiben vom 21.05.1999 (Anlage K 15, Bl. 61 d. A.), die rechte Treppe auszubauen, nahm die Beklagte nicht an, weil sie zunächst die ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen SV1 abwarten wollte (Schreiben vom 31.05.1999, Anlage K 16, Bl. 62 d. A.). Auf das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen SV1 vom 25.08.1999 wird verwiesen (Anlage K 17, Bl. 63 ff. d. A.).

9 Der Kläger erstellte seine Rechnung am 16.12.1999 (Anlage K 18, Bl. 80 ff. d. A. ).

10 Der Kläger war ferner bei der Errichtung der beiden Maisonettewohnungen als Subunternehmer der Firma C-KG mit weiteren Gewerken, unter anderem mit Gerüst-, Zimmerer- und Abbrucharbeiten beauftragt worden.

11 Geplant und betreut wurde das gesamte Bauvorhaben durch das D-GdbR in O3.

12 Unstreitig verursachte der Kläger einen Wasserschaden, als bei Abbrucharbeiten in der Nacht vom 30.09.1998 auf den 01.10.1998 erhebliche Regenmengen in das offene Bauvorhaben der Beklagten gelangten. Der Kläger erkannte seine Verantwortlichkeit für den Wasserschaden an und stellte der Beklagten am 18.12.1998 eine Bürgschaft über 62.000 DM = Euro 31.700, 10 (Anlage K 22, Bl. 91 d. A.). Die Parteien vereinbarten, dass die Beklagte die Bürgschaftsurkunde an die A-Bank zurückgibt, sobald ihr eine schriftliche Erklärung der Versicherung des Klägers über die uneingeschränkte Kostenübernahme vorliegt. Die Haftpflichtversicherung des Klägers, die E-Versicherung, erklärte mit Schreiben vom 23.12.1998, eine Haftung ihres Versicherungsnehmers sei zu 100 % gegeben und sie werde die Regulierung dieses Schadensfalls übernehmen (Anlage K 33, Bl. 150 d. A.) Im Schreiben vom 12.02.1999 erklärte die Versicherung, nach ihrem gegenwärtigen Informationsstand sei ganz offensichtlich dem Grunde nach eine Haftung ihrer Versicherungsnehmerin zu 100 % gegeben (Anlage K 24, Bl. 93 d. A.). Die Beklagte nahm die A-Bank aus der Bürgschaft in Anspruch. Der Kläger widersprach, weil die Beklagte das Schadensgutachten seiner Versicherung nicht vorgelegt habe, woraufhin die A-Bank O1 den Bürgschaftsbetrag beim Amtsgericht hinterlegte. Der Kläger forderte die Beklagte am 09.08.1999 zur Freigabe des hinterlegen Betrages bis zum 20.08.1999 auf (Anlage K 31, Bl. 103 d. A.).

13 Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung hätten nicht vorgelegen. Er hat ferner behauptet, die linke Treppe sei von seinen Mitarbeitern vor der ausgesprochenen Kündigung mangelfrei hergestellt worden. Er, der Kläger, habe einen Anspruch auf die Freigabe des hinterlegten Betrages, weil die Beklagte ihrer Pflicht zur Schadensdarlegung nicht nachgekommen sei.

14 Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Euro 12.757, 73 nebst Zinsen in Höhe von 9,75 % seit dem 08.01.2000 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, der Auskehrung des beim Amtsgericht O1 seitens der A-Bank O1 zum AZ 2 HL131/99 hinterlegten Betrages in Höhe von 31.700,10 Euro zuzustimmen,

Zinsen in Höhe von 9,75 % aus 31.700,10 Euro seit dem 21.08.1999 zu zahlen,

das Original der Bürgschaftsurkunde der A-Bank O1 vom 18.12.1998 über 31.700,10 Euro an den Kläger herauszugeben,

festzustellen, dass der Beklagten ein Schadensersatzanspruch wegen des Wasserschadens vom 30.09./01.10.1998 nicht zusteht.

15 Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

16 Die Beklagte hat behauptet, den Nachtragsauftrag habe sie nicht erteilt. Ferner hat sie diverse Mängel der Treppen gerügt, insbesondere, dass die linke Treppe mit der untersten Stufe in die Kücheneingang hineinragen würde. Bezüglich der rechten Treppe hat sie unter anderem beanstandet, dass vertragswidrig – insoweit unstreitig - nur vier statt fünf Stäbe mit einem Durchmesser von 10 mm statt 12 mm und mit zu geringen Abständen eingebaut seien. Ferner seien die Stäbe unsauber verarbeitet. Die horizontalen Stäbe am Podest seien wegen der Möglichkeit des Überkletterns gefährlich, worüber sie bei Auftragserteilung nicht informiert worden sei. Auch weise die Treppe nicht die erforderliche Laufbreite von 80 cm auf, und das Geländer sei zu niedrig. Schließlich habe die Treppe 17 Steigungen, obwohl nach dem Vertrag 16 Steigungen vereinbart seien und ein besseres Schrittmaß böten.

17 Die Beklagte hat sich zur Darlegung der Mängel unter anderem auf eine Stellungnahme des TÜV vom 22.12.1999 (Anlage B 15 im ersten Aktenband) und vom 05.02.2003 (Anlage B 22, Bl. 417 ff. d. A.) sowie auf mehrere Schreiben der Bauaufsicht (vom 27.09.2000, Anlage B 2, Bl. 173 d. A.; vom 11.03.2000, Anlage B 24, Bl. 444; und vom 11.04.2006, Anlage B 31, Bl. 614 d. A.) berufen.

18 Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe am 24.12.1998 mündlich die Mangelbeseitigung verweigert. Die Schreiben des Klägers vom 24.12.1998 und vom 05.01.1999 hätten ihr bei Ausspruch der Kündigung nicht vorgelegen. Außerdem sei absehbar gewesen, dass der Kläger die Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 13.01.1999 nicht hätte einhalten können.

19 Die Beklagte hat erstinstanzlich zur Erläuterung ihrer Wasserschäden das Gutachten des freien Sachverständigen SV2 (Anlage B 14 im ersten Band im Aktendeckel) vorgelegt. Sie hat die Ansicht vertreten, das Schreiben der Haftpflichtversicherung des Klägers vom 12.02.1999 sei keine Erklärung der uneingeschränkten Haftungsübernahme.

20 Die Beklagte beziffert die Kosten für die Mangelbeseitigung an den Treppen entsprechend des vom Kläger zur Herstellung der Treppen ermittelten Betrages mit DM 23.525,57. Die Beklagte hat mit Ansprüchen auf Vorschuss für die Mängelbeseitigung in Höhe von DM 2.546,38 hilfsweise gegen die Klageforderung aufgerechnet und den Rest im Wege der Widerklage geltend gemacht.

21 Die Beklagte hat widerklagend beantragt,

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 10.726,48 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 14.08.2000 zu zahlen.

22 Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

23 Der Kläger hat geltend gemacht, Schadensersatzansprüche würden der Beklagten nicht zustehen, da die Treppen nicht mangelhaft seien. Er hat außerdem gegenüber den Schadensersatzansprüchen der Beklagten die Einrede der Verjährung erhoben.

24 Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschlüssen vom 08. 11.2001 (Bl. 254 f. d. A.), vom 01.12.2004 (Bl. 525 d. A.) und vom 21.03.2006 (Bl. 599 d. A.) durch Vernehmung der Zeugen Z1 (Bl. 284 ff. d. A.) und durch Einholung von Sachverständigengutachten des Dipl. Ing. SV3 vom 03.01.2003, vom 16.05.2005 und vom 11.09.2006 (Bl. 369 ff. und Bl. 533 sowie Bl. 621 d. A.) sowie durch die Anhörung des Sachverständigen SV3 (Sitzungsniederschrift, Bl. 559 ff d. A.).

25 In seinem Urteil vom 26.01.2007 hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von Euro 10.778,78 nebst Zinsen sowie zur Freigabe des hinterlegten Betrages und zur Zahlung von Zinsen auf die hinterlegte Summe verurteilt und die Klage im Übrigen sowie die Widerklage insgesamt abgewiesen.

26 Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kündigung sei nicht als fristlose wirksam, sondern lediglich als fristgemäße. Die Treppen seien nur mit geringen Mängeln behaftet. Der Kläger müsse sich die vom Sachverständigen SV3 für die Mangelbeseitigung und den ersparten Einbau der linken Treppe errechneten Kosten in Höhe von 1430 Euro anrechnen lassen.

27 Die Beklagte sei zur Zustimmung zur Freigabe des hinterlegten Betrages sowie aus dem Gesichtspunkt des Verzuges zur Zahlung von Zinsen an den Kläger verpflichtet, weil sie ihren Schaden gegenüber dem Kläger nicht hinreichend geltend gemacht habe, so dass die Haftpflichtversicherung eine Regulierung nicht habe prüfen können. Das Schreiben der früheren Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 03.05.1999 (Anlage K 27, Bl. 96 d. A.) genüge mit seiner Kostenaufstellung über DM 225.110,96 zur Darlegung des Schadens insoweit nicht. Die Bürgschaft diene auch nicht zur Begleichung des Minderwerts der Treppen, sondern nur zur Abdeckung des Wasserschadens.

28 Die Klage auf Feststellung sei unzulässig und die Klage auf Herausgabe der Bürgschaft unbegründet.

29 Die Widerklage hat das Landgericht mit der Begründung abgewiesen, der Kläger habe die Mängelbeseitigungsfrist nicht fruchtlos verstreichen lassen, weil die Beklagte vor Ablauf der Frist gekündigt habe und der Kläger oder seine Mitarbeiter ohne ihre Einwilligung das Haus nicht betreten durften. Außerdem habe die Beklagte ihre Absicht zur Neuherstellung nicht hinreichend dargetan.

30 Mit der Berufung wiederholt und vertieft die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag.

31 Die Beklagte behauptet erneut, sie habe das Nachtragsangebot nicht beauftragt. Die Beklagte meint, eine Würdigung der sonstigen Umstände, nämlich die mangelhaften Leistungen des Klägers bei anderen Gewerken und sein Versuch, die fehlerhafte linke Treppe einzubauen, sowie der vom Kläger verschuldete Wasserschaden, ergebe, dass das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zerstört gewesen sei, so dass auch deswegen eine fristlosen Kündigung gerechtfertigt gewesen sei, abgesehen davon, dass der Kläger am 24.12.1998 die Mangelbeseitigung mündlich ernsthaft und endgültig verweigert habe.

32 Die Beklagte behauptet weiter, die linke Treppe sei noch im April 1999 nicht fertig gestellt gewesen. Sie macht erneut zahlreiche Mängel der Treppen geltend, nunmehr unter anderem auch fehlenden Schallschutz und einen Verstoß gegen die Vorschriften des Brandschutzes, weil die Auflager der rechten Treppe in der Brandwand verankert seien. Auch rügt die Beklagte erneut, dass die Laufbreite unter 80 cm sei und der Abstand der Wange zur Wand über 6 cm liege. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen auf S. 4 bis 9 der Berufungsbegründung Bezug genommen (Bl. 747 bis 752 d. A.). Wegen ihrer zahlreichen Mängel und wegen der Nutzungsuntersagung durch die Bauaufsicht müssten die beiden Treppen komplett neu hergestellt werden, so dass sich der Werklohnanspruch des Klägers ohnehin auf Null reduziere.

33 Das als Anlage B 14 vorgelegte Gutachten des Gutachters SV2 enthalte auf den Seiten 7 bis 14 in der rechten Spalte Angaben zu den Reparatur- und Instandsetzungsarbeiten, was sich aus der Beschreibung der jeweiligen Einzelpositionen ergebe.

34 Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.01.2007 AZ 2-07 O 250/00 die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.01.2007 AZ 2-07 O 250/00 den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 10.726,48 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 14.08.2000 zu zahlen.

35 Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

36 Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Er habe die Mangelbeseitigung nicht verweigert, denn sein Schreiben vom 24.12.1998 habe eine etwaige vorherige mündliche Äußerung jedenfalls überholt.

37 Die linke Treppe habe er unmittelbar nach ihrem Eintreffen am 21.12.1998 in seiner Werkstatt am 22./23.12.1998 nachgebessert und die Wange im Antrittsbereich gekürzt, was heute noch zu sehen sei. Eine Veränderung am Verlauf der Wangen und der Stufen sei nicht notwendig gewesen.

38 Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere auf die Berufungsbegründungsschrift (Bl. 744 ff. d. A.) und auf die Berufungserwiderungsschrift (Bl. 815 ff. d. A.) Bezug genommen.

39 Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 28.10.2007 und vom 05.11.2007 (Bl. 956 f. d. A.) durch Vernehmung der Zeugen Z1, Z2, Z3 und Z4 sowie durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens.

40 Auf die gerichtliche Sitzungsniederschrift vom 30.10.2007 (Bl. 991 ff. d. A.) sowie auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. Architekt SV4 vom 22.06.2008 wird Bezug genommen.

41 II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hat in der Sache zum Teil Erfolg.

42 1. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zustimmung zur Auskehrung des hinterlegten Betrages.

43 Der Kläger haftet unstreitig für den Wasserschaden der Beklagten aufgrund der Regeneinbrüche in das Bauvorhaben in der B-Straße … in O2 in der Nacht vom 30.09.1998 auf den 01.10.1998. Die Bürgschaft war zur Sicherung dieser Ansprüche bis zur Haftungsübernahme durch die Versicherung begeben.

44 Es kann dahinstehen, ob der Kläger allein schon deshalb einen Anspruch auf Zustimmung zur Auskehrung des hinterlegten Betrages hat, weil jedenfalls die Erklärung der Versicherung im 23.12.1998, nämlich dass eine Haftung ihres Versicherungsnehmers zu 100 % gegeben ist und sie die Regulierung dieses Schadensfalls übernehmen wird (Anlage K 33, Bl. 150 d. A.), als eine Erklärung zur uneingeschränkten Kostenübernahme zu werten wäre.

45 Jedenfalls ist dem Landgericht darin zu folgen, dass die Beklagte nach wie vor ihrer Verpflichtung zur hinreichenden Geltendmachung ihres Schadens nicht nachgekommen ist. Sie hat lediglich ein Gutachten des Sachverständigen SV2 vorgelegt (Anlage B 14). Das zweite angekündigte Gutachten ist hingegen bis heute nicht nachgereicht und die notwendigen Nachbesserungen des Gutachtens SV2 bezüglich des Zeitwerts sind nicht erfolgt. Das als Anlage B 14 vorgelegte Gutachten SV2, das eine Schadenssumme in Höhe von DM 85.674, 89 (Bl. 18 des Gutachtens) nennt, enthält seinem Wortlaut nach in der rechten Spalte auf den Seiten 7 bis 14 Erläuterungen zum Neuwert der beschädigten Gegenstände und Bauteile. Dass sich aus den Angaben zu den einzelnen Positionen ergeben soll, dass es sich dabei tatsächlich um Angaben zu den Kosten der Reparatur und Instandsetzungsarbeiten handeln soll, ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht erkennbar.

46 Die Beklagte hat die Notwendigkeit einer Ergänzung der Schadensaufstellung erstinstanzlich auch selbst noch gesehen, denn im Schriftsatz vom 28.11.2000 (S. 1 des Schriftsatzes) hat sie angekündigt, ein Gutachten über die endgültige Schadenshöhe schnellstmöglich vorzulegen (Bl. 202 d. A.). Dies ist bis heute nicht geschehen.

47 Da die Beklagte das von ihr angekündigte und zur Bezifferung des Schadens notwendige Gutachten nicht vorgelegt hat, trifft den Kläger auch kein Mitverschulden an der Schadensabwicklung, wenn er das bisherige Gutachten des Sachverständigen SV2 nicht an seine Haftpflichtversicherung weitergeleitet haben sollte.

48 Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, sie habe einen Anspruch auf Auszahlung der Bürgschaftssumme, weil sie mit dem Hauptunternehmer, der C-KG, vereinbart habe, dass sie Abschlagszahlungen an ihn nur gegen Gestellung einer Bürgschaft leiste, so betrifft dies nicht das Rechtsverhältnis zum Kläger und kann ihm daher auch nicht entgegengehalten werden.

49 2. Die vom Kläger geltend gemachten Zinsforderungen sind – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - aus §§ 280, 286, 288 BGB begründet. Die Zinshöhe folgt daraus, dass der Kläger nach dem unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils in Höhe des hinterlegten Betrages einen Kredit mit einem Zinssatz von 9,75 % p. a. in Anspruch genommen hat.

50 3. Die weitergehende Klage ist unbegründet.

51 Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf restlichen Werklohn für die beiden Treppen.

52 Restliche Werklohnansprüche stehen dem Kläger nicht zu, weil die vom vereinbarten Werklohn abzüglich der geleisteten Anzahlungen weiter abzuziehenden Aufwendungen für die erforderliche Mängelbeseitigung den verbleibenden Werklohn übersteigen.

53 Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Kündigung vom 06.01.1999 nicht als fristlose Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B, sondern als fristgemäße nach § 8 Nr. 1 VOB/B zu bewerten ist.

54 Die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung lagen nicht vor.

55 Der Kläger hat die Mangelbeseitigung nicht ernsthaft und endgültig verweigert. Selbst wenn er am 24.12.1998 eine Mangelbeseitigung mündlich abgelehnt haben sollte, ergibt sich aus dem Schreiben der Bauleitung vom 05.01.1999 (Anlage K 6, Bl. 33 d. A.), dass das Schreiben des Klägers vom 24.12.1998 (Anlage K 5, Bl. 32 d. A.) mit dem Erbieten zur Mangelbeseitigung jedenfalls vor Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 06.01.1999 vorgelegen haben muss. Denn im Schreiben der Bauleitung vom 05.01.1999 ist ausgeführt, dass ein weiterer Besprechungstermin nicht erforderlich sei.

56 Im Übrigen war die von der Beklagten zur Mangelbeseitigung gesetzte Frist ohnehin viel zu kurz bemessen, so dass die Beklagte auch nicht einwenden kann, dass aufgrund der Bitte des Klägers vom 24.12.1998 um einen Gesprächstermin erkennbar gewesen sei, dass die Mangelbeseitigung nicht fristgemäß hätte durchgeführt werden können und ihr deshalb ein weiteres Festhalten am Vertrag nicht zumutbar gewesen sei. Vielmehr hätte dieser Umstand zu einer Verlängerung der gesetzten Frist geführt, zumal die Beklagte den Austausch der Treppe verlangte. Die Beklagte hat auch keinen Anspruch darauf gehabt, dass der Kläger binnen der ihm gesetzten Frist bis zum 05.01.1998 seine Bereitschaft zur Mangelbeseitigung schriftlich erklärt, so dass sie auf das Unterlassen dieser Erklärung die fristlose Kündigung ebenfalls nicht stützen konnte.

57 Die anderen aufgeführten Gründe, nämlich die behaupteten vorangegangenen mangelhaften Leistungen bei anderen Gewerken konnten die fristlose Kündigung auch nicht begründen, da sie der Beklagten schon längere Zeit bekannt gewesen waren und sie, die Beklagte, nach ihrem eigenen Vortrag dem Kläger mit dem Auftrag für die Treppen noch eine Chance geben wollte. Auch die Begleitumstände beim Einbauversuch der linken Treppe waren der Beklagten bereits länger bekannt, so dass sie eine fristlose Kündigung nicht darauf stützen konnte.

58 Der vereinbarte Werklohn beträgt 32.000 DM = Euro 16.361,34 netto. Dies entspricht dem vereinbarten Pauschalpreis für beide Treppen.

59 Der Werklohn umfasst auch die linke Treppe. Denn die Beweisaufnahme hat die Behauptung des Klägers, die linke Treppe sei vor dem Ausspruch der Kündigung, nämlich am 22 und 23.12.1998 in ihrer jetzigen Form fertig gestellt worden, bestätigt.

60 Dies folgt zur Überzeugung des Gerichts aus der Aussage des Zeugen Z4. Der Zeuge hat ausdrücklich erklärt, dass er die Arbeiten mit dem Zeugen Z3 am 22. und 23.12.1998 erledigt hat. Er hat ferner ausgesagt, dass die Treppe um circa 5 bis 10 cm zu lang gewesen sei. Er habe mit dem Zeugen Z3 die Wange gekürzt. Auch die ersten vier bis fünf Stufen seien gekürzt und entsprechend wieder eingepasst worden. Nach Aussage des Zeugen Z4 haben zwei Tage für diese Arbeiten gereicht. Die Aussage des Zeugen Z4 wird auch nicht durch die des Zeugen Z3 widerlegt. Dieser hat zwar erklärt, er könne sich nicht genau an den Zeitpunkt der Fertigstellung der linken Treppe erinnern. Der Zeuge Z3 hat aber auch ausgesagt, dass sie gleich nach dem Eintreffen der Treppe am 21.12.1998 in der Werkstatt des Klägers mit den Mangelbeseitigungsmaßnahmen angefangen haben und dass die Arbeiten noch im Dezember ausgeführt worden sein können.

61 Der vereinbarte Werklohn umfasste indes nicht das Nachtragsangebot.

62 Unstreitig liegt kein schriftlicher Auftrag der Beklagten für das Nachtragangebot vor. Das vom Kläger vorgelegte Exemplar (Anlage K 3, Bl. 26 ff. d. A.) weist keine Unterschrift der Beklagten auf.

63 Auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte das Nachtragsangebot tatsächlich beauftragt hat.

64 Denn der Zeuge Z1 hat ausgesagt, seine Mutter, die Beklagte, habe zwar eine stärkere Wangenbreite optisch ansprechend gefunden, sich nach der Besichtigung eines entsprechenden Treppenmodells in einer Gaststätte aus Kostengründen aber dennoch gegen eine stärkere Wangenbreite entschieden.

65 Eine Erteilung des Nachtragsauftrages ergibt sich auch nicht aus der Aussage des Zeugen Z2. Dieser hat zwar erklärt, er wisse, dass die Beklagte das Nachtragsangebot beauftragt hat. Dabei handelte es sich aber lediglich um eine Vermutung des Zeugen Z2, denn der Zeuge hat weiter erklärt, dass er davon ausgehe, dass die Beklagte den Auftrag schriftlich erteilt habe.

66 Aus der Aussage des Zeugen Z2 ergeben sich keine weiteren Anhaltspunkte, die seine Vermutung, die Beklagte habe den Nachtragsauftrag erteilt, bestätigen. Denn der Zeuge hat selbst darauf hingewiesen, dass in der Regel alle Nachträge schriftlich erteilt wurden. Ferner konnte der Zeuge Z2 nicht sagen, was im Einzelnen beauftragt wurde. Auch war der Zeuge nach seinen eigenen Angaben bei dem Besichtigungstermin in der Gaststätte nicht mit dabei.

67 Vom vereinbarten Werklohn des Klägers in Höhe von Euro 16.361,34 netto sind abzuziehen die Anzahlungen in Höhe von Euro 8.180, 67 netto, so dass eine Restsumme von Euro 8.180,67 netto verbleibt.

68 Der Kläger muss sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme allein für die Beseitigung der Mängel an den Geländerstäben Kosten anrechnen lassen, die seine restliche Werklohnforderung übersteigen.

69 Dies steht zur Überzeugung des Gerichts aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen Dipl. Ing. Architekt SV4 in seinem Gutachten vom 22.06.2008 fest.

70 Der Sachverständige Dipl. Ing. Architekt SV4 hat in seinem Gutachten vom 22.06.2008 festgestellt, dass zwar die Geländerhöhe entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zu beanstanden ist (Gutachten S. 22).

71 Er hat aber folgende andere Mängel an den Geländern festgestellt:

72 Die Geländerstäbe sind zu leicht, nämlich schon durch Händedruck, verbiegbar (Gutachten S. 25). Auch dort, wo sie mit einem senkrechten Zwischenpfosten aus Edelstahl ausgesteift sind und durch Edelstahlringe geführt werden, lassen sie sich zu leicht verbiegen (Gutachten S. 26 f.).

73 Dadurch entsteht die Gefahr, dass sie nachgeben, falls ein Mensch gegen das Geländer stürzt. Dadurch könnte der Kopf hindurchrutschen und die Person könnte am Hals hängen bleiben (Gutachten S. 25).

74 Auch haben die Geländerstäbe – unstreitig - nicht den vereinbarten Durchmesser von 12 mm, sondern von nur 10 mm. Ferner sind vier und nicht fünf Geländerstäbe eingebaut.

75 Für eine Mangelbeseitigung bedarf nach den Ausführungen des Sachverständigen im Bereich der Wangen des Austauschs der Stäbe durch dickere, verformungssichere Stäbe.

76 Im Bereich der Wangen müssen vier Stäbe mit 10 mm Durchmesser ausgetauscht werden durch fünf Stäbe mit 12 mm Durchmesser. Für diese Stäbe ist ein Verformungsnachweis vorzulegen ist. Alternativ sind Stäbe mit 14 mm Durchmesser zu verwenden.

77 Es sind fünf Stäbe einzubauen, weil der Kläger nach den vertraglichen Vereinbarungen in Ziffer 9.4.1.5 des Bauvertrages (Anlage K 2, Bl. 25 d. A.) entsprechend Ziffer 1.8 bzw. 1.8 a des Angebots (Anlage K 1, Bl. 17 f. d. A.) den Einbau von fünf Stäben schuldet.

78 Dass der Einbau von vier Stäben vertragswidrig erfolgte, ergibt sich auch aus dem Schreiben des Klägers vom 05.01.1998 (Anlage K 7, Bl. 34 ff. d. A.), wo er einräumt, er habe sich erlaubt, vier Stäbe zu verwenden, um die optische Ansicht zu erhalten. Zwar hat auch der Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt, dass fünf mitlaufende Stäbe optisch zu viel seien (Gutachten S. 29).

79 Es obliegt aber nicht dem Kläger, allein aus optischen Gründen von der vertraglichen Vereinbarung abzuweichen. Ein technischer Mangel liegt bei fünf Stäben nicht vor, und die Geschmacksfrage hat weder der Kläger noch das Gericht zu entscheiden.

80 Da die Beklagte einen Auftrag über fünf Stäbe erteilt hat, sind auch fünf Stäbe einzubauen.

81 Nach den Feststellungen des Sachverständigen sind im Bereich des Podestes die Abstände zwischen den Geländerstäben zu groß, nämlich 152 mm, während nach § 33 der HBO vom 20.12.1993 der Abstand nur 12 cm (= 120 mm) betragen darf (Gutachten S. 24).

82 Zur Mängelbeseitigung sind hier aber – ungeachtet der zu großen Abstände zwischen den Geländerstäben – nicht die vorhandenen Stäbe durch solche mit einem zulässigen Abstand und dem vereinbarten Durchmesser auszutauschen, sondern es ist eine Glasscheibe anzubringen.

83 Denn die Ausführung mit horizontalen Stäben mangelhaft, weil sie gegen die Vorschriften des § 33 HBO und die Regelung in DIN18065:1984-7, 2.9.2 verstößt.

84 Nach § 33 HBO in der damals geltenden Fassung sind Geländer so auszubilden, dass Kindern das Überklettern nicht erleichtert wird. Auch nach DIN 18065:1984-7, 2.9.2 sind in Gebäuden, in denen mit Kindern zu rechnen ist, Geländer so zu gestalten, dass ein Überklettern des Geländers (Leitereffekt) durch Kleinkinder erschwert wird (Gutachten S. 24).

85 Diese Vorschriften stehen entgegen der Ansicht des Sachverständigen auch in einer Privatwohnung nicht zur Disposition. Zwar ist dem Sachverständigen darin zuzustimmen ist, dass jeder in seiner Privatwohnung tun und lassen kann. Die Vorschriften des Bauordnungsrechts sollen aber vor Gefahren ungeachtet der Besitz- oder Eigentumsverhältnisse und auch ungeachtet der Aufmerksamkeit und Achtsamkeit von Erwachsenen schützen.

86 Die Frage, ob in einer Wohnung mit Kindern zu rechnen ist, ist daher entgegen der Ansicht des Sachverständigen (S. 28 des Gutachtens) abstrakt und generell zu beantworten.

87 In einer Maisonettewohnung, die vermietet werden soll, ist mit Kindern zu rechnen. Zwar können und müssen Eltern ihre Kinder vor Gefahren schützen. Die vom Sachverständigen angesprochenen Treppengitter können die Eltern aber nur in der von ihnen selbst bewohnten Wohnung anbringen und beispielsweise nicht dort, wo sie sich mit ihren Kindern nur zu Besuch aufhalten.

88 Außerdem ist es fraglich, ob die vom Sachverständigen angesprochenen Gitter ein Überklettern verhindern könnten. Befindet sich das Kleinkind im oberen Stockwerk, so würde das gängige Treppengitter zwar verhindern, dass das Kind die Treppe hinunterfällt. Es ist aber fraglich, ob ein solches im Handel übliches „Kindergitter“, das in der Regel vor die oberste Treppenstufe montiert wird, auch geeignet ist, um es vor dem Podestgeländer anzubringen.

89 Im Übrigen besteht die Gefahr des Überkletterns auch dann noch, wenn Kinder aus dem Alter, in dem sie vor einem Sturz auf der Treppe durch Treppengitter geschützt werden müssen oder sollen, längst herausgewachsen sind.

90 Zur Vermeidung des Leitereffekts sind daher nach den Ausführungen des Sachverständigen auf S. 29 des Gutachtens am oberen Podest statt der horizontalen Edelstahlstäbe bruchsichere Glasscheiben anzubringen.

91 Dem Kläger sind die Kosten hierfür von seinem Werklohn abzuziehen, da er für diesen Mangel des Podestgeländers verantwortlich ist, weil er die gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B erforderlichen Anmeldung von Bedenken wegen des Leitereffekts unterlassen hat.

92 Daher ist es unerheblich, dass die Parteien gemäß Ziffer 9.4.1.5 des Bauvertrages (“Treppen und Brüstungsgeländer mit horizontaler Füllung aus fünf mitlaufenden Edelstahlstäben DN12 Oberfläche blank“, Anlage K 2, Bl. 25 d. A.) bzw. gemäß Ziffer 1.8. des Angebots („mitlaufenden Geländerstäbe“) (Anlage K 1, Bl. 17 d. A.) tatsächlich horizontale Geländerstäbe vereinbart haben.

93 Für die Mangelbeseitigungskosten sind für das Podest die Werte aus „Variante C“ auf S. 78 des Gutachtens zugrunde zu legen, da diese Variante die Anbringung der notwendigen Glasscheibe nach TRAV (Technische Richtlinie absturzsichernde Verglasung) umfasst. Hierfür fallen Euro 485,82 brutto pro Treppe an. Weiter sind für die Lieferung und Montage der fünf Geländerstäbe im Bereich der Wange Kosten in Höhe von Euro 1976,22 brutto pro Treppe anzusetzen.

94 Die Kosten für Mangelbeseitigung an den Krümmlingen umfassen Euro 958,81 brutto für die Lieferung und Montage der stehenden Viertelkrümmlinge und Euro 1.832,88 brutto für die Lieferung und Montage der stehenden Halbkrümmlinge. Es sind insoweit die Kosten aus Variante B auf S. 77 des Gutachtens anzusetzen, da nur in dieser Variante alle Krümmlinge – auch die stehenden Halbkrümmlinge - berücksichtigt sind. Denn bei der Anbringung der nach dem Vertrag vereinbarten fünf Geländerstäbe sind laut Gutachten S. 30 auch die Krümmlinge auszuwechseln. Der Sachverständige nimmt die stehenden Halbkrümmlinge hiervon nicht aus.

95 Zu den für die Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten kommen Euro 424,04 brutto für die Zulage am Antrittspfosten sowie Euro 220,86 brutto für die Arbeiten an den Brüstungsgeländerpfosten hinzu.

96 Dies ergibt einen Gesamtbetrag von Euro 5.898,63 brutto bzw. unter Abzug der Mehrwertsteuer von 19 % einen Betrag in Höhe von Euro 4.956,83 netto pro Treppe. Für zwei Treppen errechnet sich ein Betrag von Euro 9.913,66 netto.

97 Werden diese zur Mangelbeseitigung notwendigen Kosten von dem restlichen Werklohn des Klägers abgezogen, so verbleibt kein weiterer Anspruch.

98 4. Die zulässige Widerklage ist unbegründet.

99 Die Berufung war insoweit zurückzuweisen.

100 Das Landgericht hat bereits zutreffend festgestellt, dass die Beklagte aus Rechtsgründen keinen Anspruch auf Kostenvorschuss hat.

101 Zwar ist der Beklagten insoweit zuzustimmen, dass der Auftraggeber auch bei einer ordentlichen Kündigung des Auftrags gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B wegen etwaiger Mängel der Werkleistung Ansprüche gegen den Werkunternehmer haben kann.

102 Voraussetzung für einen Anspruch auf Vorschuss ebenso wie auf Schadensersatz ist aber immer, dass der Werkunternehmer die zur Mängelbeseitigung gesetzte – angemessene - Frist fruchtlos verstreichen lässt (Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB, 16. Auflage, VOB/B § 13 Nr. 5 RZ 123 und 129; VOB/B § 13 Nr. 7 RZ 232). Dies war hier nicht der Fall. Vielmehr hat die Beklagte vor Ablauf der von ihr selbst gesetzten Frist den Werkvertrag gekündigt. Da die Beklagte in einem an das Unternehmen des Klägers gerichteten Schreiben vom 14.01.1999 (Anlage K 9, Bl. 38 d. A.) ein Hausverbot ausgesprochen hatte, hatten der Kläger und seine Mitarbeiter keine Möglichkeit mehr, die Mängel zu beseitigen. Auch hat die Beklagte die Angebote des Klägers vom 19.04.1999 und vom 21.05.1999 zur Nachbesserung abgelehnt.

103 Schließlich hat die Beklagte auch ihre Absicht zur Selbstvornahme nicht hinreichend dargetan. So hat sie die von ihr veranschlagten Mangelbeseitigungskosten nur anhand der vom Kläger selbst in seiner Schlussrechnung ausgewiesenen Kosten berechnet (S. 12 der Klageerwiderung, Bl. 128 d. A.), statt einen Kostenvoranschlag für die konkreten Mangelbeseitigungskosten vorzulegen (vgl. hierzu Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB, 16. Auflage, § 13 Nr. 5 VOB/B, RZ 195).

104 5. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97, 100, 101, 708 Nr.10, 711 ZPO.

105 Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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